一、问题的提出

　　出于各种考虑，我国法律明确禁止宅基地抵押以及向集体之外的人转让，仅仅允许同一集体内部买卖房屋时附带转让宅基地。如同其他被管制的市场一样，被压抑的宅基地价格与民间愈来愈强的融资需求必然使得地下交易出现。在土地价值越大、农民融资需求越强烈的地区，这些地下交易现象就越普遍，【1】征地也引发了大量的社会冲突，而解决这些问题的负担首当其冲地落在基层政府头上。在这种情况下，各地出现了许多突破国家立法的宅基地流转试验。比如，温州市乐清市( 县级) 从2003 年起，开始尝试农民房抵押贷款，允许农民将多余的宅基地连同房产抵押。【2】2007 年4 月1 日，温州市中院和国土部门联合发文规定: 抵押的“农民房”经法院作为被执行物处置( 拍卖) 后，可直接办理农民集体土地使用权的变更登记。这些突破性的试验并不仅仅在浙江省出现，在重庆、成都也出现了这样的改革试验［1］。在农村土地领域，这些改革并不仅仅包括“宅基地抵押”这一种模式，还包括了苏州、广州的“补交土地出让金后允许上市交易”等模式。

　　这类改革试验不可避免地要突破既存的法律制度，本文不打算纠缠在这类改革的合法性问题上，而是关注这两个问题: 在这样的地方变通中，有怎样的利益结构? 在我们“大一统”的立法体系中，这些“变通”为什么会被容忍、甚至鼓励?

　　这样的考察路径当然不能仅局限于规范法学层面，而是着重于考察实际运作的制度―――“不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应权力配置，都有其制度逻辑”［2］，考察路径更重视对现实的解释力而非将现实归在某项合法的法律概念名下，更重视研究实际运行的制度，尤其要直面实际存在的( 可能是更为重要的) 政治习惯法，通过这样的考察，进而发现地方变通立法的空间及其特点。

　　二、地方政府变通立法的原因分析

　　(一) 限制宅基地公开交易的实质立法目的

　　我国宪法中“城市的土地属于国家所有”的规定，赋予了国家垄断城市土地使用权一级市场的权力，当农村集体所有的土地转为国有的城市建设用地时，必须完成从土地集体所有制向国有制的转变。

　　土地管理法第43 条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体的土地”，由此，通常情况下，【3】国家征地变成了农地转用的惟一合法形式，而国家征地的依据来源于宪法第10 条: “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

　　正如周其仁教授所指出的，以上规定存在这样的悖论: “非公共利益性质的农地转用怎么办? 不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了‘全部城市土地为国有土地’的宪法准则; 征地也违宪，因为不合‘为了公共利益才可征地’的宪法准则。”［3］这样的悖论能够长期存在，原因在于其中巨大的利益空间: 政府只需“按照被征用土地的原用途给予补偿”( 土地管理法第47 条) 征用农地，然后就可以按“土地的城市建设用途的市值”转让土地使用权。这一进一出的差价支撑了现在广受诟病的“土地财政”。

　　为了维持“土地财政”，这就要求严禁农地擅自转为建设用地和禁止宅基地公开交易。前一限制包含了国家粮食安全等考虑，但前一限制可以通过规划从总量上控制，而在总量既定的情况下，一块集体建设用地已被规划为可以用于城市建设，为什么要以后一限制规定其性质变更方式? 这只能理解为，为了维持市场的割裂与价差最大化，不让农地体现出市场价格就成为一种必然选择。

　　禁止宅基地交易、宣布“小产权房”交易违法的惟一有力论据是: “农民卖出了自己的房子会无家可归，引起社会不稳定。”但这种观点忽略了这种事实: 如果在现有情况下，农民不得不以较低价格向政府卖出土地并没有引起社会不稳，那么当农民能以较高的价格向市场卖出土地如何反而会导致大规模的无家可归、社会不稳? 事实上，农民是否“无家可归，引起社会不稳”更多地与国家的征地规模相关，禁止宅基地交易只是限制了农民以较高价格将土地卖给市场的自由，因此，取消宅基地的入市资格，并不能起到保护农民的作用，仅仅起到了限定剥夺主体的作用。

　　实际上，现行法律并不一概禁止宅基地交易，只禁止宅基地出卖给集体以外的人，同一集体的村民之间交易房屋及宅基地是完全允许的，这说明该制度实际上并不是为了起到“防止农民无家可归”的作用，这一制度实际起到的作用是防止“小产权房”的出现。为什么农民可以卖房子，但只能卖给本村( 同一集体) 村民呢? 答案在于，国家要垄断土地的一级市场，【4】从而使土地的增值收益完全归国家所有，【5】这正是限制宅基地市场化交易的真正的立法目的。

