【摘要】古老的地役权在现代社会表现出的发展趋势，需要从体系上作出解读。在基本范畴上，地役权的本质在于以提高土地利用效益为目的而利用他人的土地。在规则层面，地役权的主体、客体、内容、权利变动模式等方面有了新发展。内容的不特定性，要求地役权通过类型实现具体化，在社会实践中出现了与新发展相应的新类型。地役权的功能也随之扩展，表现在基本功能的发挥以及功能发挥方式多元、领域扩大，乃至促进社会有机团结实现等各个方面。这些均体现出内在于地役权的法律原则和理念。
【关键词】用益物权|地役权|不动产
作为一项法律制度，地役权源远流长。经过漫长的历史发展，地役权在现代表现出怎样的发展趋势，如何从学理上作出回答从立法上进行回应，是我们必须认真思考的课题。这首先要求我们在总结历史发展规律、立足社会实践的基础上，遵循基本法律原则，坚持法律的精神理念，从体系[i]的视角审慎阐释我国地役权现代发展的具体表现及其趋势。需要说明的是，此处的“现代”既为时间性概念又为价值性概念。“现代化作为一个世界性的历史过程，是指人类社会从工业革命以来所经历的一场急剧变革，这一变革以工业化为推动力，导致传统的农业社会向现代工业社会的全球性的大转变过程，她使工业主义渗透到经济、政治、文化、思想各个领域，引起深刻的相应变化。”[ii]在这一转化过程中，往往“由国际或社会之间的交流触发”。[iii]这决定了本文的研究是以历史为基础，以比较研究为参照。本文题目中的“现代发展”在我国具有历时性与共时性的双重特点。从历时性来看，我国有继受传统地役权制度的必要，因而有从传统到近代的转型与演进。从共时性来看，我国又面临现代化与后现代化的夹击，与其他现代制度一样共同面临科技、经济、经济巨大变革所带来的挑战。概言之，在我国，包括地役权在内的法制现代化面临着双重挑战―――既继受传统制度又改革传统，因而有其特殊性。
一、地役权基本内涵解析
一般认为，地役权“是指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利”[iv]。地役权制度早在古罗马时期就已成形，虽然随着社会演进而几经兴衰，但最终为近现代民法所继受。尽管从古代农业社会到现代工业社会的转变深深影响了地役权制度，如其社会意义的转变、重心的转移以及内容上的变化等，但从某种意义上说，现代社会经济生活与古代社会经济生活在社会本质上仍有其相似之处，因而地役权之“社会作用，乃在以物权之方式，提高需役地之价值，而其重要特色，尤在强调供役地与需役地二土地之利用关系”[v]。因此，即使在当代，地役权的设定在大多数情况下都还是类似的，其体现出来的关于不同财产权利人关于财产利用效率最大化制度安排的规律仍在发挥着重要作用。
在我国，《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》) 尽管确认了“发挥物的效用”的价值目标，以调整“物的归属和利用”关系为己任，但在个别制度上并未完全贯彻它。从经济的角度看，在土地上已经存在用益物权( 地役权除外) 时，《物权法》第163条一刀切地严格禁止所有权人设立地役权的做法是不科学、不经济的。在部分地役权不以占有为权利行使、实现的必要条件时，其与其他用益物权就有了共存空间。从比较法上看，《德国民法典》第 1024 条与《物权法》第 163条类似，是对复数用益物权竞合时如何处理用益物权之间关系的一般规定，后者却仅仅是处理地役权与其他物权并存的规则。
从概念来看，地役权的本质在于对两块土地之间而非一块土地，更非一块土地和一个法律主体存在的法律关系所作的调整。从立法技术构造来看，地役权这种用益物权的独特之处在于其从属性与不可分性之特性，在大陆法上被称为主体属物，在英美法上则被称为随地而动( run with land)[vi]。这样的制度安排使得大量役权在经济上会有正外部性，不但对需役地、供役地所有权人有效果，而且对其利益在协议中未得到代表的第三方也有效果。《物权法》第 162、164 －167 条是关于地役权从属性与不可分性的规定。其中，第 164 条中的“但书”有欠妥当、科学: ( 1) 可能会造成合同约定与物权法定原则等的冲突； ( 2) 当约定排除了地役权的从属性时，地役权事实上就已经沦为人役权了，有违地役权的本质特性；( 3) 与《物权法》“地役权”章的其他规定存在冲突。不过，地役权的这两种特性也使得大量役权尤其是那些使多方主体受益或受约束的役权因高昂的交易成本而很难被取消。[vii]《物权法》第 166、167 条分别从需役地和供役地角度规定了地役权的不可分性，但与大陆法系国家的规定有所不同: 前者是从正面进行具体规定的，后者一般是从原则的角度加以规定的；前者明确了地役权作为物权转让后的对抗效力；而后者一般没有就役权的对抗效力加以规定。这样的规定一方面需要从其应然功能的实现进行正面审视。地役权没有登记时难以保证供役地上用益物权人的交易相对人的利益，只有修正地役权的物权变动模式才能加以圆满解决。另一方面，也需要对其应然功能进行批判性反思。在地役权有偿设立时，法律强行规定地役权与供役地或需役地上的物权一体转让/继受，对继受人并不公平，在地役权的设立目的是精神利益之享有时更是如此。因为不同主体有不同的精神利益追求，极具主观性，为满足某个人精神需求而设立的地役权对另外一个人可能没有价值，甚至是负面的。鉴于此，地役权不可分性的规定可以这样表述: 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权；土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权一并转让，但受让人明确表示放弃的除外。此外，土地之间“客观上”可利用性，也是地役权所应有的必要内涵和要求。古罗马学者早就要求地役权的设定必须符合“邻近”与“有用”条件，不得单凭当事人之主观同意就随意设定。近世各国和地区民法都有所体现。[viii]不过，随着地役权从强调经济物质方面的利用到也关注人们精神享受的重大转变，“邻近与“有用”之要求逐渐被弱化。
