【摘要】国家征收权在当下的中国已经背离了保障公民财产权利、实现社会公共利益的设置目的，异化为侵犯农民土地权利的工具。异化的根源在于发展理念出现了偏差，过分追求城市化与现代化的速度和效率，而忽视了公平正义的价值理念；制度设计不合理，政府成为了利益当事人；土地集体所有权的制度缺陷使“公地的悲剧”在土地征收环节遭到放大。必须对国家征收权进行限制，限制的有效途径是：公共利益的目的性限制、正当程序限制和公正补偿限制。
【关键词】国家征收权；异化；
根据近现代政治法律学说，权力的设置目的在于保障公民权利，维护社会公共利益，它应为权力所及范围内的社会成员所分享，也就是说，权力应服从于社会成员的整体利益或共同利益。因此，有学者说：“所谓公权力就是基于公众共同需要而产生，凝聚了公共意志以维护公共秩序、增进公共利益、实现权利主体正当利益并最终促进人的自由而全面发展的强制力量和支配性力量。这是人们让渡一部分权利以聚合成公权力的一种应然状态，即公权力所蕴含的包括公平、公正、正义等原则的价值理性诉求……”［1］权力是政治上的强制力量，是实现政治目的根本手段。同时，权力又与利益直接相关，正如漆多俊教授所言“国家公权力的存在和运行是需要占有和支配相应的利益资源的，……但公权力部门所支配的利益资源�权利�只能是从全社会广大民众‘分配’�‘让渡’�而来。这个分配要有‘度’：分得太多，必减少普通民众之应得，这就侵害了民众权利；分得太少，也会妨害公权力作用的正常发挥。”［2］权力在本质上姓“公”而非“私”，权力的运用和使用一旦背离了其公共本质，必将因异化而导致腐败［3］。所谓权力的异化是指公权力背离了保障公民权利和维护社会公共利益、公共秩序的宗旨，而实现权力行使者个人或小集团利益最大化的一种社会现象。权力异化的常见形态有权力私有化、权力商品化和权力滥用。
一、国家征收权的异化
在我国近些年的权力异化现象中，国家征收权的异化表现得尤为突出，表明其正在脱离其正当性基础，逐步蜕变为一种非正义的权力运行，具体表现在以下几个方面：
一是严重背离公共利益的目的性。
这一问题已经引起国家有关方面的注意，2003年国土资源部在调研报告中写到：“我国土地征用的目的已远远超出公共利益范畴，而且，国家动用征地权来满足城市化用地需求在某种程度上已为政策法规所承认，这种现象在世界上是绝无仅有的”［4］。由于我国实行土地一级市场的国家垄断政策，法律明确规定建设用地使用权只能在国有土地上设定，而城市拥有的国有土地十分有限，那么，唯一的途径就是将农村集体所有的土地经过征收后变性为国有土地，而后在通过划拨�公益�或出让�非公益�的方式将土地使用权交给建设单位。因此，宪法对征收制度设计的唯一目的性要求就是公共利益，但在实际操作中已经被异化为不管公益还是私益，只要城市的土地不够发展所需，那就都通过征收途径加以解决。一般来说，像城市房地产开发、旅游等商业用地，应当由当事人遵循平等自愿原则，根据市场法则，由当事人以协商交易解决，政府不应介入过多，更不应为个别人的私益滥用征收权这个侵益性极强的国家权力来侵犯农民的土地权利。
二是严重背离法定权限和程序的要求。
根据《土地管理法》第45条的规定，征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的以及其他土地超过七十公顷的必须由国务院批准；除此而外的征地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。而现有法律法规规定的征收程序是：1.建设单位办理用地申请；2.市、县级土地行政管理部门对用地申请进行审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案等征地方案；3.征地审批；4.征地方案公告；5.征地补偿登记；6.征地补偿方案、安置方案的拟定及公告；7.就征地补偿、安置方案听取意见；8.征地补偿、安置方案的实施。
关于该程序设定本身的合理性我们暂且不谈。实践中，极少有征地行为是按照上述权限和程序执行的。根据国土资源部的统计数据，2010年执法检查发现违法用地3.42万宗，涉及土地面积73.35万亩，其中耕地27.45万亩，有13个省�区�违法占用耕地超过1万亩。到2011年上半年全国发现违法用地行为3万件，涉及土地面积1.85万公顷，其中耕地0.63万公顷，同比分别上升8.05%、14.76%、0.31%①。在这些违法用地中所占比重最大的是违法征地行为，常见的表现有越权审批、未批先用、化整为零等。
三是非法圈占土地，造成大量土地的闲置和浪费。