　　《苏州市宅基地管理暂行办法》【6】第9 条规定: “进城农民的住宅可以出售给符合宅基地享受条件的本集体经济组织的农民; 符合规划的也可以将宅基地征为国有，由宅基地使用权人补办出让手续并按土地评估价的40%向政府补缴土地出让金后入市交易。”

　　“将宅基地征为国有”的过程中，政府并不会给农民补偿，相反，农民要反过来给政府补交土地出让金( 土地评估价的40%) ，因为这一过程并非指政府真的征地，而仅仅是在产权证书上更改土地性质，名为征地，实为向农民转让自由交易的权利，在此之后，农民的宅基地就可以以“城市国有土地”的身份上市交易。这一分析佐证了笔者以上的分析，宅基地制度的关键在于政府垄断一级土地市场收取“暗税”【7】。这也说明，这种暗税可以以更聪明、比现行征地制度更和谐的方式收取。

　　( 二) 维持土地市场割裂的制度成本

　　宅基地政策的松动和反对小产权房是冲突的，因为前者在一定程度上承认了农民房的资本价值并产生了市场价格，而后者正是为了压抑市场价格出现从而便于政府垄断级差地租。宅基地抵押权的实现会产生部分小产权房入市的效果。

　　地方政府之所以愿意打破自己的垄断地位，并承担一定的政治风险进行制度创新，其原因只能是这种改进能带来收益或减少制度成本。【8】 除了前文所分析的为农村发展引入资金，以及拆迁成本( 执行费用) 上升这两个因素外，我们还可以做出这样的推测: 以银行评估为基础的市场价格引入，也有利于政府与农民双方达成补偿共识( 减少谈判费用) ，否则没有一个共同基点的谈判对双方都是耗时费力的。

　　温州的宅基地贷款试验可以部分支持这个推测，可以贷款的都是城镇土地利用规划范围内的土地【9】―――在将来会被征用的土地，因此这一举措的意义除了为农村发展引入资金以外，还能在未来发生土地征用时减少双方的谈判成本。

　　在不挑战国家垄断土地增值收益这一主要立法目的的情况下，地方的变通行为是可以被允许的，而一旦触动了这一底线，国土资源部就会重申相关的禁止性规定，【10】展开一系列清查违法“小产权房”活动以维护其权威性。

　　维持土地市场的城乡割裂不是没有成本的，其成本主要体现在两个方面: 一方面，由于必须压抑农村土地价值，农村土地不能流通，使得农村土地不能资本化，农民无法获得发展经济必须的资金支持，农业经营不能规模化，农村经济经济难以发展; 另一方面，农民日益高涨的融资需求导致了地下抵押与地下钱庄的出现，由此带来的风险与纠纷成为地方政府的一大隐患，农民形形色色的抗拒征地的行动乃至激化的群体性事件也成为地方政府不得不考虑的代价。

　　尽管法律限制了农民的产权，但在事实层面，基层政府在实现利益最大化的过程中，无论是征地还是促使农民通过流转集中土地，只要是采取非自愿的方式，就有可能引发农民的抗争、导致群体性事件，而这与基层政府利益最大化的目标并不相符。从基层政府领导的角度来说，虽然垄断土地一级市场从而获得级差收益有着巨大的诱惑，但这部分利益仅仅是政府领导决策中的一个维度，这个维度的考量并不能绝对压倒维持地方的稳定、发展GDP 等其他维度的考量，毕竟他们的政治前途是由以上这些维度的综合考评决定的。

　　(三) 民众利益表达的强化

　　民众普通的利益表达通常难以进入立法考量，民众往往只有通过信访、发动群体性事件等方式才能获得关注。除了表现为直接的抗拒、群体性事件外，还发展出种种让基层政府防不胜防的具体方式，体现在宅基地领域的一种方式就是“种房”。

　　所谓“种房”，就是一些城乡结合部地区的农民趁开发未到之前，纷纷抢建住房。而这些住房大多是不存在居住或经营需要的违章建筑，只是为了获得征地补偿而修建［4］。

　　在现行征地制度中，农民房的补偿价格与土地价值没有必然关系，农民不能根据政府的出价决定卖与不卖，就只能通过扩大建筑面积来争取主动，农民一部分希望通过“种房”获得更高的补偿，一部分则希望借此抬高开发商的开发成本，阻止开发。［5］这种制度安排让农民有了超出其需要增加建筑面积的冲动，而对农民的扩建请求，只要在政府还没有宣布征用该地区之前，政府并没有正当的拒绝理由，即使是农民违章扩建，在大部分情况下也只有罚款了事，在征地时农民依然可以获得更多补偿。“种房”行为之所以成为一种普遍的现象，其原因就在于政府在征地中对农民的补偿压抑了土地价格出现，使得农民不得不以其他方式求得更多的补偿。