从功能来看，地役权是以提高土地利用效益为目的而利用他人土地的一种权利安排。在因人地矛盾加剧和权利边界清晰化导致土地细碎化的现实条件下，土地利用会因受限于原有的财产权保障而难以充分发挥效率，或者因对欲利用之他人土地用途无法形成稳定预期而承受巨大的投资风险。而通过获取他人土地所有权之手段因土地高昂价值而难以承受得起，且亦非高效利用土地之行为，因为该种利用仅限于一隅。债权性质之协议又会因其相对性而不能完全达到保障稳定利用他人土地之目的。设定地役权遂成为最佳选择。不仅如此，从所有权的保障与限制来看，地役权亦有其不可替代的作用。对财产所有权的限制有: ( 1) 对财产所有权客体的限制；( 2) 对财产使用权的限制，主要是为了公用事业和公共利益而对个人的土地使用权所作的诸多限制。例如，为保护毗邻所有权人的利益或为了防止污染损害，根据私法规定禁止排放过量的烟雾、臭气和产生噪音和振动; 此外还有以公法面目出现的“法定役权”[ix]。在此意义上，所有的地役权都构成涉及属于他人的所有权的一般规则的例外，因为或者拥有此役权的一方可以作出一些行为，这些行为是在不存在此地役权的情况下他所不能够做的( 积极性地役权) ，或者所有权人必须不作出一些行为，而这些行为是在不存在此役权的情况下他能够做的( 消极性地役权)。[x]
在法经济学视角下，“双方既能就报酬达成协议，即表示这种利用或排除利用对需役土地创造的价值，高于供役土地减少的价值，而且除非交易制造了相当高的外部成本，对整体社会而言，也会提升土地资源的利用效率。”[xi]产权经济学的分析表明，地役权是一种典型的产权分割，将一部分的产权通过合同的形式“交易”给需要这部分利益的个体，是一种对交易行为的预先替代，也是一种比较有效率的合同替代。[xii]特别是公用地役权[xiii]和/或法定地役权的出现，可以预先替代众多的利益纠纷，为社会提供一种契约化的公共产品，大大减少公共利益取得的交易费用，是一种比较有效的制度安排。这样的制度安排主要表现为地役权的基本构造及其变革。[xiv]
二、地役权基本构造变革
近代民法在地役权主体、客体范围、权利义务内容的不确定性、永久性等方面沿袭了罗马法的有关规定，并没有改变地役权的用益物权特性。随着经济、科技及社会观念的发展，现代民法对传统地役权基本构造在多个方面进行了突破、变革，呈现出一个动态的过程。这可以从法律关系的视角展开论述。
( 一) 主体范围扩大
地役权主体范围扩大，源自民法的保护对象已从土地所有为中心演变至土地利用为中心。
随着现代社会的发展，传统地役权制度发生了很大变化，其主体范围呈不断扩张之势。在罗马法早期，地役权必须是在两个不动产所有权人之间方能成立，其他土地权利人无权设立或允许他人设立地役权。在传统大陆法系国家和地区，地役权法律关系的主体范围不断扩张。在现代民法理论中，地役权主体己由土地所有权人扩展至他物权人。近现代各国和地区民法以至英美法[xv]对于地上权人、永佃权人设立地役权从立法上进行肯认。这具体表现为: ( 1) 从所有权人扩张至用益物权人，甚至扩展至不动产的债权性利用人。 [xvi]( 2) 地役权法律关系主体从两个不动产权利人演变至可为一个不动产权利人，即一个不动产权利人可以在自己所属的多处不动产甚至同一处不动产上设定地役权。这是一种侧重未来的制度安排，亦是对地役权概念的突破。( 3) 在某些地役权法律关系中还存在着供役不动产权利人与需役不动产权利人互为供役、需役的情况。这有助于地役权制度在土地公有制条件下发挥提高不动产利用效率的功用。
在我国，土地所有权主体只有两种，即国家和集体，且以国家为主。从社会实践来看，集体土地所有权人之间设定地役权的情况较为少见。[xvii]“作为相邻关系补充的地役权大多都发生在土地使用权人之间，在土地租赁权人之间也可以发生地役权的问题。”[xviii]也就是说，地役权主体范围在我国完全不再限于国家或集体，而是扩张至各类土地使用权人。
( 二) 客体范围扩张
地役权客体[xix]范围日益宽泛，疆域不断得到拓展。这可以从以下方面进行描述:
1. 客体的种类增多。罗马法中最早出现的乡村地役权以土地为标的，其后出现的城市地役权则以建筑物为标的，地役权的客体明显从土地扩张至包括建筑物在内的不动产。不但需役地的客体种类增多，而且供役地的客体种类也相应增多，房与地可互为地役权客体。[xx]之所以如此，主要是因为社会不断进步，地役权内容又丰富多样，原有仅限于土地利用关系的制度架构已难以满足实际需要。[xxi]为充分发挥地役权之功能，促进土地及建筑物之利用价值，自然应将原需役地之客体扩张及至土地及建筑物。
2. 客体的地理关系得到拓展。在罗马法时期，需役地和供役地以相邻为原则。随着土地利用范围不断扩展，近现代各地民法典突破了供需地之间必须相邻这一原则，不再以相邻为必要，这极大地拓展了地役权的适用空间，提高了不动产的利用效益，也凸显出其与相邻关系之区别。
3. 客体从平面到立体。随着经济、技术的快速发展，人类对土地的利用方式越来越多样，强度也越来越高。在经济发展水平较低时，地役权客体的范围主要为平面的，而随着经济发展对土地的需求越来越强烈，对土地的利用逐渐走向立体式，如空中走廊、立交桥或地下街、地下交通等。空间地役权以及类似的相邻空间利用关系约定制度也随之出现。
4. 客体的数量增加。此为数个土地上的统一役权，即可在数个土地上共同设定一项役权。此种役权在符合下述条件时得以成立: 行使必然扩及于数个土地，并且每次保障的都是同样的用益方式，如在管线铺设役权、经过数个土地之道路通行权或者涉及设置或者经营技术设施之权利等。遗憾的是，《物权法》第 156 条虽使用了“不动产”概念，而其后各条规定使用的却全部是“土地”、“供役地”、“需役地”等术语，这不但造成法律内部的逻辑矛盾，而且还会挤压地役权的适用空间，因此在理解和解释地役权中的“地”时应把地役权之客体扩展至不动产，乃至包括随着经济、科技的发展而产生的立体空间。
