[摘要]: 农村土地承包关系退出是一种物权消灭方式。根据承包关系三要素: “主体、内容和客体”发生的变化，退出可分为期内退出、迁徙退出、灭失退出和消亡退出。从成员权的法理出发，退出主体享有一定的权益。基于权利义务相一致的原则，退出主体应履行相应的义务。
[关键词]: 土地; 承包关系; 退出; 成员权; 法律
一 农村土地承包关系退出的类型
何谓农村土地承包关系退出? 我国法律没有明确规定，学界对此问题也少有涉足，截至目前尚未有统一的界定。我们认为，所谓农村土地承包关系退出，是指因某种法律行为的实施或者某些法律事实的出现而导致土地承包关系解除或者终止。农村土地承包关系退出有多种原因，如果从法律关系变动的角度观察，大体可以分为基于法律行为的退出和基于法律事实的退出。前者如承包人退包等，后者如农户的迁徙、土地的灭失和农户的消亡等。为研究方便，本文将农村土地承包关系的退出划分为四类类型，即期内退出、迁徙退出、灭失退出与消亡退出。
（一）期内退出。所谓期内退出，指的是因土地承包经营权人单方面放弃承包经营权的意思表示而导致物权性质的土地承包经营权归于消灭。按照《土地承包法》以及《物权法》的规定，农户放弃土地承包权的方式有三种: 其一是在发包方开始组织承包时，承包方“可以行使放弃承包土地的权利”( 《土地承包法》第18 条第1 款) ; 其二是在承包期内，承包方可以自愿地把承包土地交回发包方( 《土地承包法》第29 条) ; 其三是土地承包经营权期限届满时不再续包( 《物权法》第126 条第1 款) 。为了叙述的方便，本文把前述三种退出概括称为期内退出。从法理上讲，土地承包经营权是承包方的权利，是放弃承包部分还是全部土地，是承包期内暂时放弃( 又可以称为暂时退出) ，还是永远放弃( 又可以称为永久退出) ，完全由承包方自行决定。不过，只有放弃全部土地，才构成本文研究意义上的退出。
（二） 迁徙退出。《农村土地承包法》第26 条第3 款规定，“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”本条款是承包经营者全家迁徙时的退出法源，为了叙述的方便简称迁徙退出。中国是一个农业大国，欲从根本上解决“三农”问题，就必须遵循现代化发展规律，积极推进城镇化进程。［1］因此，随着我国工业化、城镇化进程的加快，迁徙退出对于《农村土地承包法》的上述迁徙强制退出规定，学界有人提出反对意见。有学者认为，以法律手段强制收回部分迁入城市居住的农民的土地权利就会有逆潮流而动之嫌，因为它违背了私权保护理念。［2］有学者认为，土地与城镇户口的法理关系是风马牛不相及的两个范畴，非此即彼有失公允，并且进城后的农民需要付出巨大的生存成本和发展代价，保留土地可以暂补付出的亏空。［3］我们认为，迁徙强制退出制度有其合理性，理由如下: 一是农村集体组织成员资格是承包人获得集体土地承包经营权的基础，农户全家迁入城市并全部转为非农业户口后，其农村集体组织成员资格即不复存在，因而不能再享有集体土地的承包经营权。二是基于私权平等保护理念。所谓“私权保护理念”，系指在民法平等、意思自治、诚实信用以及禁止滥用权利等原则的基础上，对私权加以确认和法律救济的基础性法理观念。［4］私权平等保护理念要求我们在确认和维护私权的同时，不能让主体重复享有权利而导致权利滥用。承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口后，即使失去了稳定的职业或者收入来源，在一般情况下仍可以享受到城市居民可以享有的社会保障权，如最低生活保障等。如果允许承包方保留其承包地，就可能使其既享有土地承包经营权，又享有城市社会保障权，导致权利的重复享有，有悖社会公平。三是基于土地的基本功能。家庭承包制下土地对于农民而言有四个功能: 收入功能、就业功能、预期功能以及风险保障功能。实际上对市民化或者完全非农化的家庭而言，土地的上述功能基本不再存在。而把土地退出来交回集体，交由集体新增人口承包经营或者进行其他调整，既可以促进公平正义，又可以提高土地资源的利用效率。当然，按照现行法律，承包方部分家庭成员迁入城市并不引起承包经营权退出，这是家庭承包经营权以“户”为单位的性质决定的。
