【摘要】：我国耕地缺乏有效保护的最主要原因是现行法律法规缺乏农地发展权的规定，分析了设立农地发展权的必要性。其立法应明确规定农地发展权，完善农地征收制度，以限制农民个人、农村集体经济组织、地方政府及其工作人员及土地经营者非法占用滥用耕地行为，从而达到有效保护耕地的目的。
【关键词】：农地发展权|建设用地|耕地|立法保护
随着我国农村和城市经济的快速发展，人口的快速增长，人民生活水平的提高，建设用地需求持续增长导致大量耕地被转为建设用地。人均耕地数量持续减少的形势更加严峻，耕地保护的压力越来越大。“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”说明我国政府十分重视耕地保护，并采取了相关的制度措施，有效地阻止了部分耕地被占用，但耕地保护整体效果并不显著。从立法的高度对农地发展权进行探索，并对耕地给予有效的立法保护，无疑是一种创新的举措。因此，本研究试图在现行的土地法律制度和政策下，通过农地发展权的设立，对耕地予以立法保护，切实有效落实我国的耕地保护政策，合理保护每一寸耕地。
1农地发展权的缺失及设立的必要性
我国社会经济发展和城市增长是迈向全面建设小康社会的必然结果，城市增长不可避免地要向农村扩展和占用耕地，而保护耕地、实现粮食安全是我国的基本国策之一。为保护耕地，我国制定了一系列法律政策，采用了多种行政手段，取得了一些成效，但总体效果并不显著，其主要是因为我国农地发展权缺失立法保护。
1.1农地发展权的缺失
结合现行法律法规的规定，可从耕地保护和农地征收两方面分析农地发展权的缺失。
1.1.1宪法未对土地发展权保护作出规定土地是农民生存和发展的根本资源，也是农民生存和发展的物质基础。农民以土地为发展客体，而土地利益的实现对自然环境的依赖性很强，农民“靠天吃饭”，一直以来农地产出极为有限，农业效益甚为低下。夯实农民发展权（农地发展权）的根基，对于保护农民作为价值主体的发展具有极为深远的意义。但是，作为农民生存和发展的物质基础的土地发展权，却未写入宪法。从农地保护方面看，《宪法》第十条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”；第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”；第五款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。由此可见，其中并无土地发展权保护的体现。从农地征收方面看，《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿”。由此可以看出，一方面，宪法包含关于征收土地的补偿规定，却没有关于农地发展权的补偿规定；另一方面，宪法包含关于保护公民的私有财产权的规定，却缺乏作为公民（尤其是农民）财产的重要组成部分且在土地权利体系中处于重要地位的土地发展权的规定。
1.1.2土地管理法律法规缺乏农地发展权保护的规定其一，农地保护方面，依据《土地管理法》第四条、十二条、三十一条、三十三条、三十四条、三十八等条款规定，该法既保护耕地的数量，如实行土地用途管制制度、严格控制耕地转为非耕地、实行占用耕地补偿制度、实行基本农田保护制度、实行耕地总量动态平衡、推进土地开发、复垦、整理；又保护耕地的数量，如防止水土流失、耕地沙化、盐碱化、贫瘠化，实现耕地环境保护。依据《耕地占用税暂行条例》规定，非农业建设占用耕地，要缴纳耕地占用税。《基本农田保护条例》还规定了耕地保护目标责任制度。由此可见，法律法规对耕地保护都采取了严格的积极措施，且部分措施从某种程度上说是农地发展权保护的体现，但缺乏具体明确的规定。
其二，农地征收方面。《土地管理法》第四十七条第一款规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”；第二款规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍”；第三款规定：“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定”；第四十七条还规定：“依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”。地上附着物和青苗的补偿费按照地上附着物和青苗的实际价值计算。从一系列规定可以看出，征收农地的补偿标准的计算是基于农业用途的土地收益，在此情形下集体土地所有者能获得的补偿仅限于基于农业用途的土地价值。由此可见，国家对被征收土地的补偿仅仅是对土地使用权的补偿，而没有包括对农地发展权的补偿，即农地征收中没有体现农地发展权。