( 三) 内容丰富化
地役权的内容就是一个字―――“役”。各国立法一般把“役”概括为“便利”。这主要包括以下情况:直接使用供役地； 以从供役地获取收益为形式，如汲水；禁止供役地为某种使用; 改变或排除相邻关系的任意性规范。其他国家和地区对地役权的内容一般规定为“便宜之用”。“便宜之用”的范围甚广，如通行、引水、输送油气等以及禁止兴建大楼以免妨碍眺望，或禁止废水气排放等。而且，相邻土地所有权人亦得约定双方土地的特定部分不为建筑，供役地所有权人仅能建筑特定种类或风格的房屋等内容的地役权内容。“此类地役权成为一个经由契约形成具有物权效力的相邻权。地役权具有适应现代社会经济需要的发展空间。”� 就“役”的范围和程度而言，有高低两端的限定，是一个区间。从低端看，“役”的程度高于相邻关系，相邻关系所体现的度为地役权的最低限度；从高端看，“役”的程度在法律的许可范围内没有什么限制，只受限于本身的属性，既非禁止供役地所有人对其财产的任何享用的权利，也非禁止供役地所有人按照正常使用对其财产任意变更的权利。就两者的区别来说，学界流行的论述，对于从理论上正确认识两者各自的内涵具有重要作用，但在实务中对两者加以区分的标准恐难以发挥太大作用，因为其中有些区别可以说是在对某一争议事务定性后的一种概括，本身无法作为区分之标准，且在地役权现代发展的条件下更是如此。
就“役”的内容而言，首先表现为从所有到利用，这是物权法发展趋势的新表现。这种转变的 理论基础，由地役权的公共物品特性所启发，即公共物品理论。“就像个人通行权、运输通行权及道路通行权可以一起或分别被转让给几个人一样，饮水权也完全可以这样被转让。”其次，“役”表现为从物质满足到精神满足的扩展。对人的需求的满足方式有直接、间接之分。事实上，人的五种感觉同样受到法律的保护，各种感觉在法律上自有其独特的意义。“如同对待视觉或听觉一样，法律并非完全不考虑人的嗅觉”，这主要存在于“对相邻关系的不正常妨害”或“妨害相邻关系”中。而地役权中的“役”表现为从物质利益到精神满足的发展趋势。在美国，直到 20 世纪早期，理论界和实务界都一直认为: “美学上的考虑是一种关系到奢侈和嗜好的东西，而不是必需的东西。只有必需的东西才能证明治安权的行使是正当的”。到了 20 世纪中期，美国联邦最高法院逐渐把美学作为限制财产权的考虑因素，并承认“限制财产权的政府权力包括，‘精神的和物质的，审美的和金钱的……没有任何东西能妨碍他们’”。这也是整个经济、社会发展的一个趋势，即在现代社会民众更加所重视精神上的享受与满足。
《物权法》第 156 条对地役权内容所作“利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”的规定与其他国家立法相比更具特色: 一是强调对不动产利用效益的提高; 二是侧重地役权经济功能的发挥。这种规定方式虽然以“提高”不动产效益为着重点，指出了地役权的本质在于提高资源利用效率，因而也就区别于相邻关系的优点，但同时也存在自身难以克服的缺陷: 一是仅限于经济效益的提高因而过于狭隘，不能满足日益丰富发展的社会需求，如基于美观考量而在小区设定的地役权；二是从便利性来看，各种利用方式既有提高不动产利用效益的，也有为人民生活提供方便的；三是从地役权适用围不断拓展来看，部分地役权的设定不但不是为了提高不动产利用效益，甚至反而是基于非经济的目的限制不动产利用的，如美国法上的保存地役权。因此对地役权内容的理解与适用必须与时俱进，根据发展需要做相应的拓展。由此观之，《物权法》第 156 条所用“提高利用效益”之表述较为狭隘，应作扩大解释。
( 四) 权利变动模式
由于地役权为不 动产物权，因而对登记问题需要进行讨论。对于地役权的登记问题，除与该国和地区关于物权变动的立法模式有关外，还与学界的认识有关。一般而言，不动产物权公式方式为登记，在效力上则有登记要件主义和登记对抗主义两种立法模式。根据《物权法》第 9 条第 1 款的规定，我国对不动产物权的权利变动采登记要件主义。但根据《物权法》第 158 条第 1 句的规定，地役权的设立却并不以登记为要件，在签订的地役权合同生效时即成立。从“当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记”的表述来看，立法者应该有引导当事人申请登记的意图；而且制度功能的实现也要求对地役权的设定进行登记。这是因为面对土地所有权过于分散从而影响土地利用效率的情况，地役权的存在价值在于其比较优势: 与土地兼并这种手段相比，成本更低； 与土地租赁相比，法律关系更加稳定。上述降低风险、提高土地利用效率的制度优势主要是通过设定地役权赋予协议以对世效力而达到的。因此欲使地役权获得对世效力，仅仅把其定性为物权是不够的，重要的是贯彻公示公信原则。遗憾的是，诸多国家和地区的立法例却不以登记( 因为地役权涉及的是不动产，须以登记为公示手段) 为要件。这无疑将影响制度功能的实现。
《物权法》关于地役权登记的规定值得商榷。其主要理由如下: 第一，地役权只是解决问题中可供选择的一种途径，不排斥当事人选择债权的方式，甚至友情等非法律的路径。而以登记繁琐为由反对登记为地役权生效要件的模式，有因噎废食之嫌。第二，物权在效力上的优势与债权相比就在于对抗效力与稳定不动产利用关系，而这依赖于登记；未登记的地役权除了在名义上为物权外，在实质上并不具有物权效力；而且鉴于签订书面合同者较少，进行登记也有助于减少纠纷、维护交易安全。对此，日本的做法值得我们关注: 在司法实践中，未登记地役权仍有对抗之效力。既然如此，就应对地役权登记实行登记要件主义。
