摘 要：我国农村土地登记总体上呈现“法律缺位，政策先行，回避争议，强制推进”的特点，希望借助权利登记制的治理功能，通过完善登记实现对农村土地流转秩序的治理。但不可忽视现有登记制度的缺陷为秩序治理所形成的影响：如虚化的权利主体不能确立登记主体，分立的登记机关无法产生统一准确的登记信息，错位的效力规则无法达成一致的权利变动预期，模糊的赔偿责任导致无法划定登记权行使边界。这些障碍必须通过统一权利主体与登记机关信息、按土地的不同用途构建效力规则及完善错误登记的损害赔偿制度予以克服。
关键词：农村土地；权利登记制；用途管制关于土地登记，著名土地法学者温丰文教授是这样定义的：土地登记系指将土地及建筑改良物之所有权与他项权利之得丧变更，依法定程序，登载于地政机关掌管之簿册，其目的在于管理地籍、确定产权、并作为课征土地税，推行土地政策的依据[1]。由此我们可知，土地登记，不仅是一种土地产权变动的标志，也是国家进行土地市场治理，推行土地政策的行政手段之一。在既有研究成果中，学者对于登记作为产权变动标志的探讨较多，而对登记作为国家进行土地市场治理手段的讨论相对较少，故本文将着重于探讨登记制度的市场治理功能的实现障碍及其制度改进方向。我国实行以权利登记制度为主（兼采托伦斯登记制度）的登记制度，更易于实现国家规范农村土地流转秩序的治理目的。考查世界各国的三种土地登记制度，权利登记制更容易成为国家治理的工具。原因在于，权利登记制所奉行的实质审查及全面登记的登记制度，包含着此种制度对国家权力的盲目崇拜、对人的理性的无限信任及功利主义的成本考量。在权利登记制中，国家通过强制登记制度的实施，生产出交易产权的确定信息，并且将这种信息提供给社会，并担保这种信息的真实［2］。本文认为，权利登记制的功能绝不仅仅在于维护土地交易安全或保障产权，还在于其已经成为进行市场治理、推行特定国家土地政策的手段之一，后者尤其体现在农村土地登记制度上。这种特定土地政策可以表述为：发源于城市的土地市场改革，基于“土地双重二元结构”的特性，为了保证实现城市房地产市场（尤其是土地供应量）的秩序与发展，立法者采取直接限制农村土地流转及其相应权利的特殊政策。这种特定的土地政策虽有其历史功绩，但在客观上造成城乡土地市场的分割，侵害了农村土地产权人的既有利益。随着土地市场的不断发展，公民土地财产权利意识的不断增强，此种政策完全无法抑制农村土地产权人非法流转的冲动，形成既有政策失灵的制度困境（以“小产权房”管制失灵为典型表现）。规范农村土地流转是实现对农村土地市场治理，实现城乡土地市场统一的基础条件。而要规范农村土地流转市场，实现市场统一，必须保证农村土地市场流转的交易安全，确定统一的流转规范。登记制度的首要作用就是可以为农村土地尤其是建设用地（使用权）流转提供流转“底本”数据，防范基层官员的“选择性执行”及集体产权人的“机会主义行为”。由此我们可知，现有登记政策将物权法中所确定的申请登记原则转换为强制登记原则，表面看是借助产权登记所能提供的公示力、公信力及推定力，实现确认产权界限的目的，其实质则是基于国家规范农村土地流转市场的治理目的。然而，基于目前土地登记规范，登记能否实现“规范土地流转”这一治理目的？权利登记制本身的缺陷与目前的行政登记权扩张态势，是否会导致行政权对公民土地财产权的进一步侵犯？正如我们应警惕权利登记制下公权力恣意扩张可能性一样，我们也必须考虑目前的登记制度对实现这一治理目的的障碍及其制度改进路径。
一、农村集体土地登记的治理障碍分析
（一）权利主体虚化导致无法确定登记名义人
根据登记要件主义，任何土地产权变动均应以登记为要件，方能保证土地流转的交易安全，因而登记簿所提供的登记名义人即为交易双方证明并追索权利人的重要线索。在登记过程中，在登记簿或登记权证上必须确定登记权利主体或登记名义人，但农村土地“集体所有”的概念表述，使土地登记名义人被“虚化”，根本不符合登记名义人确定性要求，因为“农民集体”不应该成为一个恰当的民事主体，不应成为登记名义人；而按照法律所规定的授权组织，则因为组织形式残缺或治理结构不完善等原因也不能正确行使土地所有权。按照《宪法》、《土地管理法》及《物权法》的规定，法律所授权的管理组织包括：乡镇集体经济组织、村集体经济组织（村民委员会）及村内集体经济组织（村民小组）。