　　除了农民反抗形式的多样化之外，政治环境的变化也是一个重要的变量。通过抗争能够获得更多的补偿，这样的信息广泛传播，这使农民维护其利益的决心增强; 同时，现阶段国家对信访以及群体性事件的重视，【11】强化了国家层面抽象的政治压力，这种压力具体表现为中央信访考评对基层政府的压力，这两方面的变化导致了农民反抗能力的增强与谈判地位的提升。

　　出于“忧患意识”，也出于“构建和谐社会”的需要，中央对信访机构的权力进行了极大的强化，【12】现行信访制度在实际运作中诸多的“无限制”【13】源于中央通过信访考核施加的政治压力的塑造，而这样压力体现了政府试图通过信访机构安抚民众的不满情绪，达致“稳定”目标的政治导向。在中央这种政治压力导向下，《信访条例》规定的程序限制必然会被修改以适应其所负担的政治使命; 而这种修改意味着“维护稳定”这一政治目标是更为紧迫的，在政府的价值序列上处于上位，因而也就得到了更多的重视，当信访者的案件因为某些原因不能进入信访解决的渠道( 比如依照《信访条例》不应受理的涉法涉诉类案件) 或已结案但信访人不满意处理结果时，信访人就会希望通过“闹”来给基层政府施加压力获得案件的解决。而施压的最好方式就是越级访―――尤其是进京访，这时基层政府就不得不到北京去将人接回来。中央在进行各地的信访排名时并不区分这些案件中是否有不符合《信访条例》受理范围、受理程序的案件［6］( P． 277) 。在这种情况下，想要给基层政府施加最大的压力、使自己的问题得到尽可能重视的最安全、同时也是成本较低的办法就是到北京去，每天“每个门走一趟”，报告一下自己的户籍。这样，地方的信访局每天会被国家信访局( 通过省一级) 登记扣分，各个部门的信访办也会对地方相应部门登记扣分，而这种登记扣分是会影响到地方的绩效考核的，因此这种策略能使得自己的问题成为地方政府不得不重视的问题［7］( P． 236) 。

　　在“稳定”压力下，现阶段信访部门对案件的重视是以“影响”的大小为导向的，集体访、“进京访”得到了最多的关注，这虽有利于稳定，但长远来看，对“和谐”是不利的，个体的问题如果难以得到解决，只有威胁到“稳定”的案件才能受到重视，民众自然会倾向于通过“抱团”使“个体访”变成“集体访”、“进京访”［6］( P． 279) 。

　　无数的成例以及现在正在发生的案件让一些信访者知道，只要政府愿意，政府是有能力满足他们的愿望的，因此，尽管从现行法律上讲，农民反对政府对土地产权的变更、要求提高补偿等要求是没有法律依据的，【14】但只要施加足够大的压力仍然能够得到满足。在这种博弈中，即使是在基层政府看来，法律规定的产权也比不上实力所决定的实际产权重要，即便法律规定的产权对基层政府更有利。

　　如果能让土地体现出其市场价格，那么农民通过“种房”获得更多补偿的动力就会减小，政府与开发商的征地难度就会相应减小，这相比现在的“种房”赌开发、通过上访“闹大”争取更多补偿的方式，对农民、政府双方来说，都是一种交易成本更低的制度安排。

　　三、地方政府变通立法的可能性

　　(一) 地方变通立法的政治空间

　　中国的改革开放始于小岗村的“包产到户”改革，而这种改革在当时是“非法”的，但这种“非法”的实验却为中国带来了生机，因此，“改革开放以来，为了调动地方的积极性，同时便于对传统的体制进行‘各个击破’，中央的政策鼓励各地进行体制创新，地方制定法律和适用中央法律中的‘裁量权’得到承认”［8］，在当下的中国，“提前半步”式的突破现有制度的改革创新具有政治上的正当性，实际上也受到中央的容忍甚至鼓励，而这种鼓励表现为抽象的授权，例如“大胆探索……允许在攻克改革难题上先行先试，率先在一些重点领域和关键环节取得新突破” 【15】这样的表述屡见不鲜，这些强调“综合配套”的改革授权强化了“块块”( 地方) 弱化了“条条”( 行政官僚制的垂直管理) ，其具体影响就是法院( 以及地方政府各部门) 接受来自上级业务部门垂直管理的力度减弱，这给了法院配合基层政府通过“打擦边球”的方式进行各方面制度改进的政治空间。