不仅如此，《物权法》第 158 条采行登记对抗主义模式的做法也仍存在诸多问题: 第一，地役权作为物权，其效力完全系于当事人的约定，必将使得以物权构造实现权利人稳定有保障地利用他人土地增进自己土地利用效率的立法目的落空。这是因为地役权模式除了上述作用外，与债权性利用模式无异。第二，虽然物权法没有以法律的形式规定地役权的分类，但不同类型的地役权表现形式不一，如非表见的地役权，如果又没有在登记簿中记载，对第三人的侵害行为甚至是供役地权利人的违约行为都会无能为力。第三，影响交易安全。供役地权利人转让其不动产时，容易隐瞒受让人，进而使得地役权的从属性丧失殆尽。此外，如果采登记对抗主义，在地役权未登记时，在法律效果上与债权性质的土地利用关系在实践中难以区分，从而不利于法律实施。此外，与之相关的一个问题就是，地役权经过登记后并不会随着地役权合同的消灭而消灭，因此应在《物权法》第 157 条中增设一款加以补正: 供役地权利人在解除合同后有权申请注销地役权登记。
三、地役权基本类型的多元化
( 一) 关于类型化及其程度
地役权是从“主体”切入，而非从“功能”切入的。就功能而言，它的内涵可以相当多样，从而和其他从功能面界定的物权有其范畴上的不同。其他功能特定的物权，如地上权、永佃权，固然无须进一步特定，即可为交易标的，并为登记。唯独地役权，因其非属功能性的类型概念，非为交易的标的，更无法借登记达到公示的目的，必须等各土地所有权人就其具体功能约定以后才可设定，并应为“具体内容”的登记。
《物权法》有关地役权的规定比较简单，这使得不为具体约定的登记既无法符合公示基本要求，也不符合物权法规定的意旨，需要进行某种程度的类型化规定，这样既符合物权法定主义的要求，也有利于为民众之交易提供提示和指引。分类是人们认识世界的一个重要工具，“分类还在财产法的历史演进中发挥着现实的功能，克服了对使用物件和享有物件的自由流通所加的种种障碍”。就地役权而言，各国和地区立法可以分为三种强度的类型化模式: ( 1) 自罗马法时期就已经形成的具体分类式立法。在古代，以罗马法为典型，地役权被区分乡村役权和城市役权，每一类又被细分为十多种，部分种类如通行权被再次细分; 在近代则以《奥地利民法典》为典型代表。详尽的规定对地役权的交易可以发挥高度引导和安全的作用，但另一方面，如果严格限制类型，新兴需求的满足也将受到限制。( 2) 较为抽象的类型化立法模式。这以瑞士、德国为代表。抽象的类型化规定可使交易大众保有因地制宜的决定空间，而又不至于漫无标准，这也正是它较具体分类立法优越之处。( 3) 对内容进行总括性规定的立法模式。此以《意大利民法典》为代表。其第 1028 条虽未对地役权做任何类型化规定，但对何谓“便宜”作了定义。《日本民法典》继受法国民法，未对地役权的功能做任何进一步的分类或阐明，只是明确了开放性，依当事人意定的设定行为所定之目的，而且在不动产登记方面还要求把地役权设定目的及范围明定为应记载事项。我国台湾地区“民法”在参考日本立法例的同时又作了改造，缩减了对地役权所作的限定: 舍去行为目的的前提，仅以“便宜”为地役权的概括功能而未进一步具体化。相应地，不动产登记也未就此有任何补充规定，使得登记簿上只有“地役权”登记，而无目的及范围之记载，以至于权利过于含混而无法达到公示目的，相关地役权之制度安排目的只好借道“债权”实现。就我国而言，《物权法》采取对地役权内容进行总括性规定的立法模式，而在登记以及内容规定上又未置一词且只规定了意定地役权这一个类型。已如前述，这种立法难以满足实践发展需求，有违地役权发展潮流，因此应予修正，增列新的地役权如法定地役权，以因应我国坚持社会主义公有制的现实国情。
未来立法虽然应采概括加例示性规定的模式，但在具体立法上首先应对概括性规定从功能的角度进行细化，例示性规定则采相应的类型化表述; 在登记环节，注意结合地役权设定合同之主要条款，把地役权设定目的及范围明定为应记载事项；在司法实务环节，注意整理、总结，发现新型地役权并进行固化，最终满足社会需求。
( 二) 特殊类型之地役权
与普通地役权之形态相比，还存在着一些特殊类型的地役权。这些特殊类型之地役权可以说是对地役权之理想型的突破。
1. 集合役权。在集合役权中，供役地与需役地互为需役地和供役地。�例如，数个土地所有权人彼此间约定，在各人土地上均登记一项地役权，以规定各所有权人不得将土地用于餐馆业经营。物权法关于地役权的规定实质上是一种私人土地使用协议，赋予了相邻方使用土地的积极权利，如相邻通行权。物权法的这种规定只是相当于美国法上的积极附属地役权，而对于赋予那些独立于土地或者土地使用权之外的个人或者团体的总体地役权( 可能译为集体地役权更为准确)以及通常用来限制在相邻土地上所从事行为的土地契约，则没有涉及。
2. 所有人役权( 自己役权) 。罗马法明确禁止自己役权，这在传统大陆法系国家和地区得到继承。不过，随着社会进步、科技发展、观念开放，一些国家和地区开始抛弃这一古老原则。《瑞士民法典》第733 条首开先河，规定了自己役权，这不仅打破了德国概念法学的僵化，而且证明所有权人确可借此对不动产事前作好整体规划，从而有助于提高其交易价值，并节约了大量的交易成本和登记成本，自有其实益。除经济分析角度的理由外，主要原因还在于从制度创设上增加人民选择之自由，并在具体功能上弥补“规约与相邻关系的不足”。《意大利民法典》也紧随其后，不但于第 1062 条第 1 款规定了自己役权，还于第1029 条进一步承认将来役权。即使在德国，司法实务与学说对此种役权也予以肯认。我国台湾地区也同样经历了这一转变: 过去实务界对于自己役权一直持相当保留的态度; 但鉴于其可以使社区可以透过事前规划登记，让认购者确知购得土地、建筑物在社区中的权利及负担范围，不仅能发挥地尽其利的效果，而且能省去嗣后的大量交易成本，遂于 2009 年“民法物权编”修订时得以肯认。这在我国亦有其存在空间。例如，房地产开发商开发小区时，因日后不动产相互利用必涉及多数人，为建立社区具有某种特定建筑风格，预先规划各项公共设施，避免日后个别住户破坏整体风貌，可设定自己役权以维持不动产利用关系。