由于政府根本不顾及土地征收中的公共利益目的性要求和法定的征地权限和程序要求，且征地热情极高，造成大量被征地用于房地产开发、旅游、兴建高尔夫球场以及其他商业性建设；另外，为非法圈占土地大开方便之门，使相当一部分土地闲置不用或大量囤积伺机非法炒卖，造成本来就非常稀缺的土地资源的极大浪费。此外，还有各种名目的开发区、工业园区、产业基地、工业基地等大量圈占土地。虽然2003年国家对各种开发区进行了整―62―改，撤消了一部分开发区，然而，这些开发区或改头换面，或挂靠到其他开发区等不同形式，又继续违法占地。所有这些，基本上都是通过征收的方式从农民手中获得的土地，其中绝大部分是耕地，造成耕地以每年上千万亩的速度流失。
二、国家征收权异化的根源
上述各种形态的国家征收权的异化，不仅严重背离公民权利的保障和公共利益维护的基本目的，而且直接侵害到广大农民的根本利益，甚至使相当一部分被征地农民沦为“种田无地，工作无门，社保无份”的“三无农民”。诚然，国家公权力应该具有尊严，但其尊严不能超越人的尊严，不能背离公权力设置的本来目的。“国家权力也可以、也应该、甚至也必须是有尊严的，但不能高于人的尊严，更不能建立在侵犯人的尊严基础之上。”［6］国家公权力对公民权利和利益的促进作用越大，它所具有的道德价值也就越大，相应地所获得的正当性与合法性的认可度也就越高，其权力存在的基础也就越牢固。相反，则其所拥有的正当性与合法性就会受到人们的广泛质疑，因而该权力存在的基础也会变得异常脆弱。这就是国家征收权的异化可能造成的严重后果。那么，国家征收权异化的根源何在？在法治社会里，国家将公权力的价值目标、设计理念、所具有的功能，以及权力的运行等，都纳入到法治化轨道，都受法律制度的规制，并且都要通过具体的人来行使和操作。虽然从表象上看好像是人的原因，但究其实质，主要还是制度的原因。因此，邓小平精辟地指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”［7］公权力异化、腐败猖獗的根本的、深层次的原因主要是制度问题。由于任何制度都是建立在某种价值理念基础上的，具体的制度安排都要受一定价值理念的支配，制度不过是一定价值理念的实体化和具体化。因此，从制度设计的价值理念和制度本身来把握国家征收权这个公权力的异化问题，才能更为准确地探求国家征收权异化的真正根源。
首先，国家发展的价值理念出现了偏差，具体到国家征收权制度设计的价值理念上，就是过于追求城市化与现代化的速度和效率，而忽视了公平正义的价值理念，忽视了农民的价值主体地位。我们知道，建国之初国家为尽快摆脱贫困落后面貌，迅速实现工业化，需要从农业中获取稳定的原始积累，因而需要农民做出更大的牺牲。这一点，本无可厚非，这也是许多国家在工业化之初所通常采取的措施。而改革开放以来的三十多年，中国取得了飞速的发展，但其发展模式却是粗放的、高成本的，某些方面还表现出一定的野蛮性。从发展理念上，过于追求城市化和现代化的速度，而忽视发展的质量；过于注重从农业、农村和农民中索取，而忽视给予他们正当的回报；忽视农业在国民经济中的基础地位；忽视农民不仅作为现代化的建设主体，也应该是现代化的价值主体。这种理念的基本理论根据在于：城市化与现代化的推进势必会造成部分群体的权益受损，由于农民与土地的天然联系也就决定了首先是农民的权益受损，这是不可避免的。这种理论所渗透的是农民在现代化进程中作为牺牲者的当然正当性，而这种理论却有意或者无意地遮掩了对农民权利的关注，对农民的土地权利以及依托于其上的生存权与发展权的漠视。农民的主体地位始终没有真正确立起来，他们总是处于一种“依附”
状态，其发展的主体地位不断被边缘化，未能充分分享到经济与社会高速发展所带来的成果和利益。这是问题的根本所在。
其次，制度设计不合理，政府成为了利益当事人。由于我国现行法律和政策对土地实行严格的国家管制制度，建设用地只能从国有土地取得，即实行土地一级市场国家垄断。根据《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，当城市的土地不足以满足建设需要时，唯一途径只能是通过征收，政府经征收后将原来的集体土地变性为国有土地，而后再将土地出让给建设单位。且《土地管理法》对征收补偿的规定极其不合理，据统计，征收补偿价与土地出让价的差价，少则几倍，多则几十倍甚至上百倍，因而形成所谓的“土地财政”现象。有―63―人统计，有的地方政府由“土地财政”取得的收入，占到全年财政收入的30%−0%，有的甚至达到70%，政府在“征收―――出让”过程中有如此广阔的利润空间，怎能遏制住征地的强烈欲望。