　　以宅基地抵押贷款为例，现行的《土地法》、《担保法》、《物权法》都明文规定宅基地不得抵押，但相关改革的实验都受到地方发改委的支持。【16】在有了政治空间与一定的政治正当性的情况下，自下而上的促使制度变更的力量能够得以展现: 农民与基层政府都有进行制度优化的内在动力，正是他们的合力导致了制度的变更; 而这种由下层利益表达推动的变更在没有获得中央政府的正式承认之前必然要以各种地方政策的面目出现。应当注意的变化是，现在的地方政策不像改革开放之初那样，仅仅以地方政府、党委红头文件的形式出现，经济生活的复杂化和法治建设的推进使得法律体系盘根错节地渗透进了社会的运转结构，政策文件必然要部分通过进入法律运作体系内部，表现为各种规范性文件甚至是“法院造法”。

中国的“法院造法”不同于“法官造法”之处就在于，司法过程中对规范的发展必须“上升、凝固为法院内部的规范性文件，以集体的面目出现、借助高层权威，共同完成新规则的创制”，其原因不仅是为了“减小风险”［9］，更是由于“政法传统”的影响。

( 二) 政法传统与地方变通

对地方司法的考察，如果仅仅从规范法学的角度给予“合法”、“非法”的评价并无意义，这样的分析只能提醒我们法律效力与实效之间的背离在中国是一种常态，从而流于一种对“有法不依”的空洞的谴责，只有将法律的运作置于“政法传统”的框架中进行分析，才有助于我们认识法律运行的现实逻辑。

　　在新中国的政法传统中，“共产党将自己的政治意图或者意识形态有效地传达给了人民大众。在这一新的权力配置中，司法技术或者说法律这一配件的运作必须符合整个机器的操作原理，司法必须服从于共产党治理社会的目的。法律必须服从政治的要求，政治也要借助法律的技术，这种政治与法律之间的有机结合产生了一个独特的法律概念‘政法’”［10］( P． 123) 。政法传统和法治传统产生于不同的约束条件之下，又各有其领地―――后者成为了当代中国大多数人的“理想图景”，并反映到“纸面上的法”，但前者仍支配着“行动中的法”。新中国政法文化在司法的具体实践上主要表现为两个方面: 一是司法的群众路线; 一是司法的实事求是原则［11］。

　　所谓的“实事求是原则”，就意味着一种对法律的工具主义理解，就意味着法律( 和其他政策文件)的权威不是绝对的，即使是在存在明确规范的情况下，只要这些规范的不合理达到了一定的程度就可以向上反映、要求中央重新解释乃至修改。因而在中国式地方分权模式下，【17】始终存在“中央的规定―地方政府的解释―中央的新规定”这样的良性互动［12］，这种互动在强调地方积极性与创造性的“分散烧锅炉”【18】的治理技术中得到了强化。这种对法律的工具主义态度当然有其弊端，但在政法传统中却有其必然性: 现代形式主义法治所要求的规范至上，其前提是通过立法听证、利益集团参与立法博弈等方式形成的政治共同体共识的存在，这种共识凝聚为立法意志，成为法律合法性的来源，在完成了这样的立法之后，再强调对法律的一致遵守，由于立法博弈的存在，法律偶有不合宜之处，也可因其形式合法性被理解为“民主的代价”，能以较小的成本执行，在这样的情况下，立法司法的分离、独立的法律推理技术才有言说的意义; 而从“政法传统”形成至今，这样的脉络尚未打通，或者说“政法传统”中存在着另一种脉络―――法律作为“全能政府”治理的一种工具，其权威并不来源于形式化的立法程序，而来自其实质合理性( 实事求是) ，来自于对司法技术的策略化操作，“随机的政治权利策略取代了法律知识的推理和判断”，“将民主政治中的利益争夺直接带到法律实践中”［10］( P． 125) 。

　　因此，自从陕甘宁边区以来的政法传统就面临这样一个问题: 法律主要并不是社会力量博弈的结果，而是国家自上而下贯彻其理念与治理技术的工具，因而法律在实施过程中又不得不对现实做出妥协与变通: 比如，边区老百姓的婚姻风俗和政府颁布的法律是冲突的，如果严格执行会损害政府的群众基础，【19】只好允许、鼓励存在变通行为，变通行为实际起到了弥补立法博弈不足的作用，成为一种制度化的信息反馈渠道，取得良好效果的变通行为会被总结为各种“经验”、“模式”加以推广。