由于其特殊构造，自己役权只须单独行为即可设定，在其他方面如役使目的、范围则与其他地役权一样。从发生频率来看，在城市土地国有制下，作为不动产主要类型的土地基本上用于建设领域。加之，为了城乡规划的落实以及特殊公益目的的实现，允许土地所有人在土地上设立特殊的“为自己土地设立的地役权”非常必要。这样做，既可以满足不动产所有权人的特殊需求，又有助于减少社会成本。根据我国《土地登记规则》第 5 条第 2 款的规定，拥有或者使用两宗以上土地的土地使用者或土地所有者，应当分宗申请登记。也就是说一个拥有两宗土地的所有权人或使用人，在为利用其中一宗土地而需使用另一宗土地时只有进行登记才能达到稳定这种利用关系的目的，而这样的利用关系正好符合地役权的构成，因此这种登记规则在事实上能够兼容自己役权。
3. 强制役权。根据法经济学的分析可以得出结论: 法律会根据效率的考量把地役权强制授予需役地人，强制地役权的成立会减少谈判等交易成本。《意大利民法典》第 1032 条的规定，强制地役权主要是从设立方式这一角度命名的。当然，为平衡当事人之间的利益，保护供役地所有权人的权益，地役权人行使役权须以支付补偿金为条件，否则对方有权加以阻止。因为强制地役权只是强调在设立时排除合意，而不产生无偿的法律效果。强制地役权主要适用于基本生产及人类生活领域。《意大利民法典》第 1033－1057条规定的各种强制地役权，如强制排水役权、强制通行役权、强制供电及电缆铺设役权，值得我国借鉴。这不仅是实现理论的圆满自洽的需要，更是社会实践发展的必需。
4. 公共地役权。针对公共服务企业建设用地利用中存在的公共服务企业与农民之间权利、义务关系不明的问题，有学者提出了建立“公共地役权”制度的解决方案，并对“公共地役权”制度提出立法建议; 认为油气、电力等公共服务企业临时用地后，与农民之间形成的后续权利义务关系在目前法律体系中存在空白，以地役权制度为基础的公共地役权制度便可以解决公共服务企业与农民之间形成的需役地人与供役地人间的权利义务关系问题。也有学者从公法主要是公物法的角度作了分析，认为公共地役权是为了实现行政目的并用以对抗第三人而要求私法财产权人持续承担某种负担的权力或权利，可以在私法财产上通过强制命令、行政合同、捐赠奖励等方式设立。从这一角度看，公物上可以同时存在公共地役权与私法权利两种不同性质的权利，前者优先于后者并排挤后者，因此私法物主的私法财产权只在不损害公共地役权的范围内才存在，因而是一种“剩余财产权”。就具体适用领域而言，有实务界人士就此作了阐释。从实质来看，《石油天然气管道保护条例》第15条第2项、《电力设施保护条例》及其实施细则的类似规定就是具体规定公共地役权的著例。
5. 保存地役权。保存地役权的制度设计被广泛运用。如保护农田、湿地、景观的保存地役权( Conservation Easement，也有学者译为保育地役权) ，其中在农田保护与自然、文化遗产保护领域的运用为其典型: ( 1) ( 农业) 保存地役权。美国从 20 世纪 50 年代开始农地保护探索，其方法和经验对面临城市化进程加速挑战的中国农地保护有借鉴意义。美国的这种制度创新已经被引介至其他国家和地区。 ( 2) 遗产保存地役权。遗产保存地役权是指，土地或历史建筑的拥有人( 供役者，donor) 和特定的保护组织或政府机构( 受役者，donee，grantee) 为实现遗产保护达成法定协议，供役者永久性地出让部分权益并由此而受到物业使用的限制。遗产保护领域的地役权制度在美国从 20 世纪 70 年代后期起得到广泛的运用，并催生出一系列相关政策。地役权结合积极的税费政策，既推动了自然资源和文化资源的保护，又妥善地延续了私人的所有权，激励人们投入历史保护。这种制度安排因其广泛的适应性、独特的激励约束机制以及公私协作的运作机制可以被移植，以保护我国历史风貌建筑。不仅如此，在我国也有学者把部分地方的优秀历史建筑保护要求承诺书理解为一种强制的遗产保存地役权。
当然，特殊种类的地役权不限于上述几种，还有在德国司法实践中形成的担保役权等，限于篇幅就不一一评介了。
四、地役权基本功能的扩展
从历史沿革来看，用益物权与土地所有权相伴而生。在长期的发展过程中，其发挥的社会功能大致可以概括为以下方面: ( 1) 增进物尽其用的经济效用。对该他人而言，在不拥有其物的情况下即可利用该物，只需支付小于所有权价值之一定对价。( 2) 使物的利用关系物权化，巩固当事人之间的法律关系，以对抗第三人，这也正是用益物权在法律结构上异于债权的主要特色和优势。
( 一) 基本功能重述
1. 利用方式。在利用方式上，地役权的内容会随着物的利用方式的不断增加而更丰富，在物之利用方面发挥的功能会更强大，其对物权法定原则的补充作用也将表现得更显著。这种发展态势既可以说体现了地役权制度的优点，也可以说表明了对既有物权法定原则的侵蚀。这项原则存在的根据除了出于交易成本及鼓励交易的考虑外，还有如下重要考量: 一是物权的绝对、对世的效力要求任何人都负有尊重物权的义务，这就要求权利的内容必须为其他当事人所认识，即加以公示；二是类型法定也可以保护所有权免受那些不可预见、不可忍受的负担与限制的侵害。而地役权的高度概括抽象、扩张弹性、内容极不特定等特质，与其说是对物权法定原则的补充，还不如说是对物权法定原则的破坏。
2. 利用期限。地役权依附于土地等不动产。“所有的地役权都必须有其永久的原因”，自然的原因一般认为是永久的发生，而人为的东西无永久的原因，临时的、偶尔的原因也不能成立役权。因此，严格地讲，役权的设定也不能附期限或条件，原则上得为永久存续。大陆法系主要国家民法并未就地役权的期限进行规定。但在现代社会，由于供役地上的权利不限于所有权，还包括用益物权甚至债权性利用权，因此地役权的存续就有了期限。这种转变仍是物尽其用、地尽其利原则和规律在起作用。而且考虑到我国之土地公有制，且有期限之用益物权的主体设立地役权的情形较为常见，因而有必要定有期限。