（三） 灭失退出。根据《土地承包法》及《物权法》的相关规定，承包期内发包方不得调整承包地。基于这一规定，一旦在承包经营期间发生承包地灭失( 包括自然灭失和土地性质发生改变) ，并且集体组织也没有闲余土地可供发包，则一般情况下承包方就没有了再获得土地的可能性，从而导致承包关系的退出。为了叙述方便，本文将这种承包关系的退出简称为灭失退出。承包地灭失的原因主要有两种: 一是承包地依法被全部征收、占用。承包地被依法征收、占用后，要么其农用性质发生改变，如承包方的全部承包地被乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设或者兴办乡镇企业依法占用而转为非农业用地，要么其所有权主体发生改变，如由集体所有变更为国家所有，原有的承包经营关系则不复存在。［5］二是由于洪水、沙漠化等自然灾害严重毁损承包地，导致承包方的全部承包地不能作耕种之用，此种情况下也发生承包关系退出。物权标的物的客观灭失，使物权本身归于消灭，在承包期内这是一种绝对消灭。
（四） 消亡退出。《农村土地承包法》第3 条第2 款规定，“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”。家庭承包方式的主要特点有二: 一是集体经济组织的每个人，不论男女老少，都平等享有承包本农民集体的同样面积的农村土地的权利，除非他自己放弃这个权利; 二是以户为生产经营单位承包，也就是以一个农户家庭的全体成员作为承包方，与本集体经济组织或者村民小组订立一个承包合同，享有合同中约定的权利，承担合同中约定的义务。由于土地承包是以农户家庭为单位，承包方是承包土地的农户家庭，而不是指家庭中的某个成员，所以，消亡退出仅发生在承包户家庭成员均已亡故的情形，即承包方整体性消亡的情况。如果仅仅是承包户家庭中的部分成员死亡，只要这个承包户还有其他人在，承包关系维系不变，由这个承包户中的其他成员继续承包。由于林地与耕地、草地相比，其承包具有收益慢、周期长、风险大等特点，因此，林地承包的承包人死亡，承包户以外的继承人可以在承包期内继续承包( 《土地承包法》第31 条第款) ，不发生退出的情况。农户消亡时的退出，简称消亡退出。严格意义上讲这个不叫退出，但为了体系的完整及表述的一致，本文姑且称之为退出。
二 农村土地承包关系退出主体的权利救济
退出主体的权利救济，可以从多种视角进行分析。比如民事救济、行政救济、刑事救济、实体上的救济制度和程序上的救济制度等。本文着重研析退出主体的实体性权利及其民事救济问题。
（一） 承包方的资产投入补偿权。为提高农业生产能力，承包方可能会对承包地进行资产性投入。例如承包方对盐碱度较高的土地或者荒漠化的土地进行治理，使其成为较为肥沃的土地。《农村土地承包法》仅对期内退出、灭失退出时承包方资产投入的补偿权做出相关规定。《农村土地承包法》第条第4 款规定，“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”我们认为，以上规定存在以下缺陷: 一是没有规定迁徙退出时的资产性投入补偿问题。对于迁徙退出，尽管承包方丧失了承包经营集体土地的资格，但基于公平原则，其之前的资产性投入仍有权获得相应补偿二是没有规定补偿资金从何而来。在我国，农村土地基本上为村民小组所有，法律规定退给发包方，实际上就是退给村民小组。按此逻辑，补偿也应当由村民小组支付。但是事实情况是，村民小组尤其是欠发达地区的村民小组，一般都没有多少集体资产可用于支付补偿。另外，在已经废除了农业税和集体统筹收费的情况下，通过向村民收费来支付补偿在实践中也难以操作。有学者建议，可以通过政府支持、赎买的方式，对放弃农地经营权者加以补偿，而不能让农地耕种者支付额外费用。［6］我们认为，在财力稳步增长的今天，国家完全有能力拿出一部分资金用于补偿迁徙农民的资产性投入。
（二） 承包期过后重新分配土地的请求权。为了确保土地承包权物权效力的相对稳定性，承包方在承包期内交回土地的，或者村民小组的少数承包户土地被征占的，在承包期内不得再要求承包土地。但是当出现期内退出的一、二种情形，或者出现承包地被全部征占或灭失，村民小组的土地未全部灭失，而相关主体又有取得承包地的愿望时，原退出主体在原承包期过后新一轮发包开始时，有权重新获得土地承包经营权。我国现在进行的是二轮承包。当二轮承包按照《物权法》第条规定的期限届满，开始实施第三轮承包时，如果发包方不允许原退出主体重新承包土地，那么此时如何救济自己的权利? 