“财产权绝对原则”是《罗马法》个体理性主义精神的继承与拓展，是资本主义早期个人绝对自由思潮的法律体现，它强调个人财产权神圣不可侵犯。然而，随着社会的发展，将个人财产权置于极端地位对社会的危害日趋明显，“财产权绝对原则”受到挑战，而与之对立的所有权义务论得到发展。德国《魏玛宪法》( 1919年) 第 153 条就明确规定： “财产所有权应该包含财产义务，于其行使，应同时顾及社会公共之利益。”这是世界上对财产所有权限制的最早立法。此后，世界各国有关财产权的立法都遵循所有权义务论原则，推动着财产权社会化的发展。我国法律对财产权限制问题也有明确界定，如《土地管理法》( 1986 年) 第 21 条明确规定，涉及国家经济、文化、国防及其它社会公共事业的集体用地可征为国有。在我国，土地使用权一般情况下属于农户个人或农户集体，国家征收必须以社会公共利益为前提，但“公共利益”概念具有不确定性特质： 什么是公共利益? 谁来确定公共利益? 如何确定公共利益? 如何体现社会公共利益等等，这一系列问题都是需要认真厘定的理论问题。在我国当前的土地征收实践中，公共利益范围过宽，已远远超出公共利益之目的，尤其是公共利益与商业利益不分，社会权力沦落为商家牟利的工具，政府变成一个牟利的市场主体而不是监督主体，与其建立、维护市场公平竞争的职能相违背。于是，仅从《宪法》上规定土地征收须以“公共利益”为目的还远不够，必须在诸如《土地管理法》或《物权法》等相关法律中界定土地征收的公共利益范围及其实现路径等相关事宜。

一、公共利益的基本内涵及其法律化实现途径

“公共利益”作为一个社会政治学概念和法学概念，本身并没有一个明确的定义。德国法学家毛雷尔就曾说过： “当今时代语境下，关于何为公共利益以及如何解决公共利益与个人利益之冲突，总是疑问丛生。”【1】“公共利益”并非恒定，它随着时代的发展而演变，是一个“既具价值判断，又具高度抽象性的概念，因此考量公共利益之价值必须以变迁中的社会经济、政治、文化等社会因素为依据”。所以，“公共利益”的“最特别之处，就是其内容的不确定性”。相应地，公共利益法律化问题也必须根据不同的时代语境作出合理的理解与判断。基于这种不确定性，试图在一个价值多元化的社会中穷尽公共利益的具体范围及其法律化的具体形式是极不现实的。因此，学者们在界定“公共利益”及其法律化形式时，往往会留下重新解读和界定公共利益的学术空间。关于公共利益及其法律化问题，学术界主要有公共利益实体化和公共利益程序化两种理论。

( 一) 公共利益实体化理论的内涵

公共利益实体化理论起源于德国的不确定性法律概念分析理论和英国法学家哈特的“开放结构”理论。不确定法律概念分析理论认为，法学概念的不确定性一般表现在法律概念所涵盖内容的非具体化上。哈特则认为法律概念由“概念核心”( core of meaning) 和“开放结构”( open texture) 两个方面的内容构成。概念核心具有明确的中心域，开放结构则是以概念核为中心的向外拓展的边沿区域。根据不确定性法律分析理论和“开放结构”的概念分析方法，公共利益实体化理论将“公共利益”分成“公共”和“利益”两个概念核，分别探讨公共利益的实体内涵及其与其它相关概念的相互关系。