( 二) 功能发挥方式多元
“土地之间的利用关系具有复杂性、不可预测性，土地之间的利用关系随时、随地、随人都可能有所不同，规划部门不可能一一处理。在这种情况下，通过地役权的适用，就可以起到弥补土地规划不足的作用。”虽然地役权的功能主要不在于对城镇规划及其执行出现的偏差的事后的民事形式的补救的手段，但可以说是无心插柳。此外，“地役权还具有排除或者改变相邻关系适用、满足人们获得对土地利用形式多样化和稳定化的要求”的功用。简言之，地役权的这种事后调整机制主要体现为对土地规划失误之补救，对相邻关系之再调整。这种事后救济功能实质上是在不同民事主体之间强行设定了一种地役权。
( 三) 功能发挥领域拓展
1. 私法之外的法律领域。地役权的设定目的从单纯的经济层面扩展至社会、历史文化、自然生态等方面，越来越呈现出从单一目的到多元目的的趋势。以环境保护为例，尽管物权制度与环境保护之间存在根本矛盾―――对物的私人支配属性与环境资源的公共性矛盾，但物权制度还是可以有所作为的。这主要体现在地役权上。一方面，地役权在通常情形下是一种非占有性权益，有别于其他用益物权。这客观上使得地役权具有一定程度的非排他性( 兼容性) ，或者说公共性，与环境资源的公共性有所契合而缓和前述之矛盾。另一方面，物权法应对环境问题挑战的“内部方案―――将公法义务纳入私权。”其中，内容广泛且当事人自由度极大的地役权制度就是著例。“役权在越来越大的程度上被用于实现竞争禁止。通过役权在远远超出纯粹物权法的问题之外而对竞争施加影响的尝试，长时间以来即已经具有重大的意义。”在极端情况下，民事主体还可以把地役权作为一种攻击性防卫工具，更直接有效地保护自身的营业上的利益。“营利事业禁止可以成为役权的内容……在现存营利事业经营的框架内禁止某些行为，如禁止出卖某些货品”亦可称为役权之内容。
此外，根据《物权法》第 156 条的规定，地役权合同是由合同法来规范的。尽管国家公权力的深度介入对地役权产生了挤压效应，但反过来也可以公法介入手段的替代物面目出现，或者以公法的私人实施手段提高行政行为的执行效率，降低行政执行成本。
2. 私法领域。地役权功能的领域拓展在私法领域也有体现，至少包括所有权和地役权自身内部两个领域。
任何一个事物的界定都不能单从本身入手，须以外物为参照，对不动产所有权来说也是如此。所有权概念“不是依照确认所有权的目的加以界定的”，而是“以一种阻碍这些目的实现的方式加以界定的。” “在法学家塞尔维的片段中，它( dominium―――引者注) 则与通行地役权相对。所有权概念……这个词语的最初含义就是为了与地役权( ius praediorum) 这个词相对照。……‘这是合乎逻辑的，当地役权成为一种独立的权利时，所有权也进行了同样的建构，这是发生在同一时期’的。”所有权的观念和构造正是在解决实践中以通行地役权和取水地役权为典型代表的物的多层次利用需求问题时才得以发展并更加精致。
地役权在其内部所表现出的自我修复功能具体表现在以下领域: ( 1) 相邻关系。后者大部分内容其实就是法定地役权。由于法定地役权必然只能就某些必要状况加以规定，未达到必要程度的其他情形，设定地役权就有“补充”其不足的功能。而且在特殊情况下，相邻关系所赋予的法定地役权可能反而造成资源效益的降低，此时设定排除法定地役权的地役权，又有“修正”法定地役权的功能。从体例上看，法国、意大利和奥地利民法在同一章规定法定和意定地役权就说明了两者的亲缘性。( 2) 土地开发。这可以从通过限制土地开发方式与强度来实现农田、自然文化遗产保护目的的地役权得到证明。
( 四) 社会有机团结实现
法国著名社会学家迪尔凯姆在研究社会秩序时，从社会分工出发提出了社会机械团结与社会有机团结的命题。鉴于社会秩序在本质上具有法律意义，法律既使各种分工成为可能，又是防止分工导致社会分裂的重要社会规范，因此不存在离开法律的社会团结。迪尔凯姆指出了包括民法在内的诸多法律如商法、诉讼法、行政法、宪法等在有机团结社会中的作用。而妥当的法律规则不仅能够维护团结，而且还有助于形成和促进团结；其中，私法侧重通过私人团结和团体的形成与稳定实现对效率的追求，进而在精神层面型塑社会精神共同体。
就物权法而言，其以定分止争为基本功能，以承认并保障民事主体行使权利为基本目标，因而无疑会造成人与人之间的疏离。也正是在这个意义上，有学者从整体上否定了物权法在实现社会有机团结上的积极意义。当然，物权法并非全无作为。从消极意义上看，物权法还为避免社会中各主体相互不冲突提供了基本条件。而且从调节社会生活的实效来看，物权法中的地役权制度，作为对人民共同生活状态的肯认，也有助于实现社会团结。地役权作为一项便利不动产利用的制度安排，从经济上看是对双方当事人之间正和博弈的肯定，从社会团结的角度看也是实现合作、促进团结的一项制度安排。不仅如此，地役权还突破了单个主体之间达成的私人性合作，发展出了具有公共性的合作关系―――公共役权。
五、地役权基本理念的演进
物权法主要处理物的归属和利用及其之间的冲突。这种冲突在古罗马“……反映在土地公有和私人利用中。”这些冲突在相当大程度上具有普遍性，在我国也不例外，并且表现得更为明显。罗马法与罗马法学家在把握财产在于社会经济价值及其充分实现的实质意义不再墨守成规、局限于财产的归属，而是以财产充分利用为追求，构造出所有权的分离和空虚所有权理论和制度以及与此相关的他物权概念。而且，“人们对财产控制能力的增强和对财产利用程度的加深，不仅导致产生新的用益物权，而且也使用益物权的权能发生了变化，呈现出不断扩大的趋势。这不仅是强化自然资源利用的需要，也是保障权利人利用的需要。”地役权就是作为一种弥补、调整手段( 方式) 出现的，是一种迥异于所有权的制度安排，体现了对利用的重视，是一种所有权行使方式的扩展，使人利用、改造自然的制度工具箱里多了一件利器。进而言之，地役权的自由设定不但能够克服无效率的土地利用限制，而且对保护个体的自由具有重要意义。