　　在政法传统中，各种变通行为与新模式的创造要符合意识形态的限制，其制度上的保障是不断地通过请示、汇报与经验总结将新模式向上级汇报，通过组织的默许、赞同使其新模式从个人行为、地方行为上升为组织行为，因此，在司法领域其变通行为的基本模式是“法院造法”而非“法官造法”，法官个人发现的新情况、新模式通过组织的认可( 而非法律推理) 获得合法性，并且形成各种《办法》、《规定》等等，获得了规范的外表形式，而隐藏在这些规范中的各种模式又为更高级别的规范制定准备了素材。越是在政权面临新形势的情况下，这种“实事求是”思路越是会催生出更多的新模式。【20】如果仅仅从“实事求是”原则的层面理解政法传统，我们看到的是中央被动地应对不同的地区情况，在不同的地方允许根据具体情况灵活地变通; 事实上，政法传统中的“群众路线”还意味着中央在将自己的“权力组织网络”深入基层的同时，主动地搜集信息，在此基础上鼓励某些变通行为以适应社会变革，是以强化政法治理模式为目的的“自觉”行为。

　　四、地方政府变通立法的制度意义

　　一旦能够发现不触动国家垄断收益，同时又能改善这种割裂状态的改进方式，那么这样的盈利机会必然推动地方政府进行相应的制度创新。在宅基地领域，实现这样最低限度的改进有要求宅基地能够抵押、流转，但又不能更改土地性质。

　　温州在允许农民房抵押的同时附加了这样的规定: “变更登记必须是执行中实现房地产抵押权或作为被执行物处置”。 【21】即同县范围具有农业户口人员也不能直接购买，而只能购买被执行的农民房，这一方面可能是为了让改革不要太超前，不至于因触怒国土资源部而夭折; 另一方面，大部分情况下抵押贷款的农民都是能还上钱的，通过抵押而非变卖的方式可以给农村带来更多的可利用资金。

　　“不更改土地性质”是为了政府垄断土地级差收益，为了这个目的，还必须保证不能让城市居民直接到农村买房，否则即使土地性质不变但由于土地供给的增多，城市土地价格仍会大幅下滑，减少国家垄断收入。因此，我们就可以理解温州的宅基地抵押流转试验中为什么一定要加入这样的限制: “集体土地使用权受让人必须是土地所在地的县( 市、区) 具有农业户口人员。” 【22】这种非常艺术化的擦边球仍然属于“踩线不越线”的范畴，同时利用了温州的独特优势: 在民营经济发达的温州，即使仅仅允许同县范围具有农业户口人员购买，潜在的购买群体也足够巨大，可以让农村房屋尽可能地体现出其价值。这样，在尽可能小地触动高阶的立法者利益的情况下，可以形成半开放的宅基地市场。

　　面对农民对土地的获益冲动，政府可以通过打击阻止农民进入非农建设用地，也可以做出不打击的决定: “只要农民分享的土地垄断收益增量不足以抵消开放土地市场给政府带来的好处，只要政府打击成本足够大，政府仍会选择不打击策略。”［13］满足这一条件可以有许多种模式。

　　在国家维持土地市场垄断这条“高压线”之下，仍然有人能从狭缝中摸索出使政府和农民同时受益的政策改进空间，除了温州允许抵押、苏州允许补交出让金交易这两种模式外，还有成都的“由征地变买地”模式，这些试验都能化解“征地悖论”导致的政府与农民之间的对立。在这种妥协推动普遍的制度变迁之前，对现有制度的突破只能以“点状分布”的方式在全国各地出现。

　　这样的“点状突破”以上级政府的支持试点为条件，在地域上包括了本文最初提到的温州，以及全国的“城乡统筹”试点重庆市、四川成都市等地。在这些先行改革的区域，先进的改革经验会很快传遍，如宅基地抵押的“温州模式”【23】也在重庆推广。

　　在成都市政府金融办、市国土局、市房管局联合颁布的文件中有这样的规定: “当债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人与抵押人协商后，可以抵押的集体建设用地使用权变卖或拍卖所得价款受偿。变卖或拍卖的集体建设用地使用权，可由集体建设用地所有权人收购，也可由区( 市) 县土地储备中心按集体建设用地最低保护价收购。” 【24】在抵押的宅基地“由区( 市) 县土地储备中心按集体建设用地最低保护价收购”的情况下，其流转模式是政府“买地”而非“征地”，这样的模式对现有的法律无疑构成了直接的突破。

