一、引言

在当前，我们经常谈论到一个比较热门的话题――城市开发征收过程中的侵权问题。尤其是伴随着《物权法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相继出台以及拆迁中出现的矛盾升级，越来越多的人参与到关于政府公权力运用与私人财产权之间的关系的讨论中，事实上，我们大多数时候意识到自己的个人财产权受到了侵害已经是在房屋、土地等不动产被征收这个环节了，对于政府部门在制定土地利用规划这个环节时对私权的侵犯却还没有受到太多人的关注。

我们熟知，征收中私权是否得到有效地保护所关注的更多的集中在两个问题上――即政府征收是否是为了公共利益以及被征收后被征收人所获得的补偿是否公平合理，而土地利用规划中私权保护关注的则是因土地利用规划的出台对土地使用性质和强度，尤其是土地价值的影响，因为土地利用规划大多数时候或者基本上是政府部门行使公权力的结果，它对公民的私权――土地使用权的影响是巨大的、深远的。一项土地利用规划的出台可能使某个地域的房屋或土地马上变的寸土寸金、炙手可热，因此而受益巨大，产生积极地影响，但也可能使某一地域严重受损，私人财产权受到严重侵害。当下，对于这一问题的深层次法理尚未完全理顺，政府部门编制土地利用规划过程中到底有多大权力？政府部门编制土地利用规划涉及到私人利益时，到底什么是双方的行为准则？值得我们思考和讨论。

二、  土地利用规划的由来及其合理性、必要性

土地作为民法上的不动产曾经是个人财产的最主要形式之一，长期以来一直受到法律的强力保护，私人的财产权神圣不可侵犯。但是随着近代社会本位观念的树立，公法得以不断地侵入传统的私法领域，向来不受干涉的私人权利无一例外的受到公法上的限制，当其中最显著的就当属私人财产权。反映到立法上的变迁则是土地法从民法中走出来成为了公私交融的特别法。国家出于社会公共利益甚至国家利益的考虑，开始行使国家权力强行介入和干预土地私权。其典型表现就是国家或者政府运用公权力进行土地利用规划的编制，对土地的用途等各方面进行规制。[1]

土地利用规划的出现本身有其合理性和必要性，只是在不同的时期它的表现不同而已，在早期，土地利用规划规范的主要是私人对城市土地的开发利用行为。到了20世纪60年代，情况发生了变化，由于环保运动风起云涌，人们开始认识到土地不仅仅是财产，更是人类耐以生存和发展的自然资源和环境要素，并且它不可再生。由此，土地利用规划的目标转为保护有限的土地资源特别是耕地资源，到了80年代，在土地利用规划中又注入了“可持续发展”的理念，从而成为实现社会、经济和环境协调发展的政策工具。可以说在不同时期政府编制土地利用规划的合理性和必要性的现实和理论支撑略有不同，但究其本质，都是出于公共利益的考量。[2]

当今世界许多国家实行的是土地私有制，其土地规划是以土地私有制的社会背景为前提的。而在我国，土地实行国家所有和集体所有两种所有制形式，并且都是公有制。历史表明，我国的土地规划最初是为控制土地扩张保护耕地而设计的。国家实行土地规划的真正动因源于80年代开始的城市化浪潮，我国第一部《土地管理法》在1986年制定，但是当时它有关“土地规划”的条文仅有两条，对土地规划制度的真正立法源于1989年《城市规划法》的制定。由此也可以看出，我国的土地规划制度主要是侧重于城市土地规划。只到1998年《土地管理法》的修订――其中专章规定了“土地利用总统规划”共计有14条之多――我国的土地规划制度才真正建立和完善。

三、  土地利用规划中可能对私权造成的侵犯

在前面的背景分析中,我们已经看到,土地利用规划是全世界范围内的政府行为,它的推行与土地本身的性质以及政府和社会对土地的观念变迁密不可分。就土地本身而言，它不仅是极其重要的不动产,更是不可再生的自然资源,还是生态环境的基础构成；就观念变迁而言,政府和社会都认识到，土地不只是负载个体利益，它更体现了社会公共利益甚至国家利益，具体包括资源安全、生态平衡、社会经济可持续发展等等利益考量。正是如此,土地上的开发利用活动才超越个体行为而成为公共行为和社会行为,政府进行土地规划就势所必然并因而具有正当性。[3]