现实逻辑和制度逻辑的双重作用，使得地役权制度在适用地域和适用范围的不断拓展，而具有普世性: 适用地域从古罗马到整个欧洲大陆包括德国法族、法国法族、意大利法族，乃至继受欧陆民法的亚洲、南美洲，甚至到与其异质的英美法系国家和地区；适用法律领域从民法到国际法，到现代新学科―――环境资源保护法、竞争法，甚至是知识产权法，即用于软件和其他无形产品许可证发放实践的评估，为新兴的电子商务实践提供分析架构；适用的社会域从资本主义私有制社会到社会主义公有制社会。不同法律部门对地役权的运用已经超越了物权法中一般的用益物权概念，也超出了民事权利的含义甚至还超越了物权法乃至民法的适用范围。事实上，地役权已经超越了物权法本身，成了一项指导法律制定、法律适用乃至整个法律体系的法律理念。而这种理念的起源正是存续于整个经济法律制度的物尽其用观念，并且地役权制度的发展体现出这种理念的演进。地役权独特的构造升华为一种法技术构造，其作为两个客体之间互动关系处理的制度安排对规制社会关系的法律具有的同构性，又使得上述理念的演进具备了法规范和法技术基础。详而言之，地役权可以从规则、原则与具体理念三个层面加以理解。
从规则层面看，地役权就是一种为有效利用一宗不动产而利用另一宗不动产的制度安排。在构成条件上要求须有两宗不动产且两者之间存在利用与被利用的关系。其中的核心要素表现为不可分性与从属性。
从原则层面看，“役权之所以被创设是因为当事人相信，他将实现他们的共同利益。他们希望供役地的所有权人遭受的成本或不便要小于役权授予受益人的好处。因此，受益人愿意向供役地所有权人就其遭受的成本或不便支付一定数额的补偿。”也就是说，地役权这种构造可以说是以收益大于成本的最佳选择。延展的适用领域，除传统范围外，还扩及电力、管道、通讯线路铺设权等的役权化处理方面。
从具体理念层面看，地役权可以作如下解读: 如果有收益，法律就要促成收益为正的交易，即设定地役权；如果交易出现障碍，法律有权介入，通过强制手段加以实现，这也是最佳选择。这是以社会福利最大化为价值目标的。其中理念的贯彻要求公权力介入，而介入标准则可以概括为以下规则: 一是人身利益、生活需求优先于商业需求； 二是在商业价值比较中以高者为优。可见，地役权甚至可以在方法论层面上抽象地理解为一种思考工具，一种法技术范式。地役权正是具有以上理念性特质而具有相当的扩展性，进而表现出跨界的特点。我们只有从三个层面来理解地役权，所获得的地役权理论才更有生命力。这种认识也才能回答为什么地役权与社会前进的方向同步，为什么能风靡全球，在两大法系扎根。同时，这也表明有很多社会现象的解读与解决都可依赖于它。然而，长期以来我们对地役权的片面认识限制了我们思考的方式和视野。如此繁多的法律现象和法律问题却要求从理论上加以解释说明，从制度上加以解决应对，我们必须认识并满足我国相关问题对地役权理论研究所提出的现实要求。
【注释】
*中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审、法学博士。本文系国家社科基金重大招标项目“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”( 09＆ZD043) 、中南财经政法大学中央高校基本科研业务费资助项目“城镇化进程中农民土地产权的法律保护”( 2722013JC023) 、湖北省社会科学基金项目“我国地役权现代发展研究”( 2012004) 的阶段成果。
[i] 根据拉伦茨的观点，法学体系分外在体系和内在体系。外在体系是指“依形式逻辑规则建构之抽象、一般概念的体系”。作为外在体系基石的一般概念，由于其抽象性造成的空洞性不足以掌握一定生活现象或意义脉络的多样表现形态，通常会采用较为具体化的类型作为补助性工具。而类型系列对体系的形成具有重要意义。由于类型更迫近具体的事物，因而“对认识法秩序的内在脉络，类型建构的价值仍属有限”。要完成“使超越个别规整整体之法律思想及评价标准显现出来”之任务，离不开内部体系之形成。内部体系之形成，以仍须进一步精确化的主导法律原则为基石。而法律原则与其各具体化阶段不是单向的，而是对流的。由此，法的内部体系以这样一种“交互澄清”的程序得以形成。法学的内部体系和外部体系并非割裂的，而是一个有机联系的整体。“规定功能的概念”正是联系两者的纽带。( 参见［德］卡尔・拉伦茨: 《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年 10 月版，第 316 页以下) 简言之，“根据形式逻辑的规则，将抽象一般概念建立起来的体系，学说上成为外在体系。……与外在体系针锋相对的是: 在内在体系的建构特别凸显存在于法律规定中或其间的法律思想、法律原则、功能性概念以及类型。”( 黄茂荣: 《法学方法与现代民法》( 增订第五版) ，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会 2006 年 4 月版，第 908 页以下) 本文也正是循着这一体系演进及构造的逻辑展开论述的。
[ii] 罗荣渠: 《现代化新论》，商务印书馆 2004 年 1 月版，第 17 页。
[iii] Daniel Lerner，Modernization: Social Aspects，in David L. Sills( Editor) ，International Encyclopedia of the Social Sciences，vol. 10，The Mac-milkn Company ＆ The Free Press，1968，p. 386.