第一，以“利益”作为概念核探讨公共利益的实体内涵及其“开放结构”以及与相关概念的关系。( 1) 公共利益与个人利益。孙育玮认为： “公共利益与私人利益相对，是社会所有公众主体价值需求的转化形式，它表现为以‘公共产品’、‘公共服务’等为内容的社会客体对社会公众主体的某种好处和意义。”【2】相对公共利益，个人利益的界定容易得多。美国学者庞德认为： “直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求或愿望都可称为个人利益。”【3】因此，个人利益就是单个社会成员对能满足其需要的客观对象的确认。公共利益与个人利益关系一直被视为确定公共利益外延的重要依据。哈耶克认为： “公共利益与个人利益并非是一种绝对对立的关系，……，人性之中的普遍动机―――自爱，可以追求个人利益，也会促进社会公众利益的实现。”【4】公共利益虽然被视为是个人利益的总和，但却不是个人利益的加总，二者是对立统一的关系。保障公共利益旨在实施对个人利益某种程度的限制，而绝不是否定个人利益和个人权利的存在，这就要求公共利益应以个人利益为衡量基准，保持必要的“限度”。( 2) 公共利益与国家利益。按照马克思的国家理论，社会分工的出现促使个人利益的形成，私有制的确立使个人利益的保障成为现实。然而，当社会财富无法满足全体社会成员的需求时，个人利益与公共利益势必产生冲突，这时，一个能代表各阶层普遍利益的公共权力机构即国家就出现了。因此，马克思将国家利益阐述为“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以一种与个体实际利益不相一致的虚幻共同体的形式存在”。【5】在现代国家中，公共利益多通过宪法及法律的形式被确认为国家意志。因此，从表面上看，国家利益是一种公共利益。但实际上，国家作为阶级统治的工具，是无法回避自身利益诉求的，国家利益可以被看作是实现公共利益的必要手段，但国家利益与公共利益之间却并不是互为替代的关系。在国家利益和公共利益的关系上，一种观点认为，两者相互包含，公共利益作为上位概念，包括国家利益和社会利益; 另一种观点认为，两者相互交叉，但又不完全相同，相对于国家利益，公共利益时常带有地域性和跨国性特征。

    第二，以“公共”作为概念核，探讨公共利益及其相关问题。在该研究领域，德国学者先后提出三种不同理论。( 1) 地域基础理论。洛厚德( C． E． Leuthold，1884) 提出了公共利益是一个“相关空间内关系人中的大多数人利益”的观点，开启了“公共性”地域基础理论，沿着这一理论，公共利益就是区域内“大多数人”的利益，与之对应的就是少数人的个别利益。【6 】( 2) 不确定性多数理论。纽曼( F． J． Neumann) 提出公共概念具有两个原则： 一是公共性可由任何人无限接近，但不专门为某些人所保留之原则; 二是以国家公共事务存在为前提之原则。于是，只要存在公共事务享有的利益人，就存在公共利益，而不必计较该利益人的确定数目。( 3) “圈子”理论。该理论通过界定“某圈子”的个别利益，从反面间接界定社会公共利益。“某圈子”利益是指业已被“隔离”的狭窄团体的利益，如某一家族利益、某一特定政府官员的利益等。在该理论中，“圈子”具有隔离性，它并非对任何人都开放，另一方面，该圈子的成员数量非常有限。于是，“公共”性就必须具有公共开放性，并在成员数量上要达到一定数额。【7】

( 二) 公共利益程序化及其相关界定

在实践中，公共利益程序化理论主要有两种表述方法： 其一，将“公共利益”概念的定义问题转换为“公共利益”界定主体的归属确定问题; 其二，通过完善相应的程序机制来消解公共利益界定主体与受益主体间的紧张关系。第一，“公共利益”界定主体的归属确定问题。在公共利益界定主体的归属问题上，学界提出了立法机关界定、司法机关界定和分权界定等三种基本模式。( 1) 立法机关界定模式。持该观点的学者认为，“公共利益”由民主条件下产生的国家立法机构来界定，其实施主体是国家行政机关。“公共利益”的界定主体必须公正、中立，由于学者或法官不能严格中立，所以不能作为“公共利益”的界定主体，所以，以民主的方式界定“公共利益”才最具正当性价值。( 2) 司法机关界定模式。持该观点的学者认为，由于公共利益具有不确定特质，所以具体公共利益的界定应由司法机关在个案中进行，然后再经司法解释予以确认。王利明认为，赋予法官以较大的自由裁量权，并由其在个案中界定公共利益，体现了公共利益的不确定性特征。( 3) 分权界定模式。持该观点的学者认为，界定“公共利益”是一个由立法机关、行政机关和司法机关共同行使的宪法分权问题，立法机关确定“公共利益”的判断标准，行政机关行使“公共利益”的具体执行，司法机关调解“公共利益”执行过程中的争议。第二，由程序机制达致共识界定公共利益。如前述，“公共利益”具有不确定性特质，所以，准确定义“公共利益”是不现实的，通过完善相应的程序机制来消解公共利益界定主体( 表现为国家机关) 与受益主体( 社会民众) 间的紧张关系，才是“解决公共利益问题的‘命门’”。【7】要点中此“命门”，就必须为社会公众提供充分的利益表达话语权，让社会公众的利益诉求通过合法程序得到充分表达，并由此形成法律条文，确保社会公共利益的实现。为此，需要明确以下几个问题： ( 1) 公共利益必须在法定权限内由政府机构或其他合法社会组织行使，正当性、必要性是公共利益的当然属性; ( 2) 当公共利益与个体利益不协调时，应该设置如知情权、听证权等正当程序以保障当事人个体的基本权益; ( 3) 当正当的公共利益在行使过程中对个体利益产生不利影响时，受损害者应当获得如申诉权、补偿权等法律机制的救济。