因此，周其仁发出这样的诘问：“如果国家也具有自利倾向，那么当它有可能凭其独一无二的地位索取高于其提供服务的租金，甚至干脆完全剥夺私人产权来聚敛财富时，有什么机制可以阻止它这样做？正如我们在经济史上看到的，国家侵犯产权引起长期经济衰退的教训，常常并不足以阻止国家及其代理人拒绝短期租金增加的诱惑。毕竟任何国家代理人的生命、任期及其理性程度都是有界的。”［7］除此而外，制度设计的不合理还体现在：作为部门法的《土地管理法》在征收目的上与宪法的冲突，没有贯彻征收的公益目的要求；“先征后补”的程序设计过于追求迅速完成征收的“效率原则”，而没有贯彻正当程序原则；关于征收补偿原则、补偿标准和补偿对象的发放等都存在明显的缺陷。政府成为利益当事人，是国家征收权异化的直接原因。
最后，土地集体所有权的制度缺陷使“公地的悲剧”在土地征收环节遭到放大。农民土地集体所有权首要的制度缺陷是主体虚位，造成没有一个人能够理直气壮地宣称土地是自己的，并理直气壮地维护自己的利益，农民个人谁都是所有人，谁又都不是所有人，人类的自利本性决定了对公有的土地怎么可能像对自己的土地那样关心和保护呢？因而，“公地的悲剧”在此得到放大；代理人通过对土地权利的事实掌控，极易追求个人利益的最大化，也极易被收买而腐化蜕变走向委托人的对立面；集体所有权的权能残缺，尤其是处分权权能的残缺，使权利人不能通过自由的市场交易处分自己的土地权利，在征收过程中，不得已任凭政府单方控制定价权，自己却处在任人宰割的地位，还要眼睁睁地看着本来应属于自己的土地利益装进政府和商人的腰包，并且还不能通过正当的法律途径获得权利救济的机会。这一切制度缺陷都为征收权的恣意行使大开方便之门。
正是因为国家征收权在权力设计理念上出现了偏差，落实到具体制度上就是巨大的缺陷，再加上人为的腐败因素，这一切都成了国家征收权异化的根源所在。国家征收权作为实现社会公共利益的强制力量，是一个国家权力体系中不可或缺的一部分，因此，不应该也不可能将国家征收权本身废除，只能通过制度的改革恢复到制度本来所应具有的正当性和合法性。这种改革主要是通过对国家征收权这个侵益性极强的权力加以限制来实现。
三、对国家征收权的限制
综观世界各国对国家征收权的限制主要是通过宪法来完成的，当然，也有通过专门法来实现的。
这些限制主要包括征收的公益目的性限制、正当程序限制和公平或公正补偿限制。
1.公共利益目的的限制
“公共利益是整个法律秩序，更是以行政法为代表的公法体系的基石”［8］有学者认为，行政是一种社会塑造活动，行政的客体是社会的共同生活，行政致力于共同体的事务，服务于共同体中的人。因此，行政的出发点是公共利益［9］。前文论及到，公共利益是国家征收权存在的根据，是国家权力介入到私人领域的正当性基础，因此，各国宪法和法律无不把公共利益作为国家征收权行使的唯一目的。
法国1789年的《人权宣言》在第17条中规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”1919年德国《魏玛宪法》规定：“所有权受宪法的保障，其内容及其限度由法律规定之。征用惟有为公共福利，且依法律方得为之。”该法进一步规定：“财产权负有义务。其行使必须同时有益于公共福利。”1949年《联邦德国基本法》第14条规定：“1.财产权和继承权受法律保障，它们的内容和限度将由法律决定。2.财产权
伴随着社会责任，它的使用应服务于公共福利。3.仅出于公共福利才可以征用。这种补偿应在公平地考虑公共利益和受影响之人士的利益的基础上确定。”1947年《意大利宪法》第42条规―64―定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征用之。”1946年《日本宪法》第29条规定：“财产权不得侵犯；财产权的内容，应符合公共福利，以法律规定之。”美国联邦宪法第5条修正案规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”我国1982年宪法第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年宪法修正案第20条将此修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