根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释［2005］6 号) 第1 条的规定，人民法院应当直接受理的农村土地承包纠纷民事案件，并不包括未获得土地承包经营权的情形，“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”从该司法解释可以看出，三轮承包开始后，原退出主体因未取得土地承包经营权而要求取得该权利的，不能以诉讼的方式获得救济。法律之所以有这种限制，主要原因是实践中农村集体组织成员资格界定比较混乱，司法对土地承包经营权能否取得缺乏判断的标准和依据。除此以外，如将因未实际取得土地承包经营权的纠纷纳入司法判决的范围，在现行体制下，也会导致司法裁判权和农村基层组织行政权或准行政权的产生冲突。［7］所以，当重新发包方不让原退出主体重新获取土地承包经营权时，退出主体可以向村委会、乡镇人民政府或者县级农业行政主管部门申请解决提出，而不能直接提起民事诉讼。
（三）集体资产收益的分配权。对于承包人在土地承包关系退出后能否继续享有集体资产收益的分配权，现行法律并无明确规定。在前述四种退出的情况下，相关主体原承包主体究竟是否享有其他集体资产权益的分配权呢? 我们认为要从集体组织成员权与农村土地承包经营权的关系入手进行分析。一般认为，集体组织成员权涵盖了土地承包经营权、征地补偿款分配权、宅基地分配权、股份分红权、集体福利获得权等经济权利。因此，退出承包关系，并不意味着集体组织成员权涵盖的土地承包经营权以外的其他经济权利就必然丧失。如果不允许承包主体或者继承人享有其他经济权利，实际上是强制剥夺了原承包人的财产权利。我们认为，在期内退出和灭失退出的情况下，除非退出主体主动放弃，否则其仍然享有集体资产收益的分配权。在迁徙退出和消亡退出的情况下，由于原承包人的集体组织身份权随之丧失，集体资产收益的分配权不复存在，但户籍迁出或农户消亡之前的权益应受到保障。一般来说，迁徙退出应以户口迁出之日、消亡退出以农户最后一个家庭成员死亡之日，为集体资产收益的分配权丧失的时间节点。农户消亡，农户最后一个成员有继承人的，由其继承人继承其消亡前享有的集体资产收益的分配权，无继承人的，则归集体所有。
三 农村土地承包关系退出主体的义务履行
根据权利义务相一致的原则，退出主体在享有权益的同时，还应履行相应义务，包括通知义务、及时交回相关权证与承包地的义务。
（一）书面通知义务。书面通知义务主要发生在期内退出的情况下。《土地承包法》第29 条规定，“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释［2005］6 号) 第10 条规定，“承包经营者自愿交回承包地不符合农村土地承包法第29 条的规定，不应认定其为自愿交回”。因此，书面通知义务是承包人在承包期内自愿退出土地承包经营关系的必要形式要件。书面形式通知有三个作用: 一是解除合同的一个重要要件; 二是确保土地充分合理利用的需要，发包方可以提前谋划将该土地分配给新增人口等应该享有而未享有土地承包经营权的人; 三是相关权利义务终结的时间界限。一般来说，在农业税费负担较重的阶段，拟退出主体可能会积极履行通知义务以退出承包经营关系，否则其仍然要承担相关税费。但在农业税费免除后，即使不想再经营承包耕地的农户，往往也不愿自愿退出承包经营关系，因为即便土地处于抛荒的状态，当土地被征收时其仍然可以获得相应补偿。按照最高人民法院的前述司法解释，如果没有以书面形式明确表示放弃承包经营权，即使在承包期内有自愿交回承包地的意思表示，且已经实际交回，或者仅为承包方弃耕、撂荒的，均不能推定为退出。另外，还需注意的是，虽然《土地管理法》第37 条第3 款规定“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”，但是该条规定并未将农户为承包主体的情形纳入其中。因此，只要不属于“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的”的情形，发包方就不得收回承包土地。这是法律所设的禁止性规定。如果发包方违法收回，从土地承包经营权的物权属性出发，根据《民法通则》、《合同法》和《农村土地承包法》的相关规定，结合物权请求权理论，承包方有权提起诉讼，也可以依照《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的相关规定提起仲裁。