二、公共利益法律化在我国土地征收制度中的实现

从公共利益实体化理论看，以“公共”或“利益”作为概念核研究“公共利益”问题，有益于强化对公共利益“不确定性”特质的理解，并形成一般意义上公共利益之内涵与外延的界定，但对公共利益法律化的具体实践并无多大益处。从公共利益程序化理论看，虽然该理论没有深究“公共利益”的实体内涵，却为我们提供了一个公共利益法律化的研究方法和实施路径。在土地征收实践中，正当的公共利益是土地征收的前提，世界各国土地征收的立法实践也说明了这一点。公共利益在征收制度中的法律化，其重点“不是法律决定的内容和处理的结果，而是谁按照什么程序作出了什么决定”，即“谁来界定土地征收中的公共利益”、“土地征收中的公共利益如何表现”? 根据公共利益的上述理论，这些问题的有效解决有赖于正当法律程序的有效实施及其相关事宜的妥善处理与协调。

第一，完善征收制度法律体系，明确公共利益的范围。《中华人民共和国宪法》( 2004 年) 第 10 条第 3款、《物权法》( 2007 年) 第 42 条第 1 款以及《土地管理法》( 1999 年) 第 2 条第 4 款规定，国家基于公共利益的需要，可以依法对土地和私人财产实行征收或者征用并给予补偿。三部法律昭示着我国征收制度的逐步建立，明确了土地征收公共利益的前提，但都缺少对公共利益具体范围的界定。从比较法的角度看，世界各国在公共利益的界定上，存在着两种立法模式。一种是概括式，即仅在法律中概括性地规定征收必须出于公共利益的需要，但不具体列举公共利益的范围，加拿大、美国等国采用此种模式; 二是列举式，即通过类型化方式列举公共利益的具体范围，日本和我国台湾地区采用该种模式。从实践角度看，列举式立法模式会使公共利益更具有现实的可操作性，但列举式也并非万能，任何一部法律都不能穷尽所有的公共利益类型。所以，在完善征收制度法律体系时，我们可采用“折中”方式，即用概括列举相结合的方式实现对公共利益的界定。具体而言，在《宪法》和《物权法》中以概括性的条款明确公共利益在征收制度中的地位。在其配套法律法规中，则以列举的方式对有关土地征收、房屋拆迁中的公共利益进行类型化设定。

第二，建立并完善征收制度民众参与机制。公共利益作为利益判断的结果，要保证其科学性与民主性，就必须确保其决策过程的公开透明。从各国立法实践看，听证制度是确保民众在征收过程中享有充分的知情权、陈述权和申辩权等基本权利的最优选择。我国也有相应的制度设计，如《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》( 2004 年) 第 14 条规定： “在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民; 对拟征地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认; 确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。”同时国土资源部制定的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》中也有类似的规定。上述行政法规虽然对民众在征收制度中的参与机制进行了制度上的设计，但这些程序在具体实践中还无法从根本上保障民众在征收中应享有的基本权利。因此，亟需建立并完善征收制度中的民众参与机制，细化听证制度的程序和内容，保障征收行为的合法有效。首先，应明确听证程序的发起人和参与人。一般而言，听证程序应由征收决策机关发起。该发起机关在法律规定的合理期限内，以必要和有效的形式将听证事项向相关利害人公布。听证程序的参与人除了发起机关的工作人员和征收利害关系人之外，还应包括一般民众、各相关领域的专家等。听证过程应由专人负责记录或辅以录音录像。其次，明确整个听证程序的流程和内容。听证程序应当由听证机关派人主持。参加听证的人员应当在听证机关登记，并在听证时签到。经过登记的听证人员可委派代理人员参加，经过登记的人员或其代理人员于听证时未到者不影响听证的进行及效力。【8】在整个听证过程中，应确保每个听证参与人的意见能够得到充分表达。最后，应确保听证参与人的意见具有足够影响力，使听证程序在认定征收是否符合公共利益方面具有实际价值。