现有政策采取尊重事实等方法，遵循“主体平等”和“村民自治”的原则，按照乡（镇）、村和村民小组、农民集体三类所有权主体，将农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的主体名义之下。但是农民集体所有因缺乏合理的权利行使机制，容易在实践中造成村干部“内部人控制”的权利行使困境，而一旦内部人（可以称为“假权利人”）控制所形成的土地流转被其他权利人（如村集体经济组织成员）对此提出异议，则会导致交易失败，甚至引发社会不安定问题。同时，本次登记的政策性文件未改进已有产权登记纠纷处理规范，同样会导致权利登记制所具有的规范土地流转的治理功能大打折扣。在权利登记制下必然重视登记的实质效力，登记名义人推定为真正的权利人，所以在进行确权登记之前，必须通过现有确权规则确定登记名义人。依据《土地管理法》第16条的规定，土地所有权与使用权争议由相关政府来处理，对于处理决定不服在30日内可以向法院起诉解决，而从诉讼到裁决需要一定的时间，在争议没有解决之前，任何一方不得改变土地利用现状，此时土地登记发证自然处于悬而未决的状态。当争议一方的主体权益被国家承认（登记为标志）时，则意味着另一方的权益将会受到永久损害，导致假权利人处分权利被其他产权人认定为无效，从而导致流转交易失败，从而引发权利纠纷与冲突。
（二）登记机关分立不能形成准确登记信息
正如前述，权利登记制条件下，由统一登记机关生产出统一确定的登记信息，使流转当事人形成合理信赖，是保护交易安全、规范土地流转的重要方式。但目前我国的土地登记机关仍然存在分立的情况，无法生产出准确统一的登记信息，对土地流转形成不良影响。《土地管理法》对于登记机关的规定自相矛盾，该法第五条规定：国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作，但在该法第十一条第四款中却规定，确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。基于此，我国农村土地登记机关分为两种情形：第一，在集体农地内部，农地承包经营权与其他农地使用权的登记机构分别为农业行政管理部门及国土资源管理部门，前者来自《农村土地承包法》的授权，后者则依据《土地管理法》的相关规定；第二，集体土地产权与其他集体自然资源产权的登记亦由国土部门与资源管理部门（水利部门或林业部门等）分别实施登记。依据《土地登记办法》的规定，国土部门负责集体土地使用权登记，而农业行政管理部门负责土地承包经营权登记。但目前土地承包经营权试点工作并未全面推开，与本次登记工作似乎并不对接。而《森林法》、《草原法》及《渔业法》则规定，其他应属于集体土地登记范围内的其他土地，由林业、草原及渔业行政管理部门分别予以登记。上述不同领域与不同级别的登记机构对于同一地块产生不同的登记信息，将会严重损害登记的公信力，对农村土地流转形成重大妨害。登记机关的分立有可能对一宗土地的定义不同而出现管理权限的分歧。如荒地的管理权既隶属于农业部门，也可以归入国家林业局的权责范围，这取决于该荒地是“森林草原”，还是“草原森林”，其定义的模糊性对荒地政策的实施造成了极为严重的影响［3］。
（三）效力规则错位无法达成一致的权利变动预期
依据登记制度不同效力的规定，可以将登记模式分为：登记生效主义模式与登记对抗主义模式。登记生效主义模式是指所有权利变动以登记簿记载为证据，任何未经登记的交易行为均不能获得国家的承认；登记对抗主义模式则是指当事人的权利变动不以登记簿记载为变动条件，只是未经登记，该地权变动不得对抗第三人。依据我国物权法学理与实践，对地权变动一般采取登记生效主义，普遍认为登记生效主义对权利人的保护更为周全，更能体现物权变动登记的公示力、公信力，而登记对抗主义往往不利于保护权利人的利益，所以我国《物权法》对于物权变动大部分采取“登记生效主义”。如《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
但《物权法》显然对属于农村土地流转重点对象的土地承包经营权、宅基地使用权等权利“另眼相看”。该法第一百二十七条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。第一百二十九条规定：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百五十五条规定：已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