　　可以看出，中央政府实际上允许地方政府进行这类变通，这些变通行为对地方而言或许是权宜之计，但在中央的视角下，各地的权宜之计经过沉淀筛选，各种不同的新模式中，在制度竞争中胜出的被推广，因此，对中央而言，这是一个有意识的选择过程，是在为国家立法准备素材。

　　法治传统中的政策制定是一个多元决策的过程，民众的利益诉求经过舆论发酵、群众运动之后，在立法过程中直接博弈。在政法传统的决策过程中，社会力量对决策的影响只能借助“内输入”【25】渠道发生间接影响，“决策过程中的利益要求不是由政治体系外部的社会结构输入政治体系( 决策中枢) ，而是由权力精英自身来进行利益要求的输入，即‘内输入’。‘内输入’是当代中国决策过程中利益表达与综合的主导形式。亦即当代中国“人民的利益”是由权力精英‘为民做主’的”［14］( P． 283) 。

　　“群众路线”不同于法治传统中的民主制度，其区别之一就是主体不同，群众路线意味着党作为主体去吸收人民的意志、主动应时而变，然后代替人民进行利益表达。因而，越是强调群众路线原则，就越是强化了党的领导地位，强化了政法治理这种独特的权力运作方式。在这一点上，政法治理模式接续了中国贤人政治一贯的“内输入”传统［15］。

　　或许是因为政法传统诞生至今还没有经过全面的理论梳理，因而其制度构建还不够细致成熟。【26】“群众路线对于共产党与其说是一种制度，还不如说是一种作风。虽然就传统而言共产党员联系群众的方式是多样的，如调查研究、蹲点、倾听群众意见等……但就一个党员或党的领导干部而言，他是否联系群众以及多大程度上联系群众更多取决于她个人的民主作风而非制度。党的民主集中制主要是针对党的领导体制而言的，而不涉及党和群众的关系，共产党和群众之间并不发生法律制度上的关系。”［14］( P． 78)“群众路线”所要求的“从群众中来、到群众中去”的循环往复的过程，其要旨在于党要主动吸收人民的意志、应时而变，然后代替人民进行利益表达，但在非理想情况下，党的干部的政治德性( 政治觉悟) 与政治能力有可能不足以主动完成这个任务; 更制度化的问题在于，代表党贯彻群众路线、起草法律草案的只能是某个具体的部门，部门利益绑架立法的情况会阻滞政法治理模式的运行，在此情形下，民众的利益表达就会溢出“内输入”渠道。

　　如果维持现状，征用农民土地的增值收益更多归政府所有，就会面临越来越高的征地代价，频发的征地冲突让中央也觉得应有所变革，要实现这种社会变革，按照严格的“法治传统”思路，首先应打通立法途径，但由于法治传统所要求的立法博弈被政法传统的“内输入”模式消解，在改革前先变法从而防止“违法改革”、“良性违宪”【27】的思路并没有确立起来，在“路径依赖”的强化之下，中央仍倾向于通过行政系统内部自上而下的“群众路线”，在部门主导立法的过程中采用座谈会、发布草案征求意见等形式来主动吸收民意、应对社会变迁，而对民众参与性更强的法规审查等制度仍抱谨慎态度【28】―――这可以看做“政治权威对法律的自发性抑制的表现”［8］，但是这种部门主导修改法律让农民更多受益的尝试又阻力重重，【29】在这种矛盾下，中央鼓励地方探索新模式、甚至突破中央立法，在功能上能够替代法治传统中的立法博弈，取代立法过程中民众的自主性参与，这种模式正是政法治理传统在“分散烧锅炉”式的中央地方分权模式下的本能反应。

　　五、结语

　　改革开放以来层出不穷的地方变通改革总是面临“违法”甚至“违宪”的质问，对“良性违宪”滥用导致“有法不依”的担忧当然不无道理，但这种层面的担忧更应将目光集中在真正立法者的身上，而非以这种政治哲学层面的思考直接带入对寻常法律实践的批评。社会利益结构的相对稳定是我们理想的法治图景实现的一个前提，而非结果，如果承认这一点的话，我们就会发现对“良性违宪”等问题的担忧有一点杞人忧天的感觉，并且还有那么一点奢望每个公民先“从灵魂深处爆发革命”然后再改造现实的理想主义色彩。