第三，建立并完善公共利益争议司法程序。就程序而言，除了建立和完善以听证制度为基础的民众参与机制之外，还应建立和完善发生争议时的公共利益认定的司法程序，即当公共利益认定发生争议时，应由法院按照法定程序对公共利益进行具体判断。我国现有法律并未明确规定究竟应由哪个机关对发生争议的公共利益进行认定。对此，理论界也存有不同的看法： 一种观点认为，应由各级人民政府来认定公共利益，因为“依靠政府认定公共利益，政府通过社会公众的授权委托，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现”; 另一种观点认为，应由司法机关对公共利益进行具体判断。因为司法机关是最终纠纷调解员，如果由其他机关来认定，最终还是要进入司法程序; 【9】还有一种观点认为，应由各级人民代表大会来承担认定职能。因为各级人民代表大会代表人民意志，由其来认定公共利益存在与否，可以更准确地反映人民的意志，并避免政府滥用公权力侵害私人财产权。从我国立法和司法实践看，我们认为，由司法机关承担认定职能，并在此基础上建立相应的司法监督程序更为合理。首先，《宪法》和《物权法》已明确规定政府为土地征收的主体，而如果再由政府对发生争议的公共利益进行认定，则政府将扮演当事人和裁判者双重角色，不合程序设定原则; 其次，各级人民代表大会的主要职能是行使立法权、重大事项的决定权以及监督权，如果由人大对发生争议的公共利益进行判断，势必超出法律赋予人大的职能。因此，建立由人民法院对发生争议的公共利益进行认定的司法程序，是符合我国现实需要的。但需要指出的是，通过司法程序对公共利益进行认定，主要是针对已进入诉讼阶段的个案而言，而对于未进入司法程序的公共利益之争，可由政府和公众事先协调解决。

第四，完善公共利益征收补偿制度。从世界各国的立法经验看，完善的土地征收制度，无不伴随合理的补偿制度。随着我国城市化进程的加快，大量的土地被征收征用以及房屋拆迁是无法避免的，因此，一个合理的、以市场价格为基准的补偿制度，对于完善我国公共利益征收制度具有重要意义。首先，确立合理的补偿标准，应以市场价格作为补偿依据。在我国现行的法律条文中，多是以“适当补偿”、“相应补偿”、“依法补偿”等过于笼统的提法来确定补偿的依据，由此造成了现实中的混乱和矛盾。在市场经济模式中，我们应充分发挥市场对资源的配置作用，确立市场定价机制，减少人为因素，使公民的财产权得到充分的尊重和体现。其次，建立多元化的补偿方式。我国目前的补偿方式，多是以金钱补偿或实物补偿为主，缺乏应有的变通性和长久性。例如，在对农民的土地进行一次性货币补偿之后，农民及时得到了合理的补偿，也会因此丧失生存根本的土地，而面临“坐吃山空”的局面。所以，应改变以往过于依赖货币补偿的定性思维，探索一种能使农民生活得以长久保障的新型的补偿方式。例如，我国国土资源部于 2004 年发布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定了农业生产安置、重新择业安置、入股分红安置、异地移民安置等补偿途径，这都是多元化补偿制度的新尝试。我国是一个农业大国，一个合理的多元化补偿机制对于保障农民的根本利益具有重要意义，只有这样才能凸显公共利益的根本价值。

【注释】：

【1】哈特穆特・毛雷尔： 《行政法总论》，法律出版社2000 年版，第6 页。

【2】孙育玮：《“公共利益”问题的法理学探讨》，《学习与探索》2006 年第 4 期。

【3】［美］罗斯科・庞德：《通过法律的社会控制―――法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆 1984 年版，第 37 页。

【4】［英］哈耶克：《经济、科学与政治―――哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社 2000 年版，第 581 －582 页。

【5】《马克思恩格斯选集》第1 卷，人民出版社1960 版，第37 页。

【6】陈新民：《德国公法学基础理论》( 上) ，山东人民出版社 2001 年版，第 184 页。

【7】城仲模：《行政法之一般法律原则》( 二) ，三民书局 1997 年版，第 58 页。

【8】彭诚信、刘海安：《论征收制度中认定公共利益的程序性设计》，《吉林大学社会科学学报》2009 年第 1 期.

【9】王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009 年第 2 期。