（二） 及时交回土地承包经营权证。及时交回土地承包经营权证是退出主体的另一项义务。辽宁、浙江、安徽等省实施《农村土地承包法》办法均规定，在发生退出的情况下，由发证机关依法收回土地承包经营权证，承包方无正当理由拒绝交回土地承包经营权证的，由原发证机关注销该证( 包括编号) ，并予以公告。需要指出的是，尽管交回承包经营权证是退出主体应当履行的一项义务，但按照现行法律，权证本身并不是承包经营权生效的要件。《土地承包法》和《物权法》均规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。也就是说，登记和颁发权证并非为承包经营权生效的要件。土地承包经营关系的核心是承包合同，它除了是物权设立的证明外，还能够证明土地承包经营权的起始时间、存续的期限、权利义务具体内容等，承包合同对维护农民的利益具有重大意义，颁发承包经营权证在性质上属于确权行为。
由于土地承包经营权证不具有设权意义，因此不能将交回承包经营权证视为退出人丧失承包经营权的标志和时间节点。导致承包经营权丧失的原因是承包合同的解除或者终止。正由于这个原因，安徽、浙江省实施《农村土地承包法》办法规定需要解除或者终止承包合同，然后再交回权证。在期内退出，退出人和发包方解除承包合同即导致退出人承包经营权的丧失。在迁徙退出，退出人丧失承包经营权的时点应该是户口迁出日。因为退出人全家户口迁出后，意味着其作为合同缔约一方的必要资格条件―――集体组织成员资格已经不复存在，承包合同的效力自动终止。在消亡退出，承包人丧失承包经营权的时间节点是全家最后一位户籍人口亡故之日。
（三） 在规定时间内交回承包地。在迁徙退出的情形，退出人有此种义务。按“谁发包谁接收”的原则，承包地应该直接交还给原发包方，而不能直接退给新增人口或者是与自己关系好的人。关于交回的时间，法律没有明确的规定。各地方性法规有规定，但时间不一致。大体说来有两种类别: 一是以户口迁出时间为节点，经过一定期间; 一是以农作物收获为时间节点，经过一定期间。前者如《山东省实施＜ 中华人民共和国农村土地承包法＞ 办法》第11 条规定，“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为城镇户口的，应当自户口迁移之日起一年内将承包的耕地交回发包方。逾期不交回的，发包方可以依法收回……”。后者如《浙江省实施＜ 中华人民共和国农村土地承包法＞ 办法》第16 条规定，“承包期内，承包方全家迁入市辖区，转为城镇居民并已纳入城镇社会保障体系的，应当在当季作物收获后，将家庭承包的耕地交回发包方，并与发包方解除土地承包关系; 确有正当理由不能按期交回的，应当自户口迁移之日起一年内交回; 逾期不交回的，发包方可以依法收回……”。
承包人交回承包地的时间，究竟多长较为合适呢? 我们认为，为了督促义务人及时履行义务，发挥土地的效用，并结合农作物实际，没有耕种的，应该自户口迁走之日起一个月内交回; 已经耕种的，应当自户口迁走且当季农作物收获后三十日内交回。当然，如果承包方在全家迁入设区的市并且转为非农业户口前，依法对承包经营权进行了流转，则在流转期限内不能直接交回承包地，而只能以向集体经济组织转交流转款的方式达到间接交回的目的。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释［2005］6 号) 精神，具体可以进行如下处理: 如果承包方已经一次性收取了流转价款，发包方可以要求求承包方转交剩余流转期限的流转价款; 如果流转价款分期支付，则发包方可以要求受让人按照流转合同的约定直接向自己支付剩余流转期限的流转价款。如果让出人或者受让人不愿配合，发包方可以通过诉讼途径实现自己的请求权。（中国农地法律网）
[注释]：
作者: 安徽省社会科学院副研究员; 安徽，合肥，230051
基金项目: 安徽省哲学社会科学项目( AHSK09―一10D73)
[参考文献]
［1］陈玉光: 《城市化规律与我国城镇化战略策略选择及制度创新》，《江淮论坛》2010 年第6 期，第17 页。
［2］王瑞雪: 《关于成员权及其退出问题的探讨》，《调研世界》2006 年第10 期，第22 页。
［3］刘奇: 《农民变市民该不该交出土地》，《发展》2011 年第期，第12 页。
［4］费安玲: 《私权理念与城市私房拆迁的立法》，《政法论坛》2004 年第5 期，第41 页。
［5］徐宝健著: 《城市化进程中的农地转用问题研究》，中国农业出版社2006 年版，第16 页。
［6］孙自铎: 《论经济发展中的双滞后与加快土地流转的新路径》，《江淮论坛》2011 年第1 期，第11 页。