在普通采取登记生效主义的立法模式下，为何对土地承包经营权、宅基地使用权等权利实施登记对抗主义？因为所有理论均认为登记生效主义而非登记对抗主义能够更好保护权利人的利益［4］，而对土地承包经营权与宅基地使用权采用对抗主义模式，则不利于对上述两权的周全保护，无法形成权利变动的有效预期。而对特定用途的土地如对于林地、草原及滩涂在相关部门规章中完全没有登记效力的规定，更会影响权利人的权利变动预期，增加当事人交易的交易成本。这种效力规则的内在割裂，将会严重影响土地权利交易的安全性与有效性，尤其是同一宗土地流转涉及不同的权利种类时这种冲突会更为明显。
（四）赔偿责任模糊导致无法划定登记权行使边界
既然土地权利流转信赖登记而产生公信力，但是错误登记将会给流转权利人带来严重影响，所以登记机关行使登记权应遵循真实原则，不当行使登记权造成登记错误则必须进行赔偿，此为登记权的行使界限。从土地流转角度观察，登记权是一种确定权利归属的一种权力，登记权行使的所产生的登记结果具有公示力、推定力与公信力，采用实质审查主义的国家自然必须对错误登记进行损害赔偿。错误登记损害赔偿之规定已经在《物权法》中予以规定，“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”但该规定对赔偿的范围、赔偿的程序及赔偿的构成要件均未明确，现有部门规章对此问题的规定并不统一和明晰。在《土地登记办法》完全没有涉及错误登记的赔偿问题，而在《房屋登记办法》中对赔偿责任虽有规定，但仍未明确。若没有赔偿责任的约束或者约束较轻，登记权极有可能借助权力登记制的绝对效力迅速扩张，突破其合理边界，最终会侵犯公民权利；此时虽然登记是有效率的，但却可能是错误的。若登记机关赔偿责任较重，则会导致登记机关人员对登记权行使过于犹豫，审查旷日持久，反而影响登记效率，增加登记成本，所以清晰的赔偿责任可以准确划定登记权的权力边界。
二、清除治理障碍并完善登记制度的建议
（一）统一登记对象与登记机关，保证登记信息准确
通过确认占有权进行产权界定。对于集体土地与国有土地的登记过程中的争议，应按照尊重现状，尊重历史的原则，承认集体所有权人长期占有使用的权利，并在此基础上确权发证。对于已经登记至行政村级别的村集体范围，也应按照尊重历史的原则，登记级别仍然应以自然村（村民小组）为主体进行确权。有争议的土地所有权或使用权纠纷出现时，土地登记机关也不得依据一方当事人请求任意对已有登记簿进行更正，在未进行确权之前，争议双方均未放弃权利主张，此时应建议通过异议登记制度来对争议的土地使用权进行部分“锁定”，再通过异议登记制度所要求的诉讼程序来进行确权。
而登记机关的统一，应分步进行，可以首先实现集体农地使用权与农地承包经营权的统一登记，其次实现农村集体其他土地（水地、草地等）与集体土地登记机关的统一。即现有的农村集体土地登记制度中的集体建设用地登记、农民宅基地登记及农地承包经营权登记，应统一由国土部门进行登记，不应由农业行政主管部门负责土地承包经营权登记；在适当的时候应该修改《土地登记办法》，实现国土资源的统一登记，即对于水权、林权、草原权利均应由国土部门登记。
（二）完善土地用途登记信息
权利登记制下我国对于登记簿采用物的编成主义，可以便利地在登记簿中细化对土地用途内容的登记，因为“土地登记系为土地用途之外显结果，而土地用途则为土地登记的内蕴原因”，两者息息相关，应不能各自割裂［5］。
对于农村集体建设用地，应标明该土地的实际用途、地上建筑物、建筑物的修建时间等事项，为将来进一步土地流转提供基础；对于农地承包经营权的登记同样应细化为：农地级别、农地管制用途，规划变更预计年限等内容，否则农地投资人无法形成合理信赖的预期。应依据农地的质量与等级，通过技术性手段，确定每一块农地的具体管制用途，并对每一种农地之使用手段做出严格规定。规划变更预计年限的规定同样可以保护农地权利人的利益，其原因在于，虽然法律赋予农地权利人以30年或更长的使用权，但地方政府可以通过修改规划，使农地变更为建设用地，并通过较低补偿实现对权利的“置换”。对于土地进行详细的用途登记是保证登记的治理功能实现的重要手段，可以将对农村土地的身份性治理向用途治理转换，不再以权利人的身份确定该土地使用权是否可以流转，而是以土地使用性质及其承担的公共职能来判断该地块是否可以转用，因为依据权利人的身份确定权利的性质违背了平等原则；不再以土地使用权流转双方的意愿来判断该土地是否可以流转，而是以该土地流转是否违背用途管制的目的来判断是否可以流转，否则流转双方基于私人利益的追求，其均可以对“公共利益”视而不见，造成双方流转的外部成本难以内部化。