　　本文的分析抛开了规范法学所依赖的“法治传统”，这当然不是以“现实”来论证在“政法传统”面前“法治传统”就完全一无是处，而只是说明前者的理论逻辑在现实中得到了更充分的展开。如果我们试图通过强调法治传统规范至上的意蕴来改造现实，那么我们首先应当认识到其运作前提是存在更充分的民意集中与利益博弈，而这有赖于通过立法听证、法规审查等机制的健全运作为被部门利益绑架的立法程序松绑。在这一目标下认识与改造中国当前的立法、司法模式，需要我们在实然层面上更深入地考察政法传统、中央地方实际的分权结构，而非单纯地在规范法学的背景下思考问题。

本文的分析还提醒读者，在“法制统一”等大词的掩盖之下存在另一套制度运行的实然逻辑，如本文尚未深入分析的国土资源部对地方相关试验容忍的限度、国土资源部的利益倾向，对这些具体问题的考察可能比抽象的规范分析更有解释力。

注释：

【1】“因为我们没法抵押，很多农民都把宅基地押给地下钱庄借钱”，浙江一位农村信用社基层信贷员如是说。参见: 黄武锋、朱

丽霞: “宅基地和农民房产不能抵押”，载《东方早报》2008 年10 月23 日。

【2】 宅基地的审批遵循“一户一宅”的原则，但由于继承、赠与等原因，部分农民事实上还是合法地拥有一处以上的宅基地。

【3】例外在于，农民自用于办企业、住宅、公共设施和公益事业的土地，农村集体经济组织可以以土地使用权与其他单位或个人共同

投资兴办联营企业。以及“因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移”的情形。

【4】不允许宅基地卖给“城里人”还可以起到减小拆迁压力的作用: 农民在知识与社会资源方面处于劣势，这应当是农村征地难度小于城市拆迁的原因之一。

【5】国家垄断的增值收益由中央和地方政府分成，土地管理法第55 条第2 款规定: “……新增建设用地的土地有偿使用费，30%上缴中央财政，70%留给有关地方人民政府”。

【6】苏府［2003］66 号，《苏州市人民政府关于印发苏州市宅基地管理暂行办法的通知》。

【7】经济学上更准确的说法应当是“暗租”。

【8】制度成本或制度费用( Institutional Cost) 。张五常将“交易费用”界定为“所有一人世界中不存在的费用”，在这个意义上，“交易费用”与“制度费用”可以通用。参见张五常: 《经济解释( 卷二) : 供应的行为》，中信出版社2011 年版，第228 页。

【9】温州市发改委的报告做出如下说明: “选择辖内部分地区、地段特别是列入城镇土地利用规划范围内的房产，谨慎核定集体土地房产抵押范围。一般选择经济较发达、房产变现有市场的中心镇和建制镇，且房产所处地理位置相对较好。”参见国家发改委网站http://tgs． Ndrc.gov．cn/dfgg/t20090714-290631．htm。最后访问时间:2010 － 12 － 28。

【10】2006 年在讨论对土地出让金分配体制进行改革时，国土资源部认为，地方政府的土地出让金须向中央集中，并在中央财政设立“地方土地收益基金”，自上而下进行管理。而财政部则希望纳入地方财政预算进行管理，其理由是1994 年中央地方财政体制改革时，已明确土地出让金属地方财政收入，中央政府再行收回缺乏合法性。双方一度争持不下。最终，财政部的方案获得通过。参见李乐:

“遏制地方政府卖地冲动土地出让金重分方案初定”，载《中国经营报》2006 年10 月15 日。对此，新制度经济学的视角可能是有启发性的: 监管就意味着收益。

【11】在当下中国，征地拆迁等一系列很难得到法律化解决方式的问题，只能通过作为“兜底”的信访渠道解决。从1993 年开始，信访高潮逐步形成，并在2003 年形成了一个信访洪峰。参见于建嵘: “信访制度改革与宪政建设―――围绕《信访条例》修改的争论”，载《二十一世纪》2005 年第6 期。

【12】2005 年前后，以现行《信访条例》的颁布为标志，信访机构的权力得到了明显的强化，“联席会议”等制度加强了信访权力对公检法部门的控制力量。“中央国家机关信访工作联席会议”始办于1991 年10 月，一年一次，到1996 年时停办，到了2004 年，面对严峻的上访局势，中央恢复和完善了信访联席会议制度，是年8 月，根据中央总书记的批示，中央建立了“中央集中处理信访突出问题及群体性事件联席会议制度”，随后各地也都建立了信访联席会议制度，从名称的改变可以看出，2004 年以后信访联席会议的工作重心是针对“群体性事件”的维稳工作。