然而同样必须看到,作为一种政府的行政行为,土地规划的编制既可以保护和增进国家利益和社会公共利益,但也有可能严重损害私人利益,或者成为私人“公权私用” 谋取私利的工具。一方面土地利用规划大多数时候或者基本上都是政府部门行使公权力的结果，结合我国现行《土地管理法》第三章的内容来看，在第三章土地利用总体规划这一章中，无论是土地利用总体规划的编制主体还是审批主体，无一例外都是各级政府部门，社会公众根本无从知晓或参与，仅有第二十五条这样规定，省、自治区、直辖市人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容，向同级人民代表大会报告。这个报告只是事后的，而且起不到任何的监督作用。另一方面，土地利用规划的出台本来对土地使用的性质和强度以及土地的价值的影响却又是巨大的、深远的、复杂的，一项土地利用规划的出台可能使某一地域成为商业区，马上变的寸土寸金、炙手可热，商业价值大幅上涨，但是噪音、灯光等环境问题可能也同时会接踵而来，这一地域因此而某些人受益、某些人受损，比如市政基础设施建设――地铁线规划的出台马上会使地铁沿线的房价大幅上涨，但是沿线居民可能也会因为规划不当受到强烈的噪音污染影响。也可能使某一地域仅仅就是受损，比如曾经发生的广州市政府规划在广州市番禺区建设一个垃圾焚烧处理厂而导致附近地段的楼盘价格大跌，规划区内的居民强烈抗议，同时也会导致规划区内的医院、学校、商业区都受到严重影响。[4]

在这里给大家介绍一个真实的案例：

广州市的丽江花园是一个典型的由于规划带来的“受损”缺乏处理措施而引起广泛争议的案例。丽江花园位于广州市番禺区南浦岛的西端，以优美的居住环境著称。曾被国家科技部、建设部授予“全国小康住宅示范小区”称号，2000年曾被联合国授予“最佳人居环境特别金奖”。其北面和东面都是珠江水道，南面紧靠小区的，是一条两岸种满桃花、柳树，河中遍布荷花的河道，河道对面是一片苗圃和农田。因为这个优良的环境条件‘两岸桃柳，一河荷花”，丽江园南边小区商品房单元的业主付出了更高的房价。2002年12月，在业主不知情的情况下，在丽江花园南边小区与两岸种满桃花和柳树的河道之间的新南浦路，从原先的15m宽变成一条40m宽的双向六车道的道路。路修成以后，它最北边的一条车道距丽江花园的住宅将不足10m远，业主们花大价钱购买的杨柳桃花岸视觉，就变成一条交通繁忙的城市主要车道。道路开工后，二手房的交易价格显示受影响的住宅疥格下跌1/3。2003年5月12日，丽江花园41名业主以侵犯“相邻权”为由，状告广州市城市规划局番禺区分局.案件审理结果以小区业主败诉而告终。“道路规划是为了更多人受益”，这是相关政府及规划部门对道路变更的动机解释。相对于“大局利益”，丽江花园业主就是“小利益团体”。笔者对这个案例的观点是，首先必须明确双方权利的范围。小区内土地使用权属于小区业主和开发商，小区外的土地使用规划权属于政府，不属于小区业主，“两岸桃柳，一河荷花”是公共资源，不是小区的资源，政府有权规划道路。如果有公众参与的制度，小区的业主应该对相邻地区的区划即便没有否决权，也应该有知情权和参与权。因为这实实在在的关涉到他们的利益。如果确实是为了公共利益，道路还是应该拓宽。如果道路太靠近住宅，以至于受影响的住宅不适宜居住，政府就应该拆毁那些住宅楼，并给予业主赔偿，或外另外择地安置。不能以一纸带着行政强制的规划书破坏私人居住环境的美观和安宁。这是赤裸裸的对公民私权的侵犯。[5]

事实上，一项政策或是一部法律如果制定的时候不能保证它在实体上是科学的、在程序上是民主的，那么它就很可能被异化，要么就是有意识地变成了谋求一己私利的政策或法律工具，要么就无意识地成为了侵害私权的帮凶。

当前，最为令人担忧的事情就在于，政府在制定土地利用规划时打着保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展的旗号，却在编制土地利用规划时闭门造车，最多也只是参考所谓的专家学者的意见，有意识地无意识地侵犯着公民的私权。因为一般社会公众在一项土地利用规划出台前是很难知晓更难以谈得上参与其中的。总之,私人不知道什么时候他所拥有或使用的土地或房屋会成为“规划”的对象,一旦被“规划”,他毫无选择,只有服从。因此我们理应防范政府在编制土地利用规划时所产生的某些问题,追问其编制土地利用规划的正当性和合理性。以期达到公私利益衡平,实现社会正义。[6]

四、  如何在编制土地利用规划时实现对私权的保护

当前中国的国情是人多地少，城市里普遍人口密度较高，土地利益更为突出，土地利用规划不得不考虑到规划所涉及的土地利益问题。随着物权法的通过，必须及时提出和完善协调机制，用于处理因土地规划变更而产生的土地利益变化问题。公共参与是平衡公私利益，进行协调的手段之一，体现了城市建设中的民主价值观。但是公共参与并非灵丹妙药。因为与利益相关，任何项目总是会造成某些业主“受损”，“受损”的业主当然会反对，有利于城市整体利益的开发项目往往难以实施。同时公共参与在人口高密度多元社会的城市也意味着高昂的交易成本。在这种情况下用经济的手段处理规划带来的“受益”和“受损”可能更为有效。因此我们需要两条腿走路，其一是通过公共参与的方式保证制定土地利用规划时的民主性和制定出的土地利用规划的科学性，这样有助于土地规划得到公众的认同，进而能得到大家的遵守和实施，其二是通过经济手段使某些因土地利用规划的制定或修改明显“受损”的私人得到公平的补偿，以此最大限度的减少实施土地规划的阻力。[7]因此在土地利用规划的编制中我们要着重注意的就是第一点，弱化土地利用规划中的公权力，有效促进公共参与。第二点我们更多的应放在征收等具体实施环节去关注。