[iv] 梁慧星、陈华彬：《物权法》( 第四版)，法律出版社2007年6月版，第285页。
[v] 谢在全：《民法物权论》( 中)，台湾新学林出版股份有限公司2007年6月修订四版，第188 页。
[vi] See The American Law Institute，Ｒestatement of the Law，Third，Property( Servitudes)，§ 1. 1( 1) ( a).随地而动原则在美国经历了一个从难到易的过程，主要原因在于其所依据的合同自由原则。See Gerald Korngold，Privately Held Conservation Servitudes: A Policy Analysis in the Context of in Gross Ｒeal Covenants and Easements，63 Tex. L.Ｒev. 433，488( 1984) .
[vii] See Stewart E. Sterk，Freedom from Freedom of Contract: The Enduring Value of Servitude Ｒ-estrictions，70 Iowa L. Ｒev. 615，617( 1985) .
[viii] 参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年10月版，第250页。
[ix] ［法］弗朗索瓦・泰雷、菲利普・森勒尔: 《法国财产法》( 上卷) ，罗结珍译，中国法制出版社 2008 年 7 月版，第 2 页。法定地役权，也
被行政法学者称为行政地役权。参见王名扬: 《法国行政法》，中国政法大学出版社 1988 年 12 月版，第 330 页。
[x] 参见［德］弗里德里希・卡尔・冯・萨维尼: 《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社 2007 年 3 月版，第 406 页。
[xi] 前引⑧，苏永钦书，第 249 页以下。
[xii] 应臻: 《城市历史文化遗产的经济学分析》，同济大学建筑与城市规划学院 2008 年博士学位论文，第 69 页。
[xiii] 参见王泽鉴: 《民法物权》，北京大学出版社 2010 年 11 月第 2 版，第 324 －326 页。在我国台湾地区，对公用地役权关系的探讨以既成道路最为深入。参见林明锵等: 《既成道路法律问题研讨会》，载《月旦法学杂志》2004 年第 8 期; 蔡明诚: 《公用地役关系类推适用民法取得时效规定之探讨―――从最高行政法院九十二年度判字一一二四号判决起》，载《月旦法学杂志》2005 年第 12 期。在司法实践中，台湾地区“司法院”大法官释字第 400 号更是专门对之进行释明。其实，在祖国大陆不会遇到这类问题，因为公有土地为公众利益而使用既不存在理论难题，亦无制度障碍。
[xiv] 不管是基于何种原因，我们都“不能够像海难弃货那样简单地抛弃传统的建构”。Dienstbarkeit heute Ｒolf Stürner Archiv für die civilis-tische Praxis Band 194. 1994 / Heft 2，3，S. 293. ( 本文所有德语文献的译文均由对外经济贸易大学的杜景林、卢谌教授专为提供，特此说明并致谢意。)
[xv] 在美国，servient estate( 供役地) 和 dominant estate( 需役地) 中的 estate 仅仅是指property，并不限于单一的所有权，还包括其他产权。See The American Law Institute，Ｒestatement of the Law，Third，Property( Servitudes) ，§ 1. 1( 3) ( c) . 在英国，供役地权利人和需役地权利人也同样不限于所有权人( owner) ，也包括占用人( occupier) 。See Gale on Easements，18th ed. ，by Jonathan Gaunt and Paul Morgan，London: Sweet ＆ Maxwell，2008，p. 21.
[xvi] 参见郑冠宇：《地役权的现代化》，载《烟台大学学报》( 哲学社会科学版) 2009年第1期；戴孟勇：《我国〈物权法〉中地役权制度的争点及思考》，载《政治与法律》2009年第11期。
[xvii] 参见课题组：《我国农村集体经济有效实现法律制度的实证考察―――来自 12 个省的调研报告》，载《法商研究》2012年第6期。
[xviii] 关涛：《作为生存法的不动产物权制度》，载《中国法学》1999年第1期。
[xix] 对于地役权客体，学界有不动产和权利两种见解，我国学者多赞同第一种见解。参见崔建远：《地役权的解释论》，载《法学杂志》2009年第2期；朱广新：《我国〈物权法〉中地役权制度探究》，载《法学》2009年第7期。笔者从之，并在下文以此作为论述的前提。
[xx] 参见前引⑧，苏永钦书，第245页以下。
[xxi] 如果没有建筑物之间的地役权，对于社会民众而言，无疑将会失去一个在现代社会中处理复杂财产关系的工具，削弱民法对社会的调整与规范。在必须大量依赖公寓大厦来满足商业、生活居住需求的今天，区分所有权已成为建筑物权利的一种常态，而在区分所有权上设定役权对于处理公寓大厦所生复杂财产权问题，弥补集体性规约不足方面具有重要意义。比如，在楼层间设定某种管线通过的役权，就可以减少诸多纷争。