虽然各国的表述有所差别，法国是“公共需要”、德国和日本是“公共福利”、美国是“公共使用”，而我国是“公共利益”，但是其基本意思相差不大，都是以公共利益作为征收的目的性条件。我们知道，保护个人的财产权利是国家应履行的基本义务。那么国家为什么会“背离”这一义务而对个人的财产权利进行“侵犯”呢？唯一能够解释通的就是这样的“背离”和“侵犯”是有利于社会公共利益的。
只有当个人财产权利的保护与社会公共利益相冲突时，个人权利才让位于社会公共利益。理由在于，公共利益的维持和实现是个人权利得以维持和实现的前提或基础，如果公共利益不能维持和实现，那么，个人的权利也就不能维持和实现。由此可见，公共利益是个人权利的界限，是限制甚至剥夺个人权利的唯一正当理由。因此，只有基于公共利益的目的才能启动国家征收权来限制或剥夺个人的财产权利。国家征收权的正当性正在于此。各国宪法规定征收权的行使必须以公共利益为目的条件，不仅使征收权的行使有了正当性基础，更主要的是为了防止征收权的滥用而设置了限制门槛。因此，公共利益既是征收权享有的依据，也是征收权行使的界限。
2.公正补偿的限制
有学者说过：“从来没有哪个制度否认过宪法的征用权，重要的是征用的法律限制。”［10］而限制的最有效手段应该就是公正补偿的限制。有了公正补偿的限制，即使是符合公共利益的目的，又经过了民主的合法的程序，也使作为征收主体的政府面对高额的补偿而有所顾忌，即便最终实施了征收，但有了这个原则，也使作为被征收人的个人财产权利没有承受过多的损失，也基本上达到了保障公民财产权利的目的。“无补偿即无征收”已经成为各国法律的普遍共识，补偿成为征收制度的核心内容。
因此，人们将补偿与征收之间的紧密关系形象地称为“唇齿条款”。
关于征收补偿的理论基础，目前主要有既有权说、恩惠说、社会职务说、特别牺牲说、社会协作说、公共负担平等说、不当得利说、无因管理说、人权保障说、社会保险说、国法责任说、国库理论、结果责任说和权力制约说等［11］。其中，特别牺牲说被人们普遍接受，成为通说。该说的创始人奥托・迈耶认为，任何财产权的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制时，才产生补偿问题［12］。这一学说的精神实质是当特定的被征收人为了公共利益的需要，而使个人利益遭受牺牲，这种牺牲是一种特别牺牲，根据公平正义原则，应由全社会成员来共同分担这个牺牲，来缓解特定被征收人的损失，以达到公共利益与个人私利之间的平衡。
关于补偿的原则较具代表性的有三种：即完全补偿原则、适当补偿原则和衡平补偿原则。德国的征收补偿经历了完全补偿原则―――适当补偿原则―――公平补偿原则的发展过程。根据19世纪的《普鲁士一般邦法》的规定，征收的补偿包括特别价值和通常价值两部分，此即为完全补偿原则；而1919年的《魏玛宪法》采用的是适当补偿原则；到了1949年的《德国基本法》第14条第3款规定了征收之补偿以公平地衡量公共利益与参与人之利益后决定，这即是公平补偿原则［13］。美国采取的是公正补偿原则，美国联邦宪法第5条修正案规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，不得征用私有财产供公共使用。”，美国的“公正补偿”又被称为“正当补偿”，经司法判例的解释，实际上就是完全补偿原则。澳大利亚在《土地征收法》第55条明确规定了完全补偿原则：“依本部分有关土地利益征收的规定而有权获得补偿的人，其补偿额应是在考虑了所有相关因素后做出的―65―恰能补偿该人在征收中遭受的所有损失的数额。”日本采取的正当补偿原则实际上也是完全补偿原则，日本宪法第29条第3款规定：“私有财产在正当补偿下得收为公用。”南非的公正公平原则比较类似于德国的衡平补偿原则，南非1996年宪法第25条第3款规定：“补偿的数量、期限以及支付的方式必须公正且公平，反映在公共利益和被影响到的利益之间的一种公平的平衡，应当考虑下列所有相关因素：�1�财产的现实利用状况；�2�财产取得和使用的历史；�3�财产的市场价值；�4�在取得财产时政府直接投资和补助的程度以及财产中有益资本的增加；�5�征用的目的。”苏联解体后形成的独联体国家大多也采用完全补偿原则，如《俄罗斯宪法》第35条规定的“等价补偿”，《塔吉克斯坦宪法》第32条规定的“充分补偿”，《哈萨克斯坦宪法》第26条规定的“照价补偿”，都是完全补偿原则的不同表达［14］。
无论是完全补偿原则，还是适当补偿原则以及公平补偿原则，其根本价值理念都是要给予因征收而遭受特别牺牲的被征收人公正补偿，其实都是公正补偿原则的具体体现。
3.正当程序的限制