（三）按不同用途构建不同的登记效力规则
依据不同的土地用途，实施不同的土地登记变动规则。在权利登记制下，国家公权力具有扩张态势，登记要件主义对权利变动的要求最为严格，因而在我国的农村土地范围中，应对农村土地的核心部分：农用地实施登记要件主义，未经登记，不发生权利变动的法律效力，这种登记要件主义设计应同时包括对土地承包经营权及集体农地使用权实行登记要件主义，以增加权利人改变上述土地用途的难度。理由在于，农地承担全体社会成员的公共目标，具有公共利益属性；而对于宅基地使用权的变动仍应实行登记对抗主义，同时应规定除上述两类土地使用权以外的集体建设用地使用权同样实施登记对抗主义，即双方的交易只要经双方通过债权行为即可生效，只是不登记不能对抗第三人，登记对抗主义的国家干预程度相对较小，有利于国家激活农村集体建设用地进入市场进行交易。
（四）完善登记错误损害赔偿制度
不动产登记赔偿制度之所以得以普遍确立，主要是建立在侵权行为理论和登记的推定力补救的基础之上［6］。对于前者，则说明土地在现代社会中价值巨大，如果真正的权利人由此受到巨大经济损失，如果不予以赔偿则不符合分配正义的原则；对于后者，则说明登记错误必然导致登记结果的异化，而登记赔偿制度则有利于抵销物权推定力的负效应。实质主义登记与形式主义登记体制下，错误登记的损害赔偿责任是不同的。实质主义登记条件下，登记机构负有实质审查义务，其注意义务较高，且应实行无过错责任形式；若登记错误则应进行赔偿受害人所受到的损失。而形式主义审查条件下，则登记机关仅负责交易形式的审查，而不进行内容审查，则不应承担错误登记的损害赔偿责任。我国目前立法偏重于实质主义登记立法，如我国《物权法》第二十一条规定：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。具体设想为：（1）应确定该赔偿责任应以无过错责任为原则。（2）赔偿额度应以给受害人造成的损失为限，一般仅应包括直接损失，不应包括间接损失，但因土地登记有时容易给当事人形成非常大的损害，为周全保护当事人利益，因此应逐步建立登记赔偿基金制度和保险保障机制。为有效解决赔偿资金的来源问题，可以借鉴域外的登记赔偿基金制度，即从登记机关收取的登记费用中提取一定比例设立基金，该基金只能用于登记错误的赔偿，不能挪作他用。同时还可以将保险机制引入登记体系中，由登记机关向保险公司投保，购买登记责任险，以使在错误登记中受损的当事人可以获得补偿。（3）同时在实现路径上应由登记机关先行赔付，同时再向有过错的当事人追偿，其追偿范围包括登记机关先行赔偿的资金、利息、诉讼费用及其他费用。
三、结 语
登记实质上以国家权力为表征，由国家对土地流转交易结果直接予以确认，所以促使土地流转交易不断完善及规范非法土地流转交易均以构建自洽、良善的土地登记制度为前提。权利登记制既然是我国的既有制度抉择，则必须充分权利登记制模式下的正向制度功能，必须从登记名义人、登记机关、登记对象、登记责任等方面入手完善登记制度，基于城乡土地市场同地、同权、同利的原则，构建统一的登记法律，既维护公共利益，同时也提高了土地流转的效率与安全性。
参考文献：
［1］温丰文．土地法［M］．台北：著作权人自版发行，2007．
［2］李凤章．登记限度论［D］．中国政法大学博士学位论文，2005．
［3］何・皮特．谁是中国的土地所有者：制度变迁、产权和社会冲突［M］．林韵然，译．北京：社会科学文献出版社，2008．
［4］孙宪忠．物权法基本范畴及主要制度反思［M］．北京：法律出版社，2001．
［5］陈明灿．土地法专题研究［M］．台北：元照出版公司，2009．
［6］楼建波．域外不动产登记制度比较研究［M］．北京：北京大学出版社，2009．