具体来说有如下两点土地规划编制上的程序问题值得注意：

（一）土地规划编制者和执行者应有所分离。

我国有关土地的规划很多,并且都有各自的行政主管部门,不同的规划由不同的行政主管部门制定。按照《城市规划法》，城市规划由建设部门负责;按照《土地管理法》的规定,土地规划由国土资源部门负责;按照《水法》，江河湖泊规划由水利部门负责。这些规划实际上都涉及到土地,都包括对土地的规划。但是它们共同的一点是,规划的编制者与执行者合二为一,属于同一个主体。如城市规划方面,建设部门既是城市规划的编制者,同时又是具体建设项目规划的审批者。这明显与法治所要求的 “权力分立”原则相违背,从而一方面难以满足规划的科学性与公正性要求,使规划成为谋取部门利益的工具；另一方面也导致在规划决策方面的个人主观意志强加于民众和腐败问题的滋生。损害土地规划本身的权威性。因此，有必要将土地利用规划的编制者和执行者适当分离，防止其既当裁判员又当运动员。

（二）集中土地规划权力，同时促进公共参与

如前所述,我国涉及土地的规划名目繁多,而不同规划由不同行政主管部门制定并实施。这样,不同规范在制定上相互独立,内容上互不协调,执行上极易冲突。虽然《土地管理法》 在规划协调方面有所贡献(体现在该法第 22 条、23条) ,但不易操作,在现实中可能扰乱社会公众开发利用土地行为的合理预期,并使他们的土地权利面临“多头管理和侵犯”的危险。不仅各个部门涉及土地的规划内容冲突缺乏科学协调,单一部门制定的土地规划在内容上的科学性亦值得怀疑。这很容易理解,单一主体制定的抽象规范,它所依据的信来源是局部而有限的,它在利益考量方面也会有所偏重。在公正性方面,由于程序的不公,实体上也很难保证公正。因为只有单方利益主体的参与,对其他各方的利益要么不能完全考虑,要么不能平衡考虑。

在城市改造规划中,许多地方发生的市民对规划的不合作甚至抵触态度已经鲜明的体现了上述缺陷。不仅土地规划的制定缺乏民主程序,其执行也没有相应的监督机制,从而为政府滥用权力干预私权创造了可能空间。

我认为,既然一项针对某一地区的土地利用规划,涉及主方方面面的利害关系,那么,就应当让不同行政部门以及公众代表等各方利益主体参与其制定,形成多元主体决策。这样既保证了决策程序的民主性,又有助于决策内容的科学性和公正性。同时,对土地利用规划的执行建立有效的监督机制和私权受害的救济机制,这样将有助与土地规划的科学、民主编制以及良好的贯彻和实施，更好地为人民和社会增添福祉。

立法建议：

在土地利用规划一章增加两条：

NO.1 各级政府成立由本级政府国土资源管理部门、城市建设部门、水利部门代表组成的土地利用规划委员会，共同负责制定、修改本级政府权限内的各项土地利用规划草案。

立法理由：有利于集中土地规划权力，保证土地利用规划的科学性和协调性，限制单一政府编制土地利用规划的权力。

NO.2各地土地利用规划报审批前，组织编制土地规划的机关应当依法将土地利用规划草案予以公告，并采取论证会、听证会等形式征求公众或者专家的意见，时间不得少于三十日。经论证、听证过的土地利用规划草案报送同级人民代表大会讨论并审议。审议通过后按照程序报上级人民政府审批。

立法理由：限制政府公权力，促进公共参与。

注释

[1] 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社,2002年。

[2] 张庭伟：《构筑21世纪的城市规划法规》，《城市规划》2003年第3期。

[3] 姚凯:《城市规划管理行为和市民社会的互动效应分析―一则项目规划管理案例的思考》，《城市规划学刊2006年第2期。

[4] 朱介鸣、刘宣、田莉:《城市土地规划与土地个体权益―物权法对城市规划的深远影响》，《城市规划学刊》，2007年第4期。

[5] 黄祖辉等:《城市发展中的土地制度研究》，中国社会科学出版社2002年版，第101―159页。

[6] 唐忠辉:《我国土地规划制度反思――一种利益衡平观》，《甘肃政法成人教育学院学报》，2005年第1期。

[7] 仇保兴:《从法治的原则看城市规划法的缺陷》，《城市规划》2002年第4期。