为了防止国家征收权的滥用，保护公民私人的财产权利，使国家征收权的行使能够达到在满足公共利益与保护公民财产权利之间的平衡，这就要求国家征收权的行使必须严格依照法定程序进行，亦即国家征收权的行使必须遵循正当程序原则。正如王利明教授指出的：“在公权力和私权利的博弈之中，公权力本身处于强势地位，如果缺乏程序规范，很容易导致公权力的膨胀，进而损害私权利，这一点在征收征用的实践中表现得尤为突出。”［15］关于正当程序的价值在国家征收权的行使过程中主要体现在两个方面：一方面是对于被征收人的权利保障；另一方面是对于征收人的限制，防止征收权恣意行使。对于被征收人来说，正当程序原则可以使自己在征收过程中有充分的参与机会，有更多了解有关信息的机会，有公正的权利救济机会，使被征收人这个特别牺牲的主体不致出现“额外的”特别牺牲。对于征收人来说，正当程序原则可以保证征收程序的公开透明，防止暗箱操作；可以使征收权在被征收人和社会公众的有效监督下有序运行；可以使征收人的权力受到必要的、适度的限制，实现征收程序的公正价值与效率价值的有机结合。
正当程序又称正当法律程序�dueprocessoflaw�，英国大法官丹宁勋爵认为，正当法律程序“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”［16］虽然丹宁勋爵的这一定义只涉及司法权行使的正当程序，但正当程序应该普遍适用于各种法律程序中，不论是保障个人的人身权利和财产权利，还是限制政府权力方面都有适用的余地。正当程序原则滥觞于英国的普通法。英国1215年《大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害”。第52条规定：“任何人凡未经其同级贵族之合法裁判而被余等夺去其土地、城堡、自由或合法权利者，余等应立即归还之……。”这是专门针对保护财产权设置的正当程序。大宪章的这些规定实际上是英国古老的自然正义原则的体现，自然正义原则的基本精神在程序上主要体现在两个方面：一是权力人在行使权力时如果使别人受到不利影响，就应该听取相对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利，权力的行使人应充分保障相对人表达意见的权利；二是任何人不得担任自己案件的法官。就是我们通常所说的，任何人不能既是运动员，又是裁判员。因此，无论是谁都要受法律程序的拘束。
上文提到的美国联邦宪法第5条修正案规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，美国宪法第14条修正案进一步规定：“任何州非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。这实际上就是从正当法律程序角度来限制国家公权力，保障公民私权利的。美国法学界认为，正当法律程序原则包含双重含义：程序性正当法律程序和实质性正当法律程序。前者主要限制了政―66―府行使权力的范围；而后者则取消了政府的某些权力［8］。
关于正当程序原则在土地征收中的具体程序设计，西方主要法治国家落实的比较好。1946年《英国征用土地法案》体现的比较完整：征收机关经过公开调查和听证，将征收议案提交内阁获得批准后，发布强制购买令。法院有权审查征收机关行使征收权的合法性。当征收机关与被征收人在补偿问题上发生争议不能达成一致时，应将争议提交土地法庭，接受司法裁判。美国的国会、州议会和市议会都有权力来设定政府的征收权力，而审查国会和各级议会立法的合宪性是法院的重要任务。当征收机关行使征收权时，被征收人如果对此有异议，就可申请法院审查所依据的相关法律法规的合宪性。法国现行的公用征收程序分为一般公用征收程序和紧急、非常紧急两种特别程序。一般公用征收程序分为两个阶段：行政阶段和司法阶段，这两个程序可以同时进行，以提高效率。行政阶段包括事前调查、批准公用目的、对征收对象的具体情况的调查以及作出可以转让的决定四个步骤。法国在普通法院内部设有专门的公用征收法庭，司法阶段的全部活动就在这里进行。该阶段有两项任务：作出所有权转移的裁判和确定补偿金［17］。
综上所述，征收权行使的正当法律程序的设置目的表现在两个方面：一是限制国家征收权，防止其恣意和不当行使；另一是保障公民的私有财产权利，防止遭受公权力的不当侵犯。在现代法治国家中，这两个目的是相辅相成的，限制国家征收权的目的是为了保障公民的财产权利；而保障公民财产权利的目的又是通过限制国家征收权的方式来实现的。
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