【13】这种“无限制”包括: 受理范围无限制; 处理程序无限制; 处理方式、结果无限制等方面，具体指信访程序没有受理门槛、没有明确的结案标准、为了解决问题可以采用十分广泛的办法。参见张永和等: 《临潼信访: 中国基层信访问题研究报告》，人民出版社2009 年版，第273 － 275 页。

【14】根据《中华人民共和国土地管理法》第47 第2 款规定: 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前3 年平均年产值的6 至10 倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前3 年平均年产值的4 至6 倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3 年平均年产值的15 倍。

【15】“珠江三角洲地区改革发展规划纲要( 2008 － 2020) ”，新华网http://news．Xinhuanet.com/local /2009-04/16/content-11194566．htm。最后访问时间: 2010 －12 －28。

【16】 以“宅基地抵押”、“ 农民自建房抵押”为关键字在国家发改委网站上搜索可以看到相关报道，这些稿件由地方发改委供稿，从文中可以看出他们的支持态度。如: 《温州市推进农村金融创新综合配套改革试点进展之三: 农民自建房抵押贷款试点成效显著》，参见http://tgs． ndrc． gov． cn/dfgg/t20090714-290631． htm; 《吉林省2010 年改革工作重点之二: 深化财政、金融等体制改革》，参见: http://tgs.ndrc．gov.cn/dfgg/t20101029-378012． htm，等等。

【17】这种模式被被一些学者称为“中国式的联邦制度”( federalism，Chinese style) 。参见: Yuanzheng Cao，Yingyi Qian and Barry R．Wingast，From Federalism，Chinese Style to Privatization，Chinese Style( December 1997) ． Stanford Economics Working Paper No． 97 － 049．

【18】“分散烧锅炉”是曹正汉提出的对中国“上下分治的治理体制”的比喻: 中央政府主要执掌治官权，只要地方官不违背中央政府所定大政方针，均可以因地制宜地行使其治民权，这种治理体制的优点在于分散执政风险的机制和自发调节集权程度的机制。参见曹正汉: “中国上下分治的治理体制及其稳定机制”，载《社会学研究》2011 年第1 期，第1 页。

【19】陕甘宁边区法院在《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》中表现了这样的担心: “与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，一般无知的人民，容易对政府引起不满……所谓为丛驱雀”，转引自强世功: 《法制与法理》，中国政法大学出版社2003 年版，第87 页。

【20】比如“马锡五审判审判方式”就是在1942 年根据地面临极大困难，需要“精兵简政”的背景下出现的; 经济特区是在国家控制力降低，广东省人口大量偷渡香港的背景下出现的。

【21】温中法〔2007〕33 号，《温州市中级人民法院温州市国土资源局关于协助人民法院办理集体土地使用权变更登记暂行规定》。

【22】同上注。

【23】即允许宅基地抵押，并在实现抵押权时允许县内具有农业户口的人员购买。

【24】成办发［2009］59 号，《成都市集体建设用地使用权抵押融资管理办法( 试行) 》。

【25】“内输入”的概念来自于美国政治学家戴维・伊斯顿的政治系统分析理论。伊斯顿认为，政策要求一般是由外部向政治系统输入的，在某些特殊情况下，一些政策要求可能产生于政治系统内部的精英人物。参见戴维・伊斯顿: 《政治生活的系统分析》，华夏出版社1989 年版，第59 页。

【26】当然，这和贤人政治传统本身更偏重德性( 政治觉悟) 培育而非制度建设有关。

【27】对“良性违宪”论战的理论梳理可以参见马岭: “当代大学生宪政观念管窥―――一次关于＇良性违宪＇问题的讨论”，载《法商研究》2002 年第2 期，第40 页。

【28】例如孙志刚事件中，提出审查建议者的目标不仅仅是废除《城市流浪乞讨人员收容遗送办法》，更希望借此建立一个先例，并促成建立经常性的审查机制。或许是出于“内输入”模式被削弱的担心，国务院选择了主动废除该《办法》，并未答复该建议。

【29】2006 年，国务院总理温家宝在全国人大闭幕式后举行的记者招待会上宣布，“占用农民的土地要给予应有的补偿，土地出让金主要应该给予农民。”此后，土地法修改多次被列入全国人大常委会立法规划，2009 年和2010 年连续两年列入立法计划，但因多方意见分歧未果。2011 年4 月，国土资源部再次主导了《土地管理法》的修改，但各部门之间分歧极大，国土资源部主导立法修改的模式广受质疑。参见杨仕省、陈锋: “土地法修改再度难产土地征收问题成难点”，载《华夏时报》2011 年5 月14 日。

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