1.1.3《物权法》缺乏关于农地发展权保护的规定其一，农地保护方面。《物权法》第四十三条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”；第五十八条规定：“集体所有的不动产包括法律规定属于集体所有的土地”。由此可见，农地保护方面没有直接明确表现农地发展权。其二，农地征收方面。《物权法》第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”；第二款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。由此可见，《物权法》同样缺乏农地发展权保护的规定，无论从补偿方式还是从补偿数额来看，其现实结果只能是农地的部分补偿，实际上是政府强制部分公民无偿捐献部分私人财产以供公共建设之用。
1.2农地发展权设立的必要性
目前，我国耕地转为非农地的主要形式有：城市与村镇规模扩大建设，能源、交通、水利等基础设施建设，乡镇企业、宅基地、其他建设项目占用耕地，农林结构调整中发展林果、渔业等占用耕地。其中，农地征收造成耕地的大量减少，且因不合理的土地征收制度引发了大量社会问题，如一些地方政府违法批地导致非农建设占用耕地，城镇建设外延扩张；少数农民或集体组织乱占耕地，村庄建设分散无序。“保护耕地，就是保护农业综合生产能力，就是保障国家粮食安全”，因此，我国将“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”作为国家的一项基本国策，并制定出了一系列保护耕地的法律和制度。然而，耕地大量减少，除了损害农民土地权益和危害生态安全外，更严重危及我国粮食安全。随着人口持续增长与膳食结构不断改善，粮食需求量将刚性增长，而耕地资源的不足将抵消土地生产力的提高，最终影响粮食供给，转而依赖国际粮食市场，这是必须引起警惕的。保护国家粮食安全的重点应立足于土地生产能力，即耕地资源的保护。因此，必须遏制人口继续增加和耕地大量减少的失衡趋势。美国布郎博士曾提出“谁来养活中国”的问题，如果不能有效地遏制耕地急剧减少的势头，我国未来粮食安全形势会发生逆转，中华民族可能会失去安身立命的根基。因此，十届全国人大四次会议批准的“十一五”规划纲要确定，到2010年耕地保有量必须保持1.2亿hm2，这是一项约束性指标，是不可逾越的底线。实行最严格的土地管理制度，严格规范合法征地行为，严厉制止和打击一切违法征地占地行为，切实保护好每寸耕地尤其是基本农田，是我国面临的一项十分紧迫而又艰巨的任务。“土地发展权创设的主要目的在于保护农地”[1]，但目前我国现行法律法规尚无土地发展权的规定。笔者认为，当前我国耕地保护问题的最主要的、根本的原因在于农地发展权的立法缺位。因此，以立法创设农地发展权才是保护耕地的治本之策。
2农地发展权的立法设立
我国土地管理一直强调土地性质、土地用途管理与规划、农用地转为非农建设用地的审批及缴纳耕地占用税等，政府还在实际执行土地管理中出台的一些政策或规定，从某种程度上都是农地发展权的体现。由于实践中土地管理的执行多采用行政强制手段，没有法律法规应有的威慑力，使得土地管理没有达到应有的效果。立法创设农地发展权之后，可以将农地发展权与所有权、使用权等土地权利并列，使其成为一种财产权并纳入法律当中，使其产生应有的法律效果。因此，设立农地发展权，主要从以下两方面着手。
2.1立法明确规定农地发展权
首先，将农地发展权纳入。发展权作为一项公民应享有的综合性的基本人权，理应纳入宪法规范中，使之获得根本法的最高法律效力，这是发展权保障的制度基石。农地发展权是发展权在农地利用中的具体体现。只有在宪法中明确规定农地发展权，才能使农地发展权的保护在其他法律法规中具有宪法基础。
其次，土地管理法律法规及物权法等应具体规定农地发展权。农地发展权的清晰界定是土地权利保护的前提。在宪法对农地发展权做出一般性的规定后，应由土地管理法律法规及物权法等从不同侧重点对农地发展权作具体详细的规定，包括明确界定农地发展权的主体是农民集体济组织及其农民或国家、明确规定农地发展权的实现方式等。其中，关于农地发展权的归属，我国学界有2种对立观点：一种观点主张将农地发展权归国家所有，使用者若要进行开发必须先向国家购买发展权，类似英国模式；另一种观点主张将农地发展权归土地所有者所有，国家可以向农地所有者购买发展权，类似美国模式。无论哪种观点都关注农地用途的变更，只是权属不同。笔者提出，按农地转为不同建设用地的角度区分其发展权的归属主体。具体而言，农地发展权的归属应分2种情形：一种情形是国家通过征地将农用地转为建设用地使用，其中，国家因公共利益目的和非公共利益目的征收的农地发展权分别属于国家和农民集体。另一种情形是农用地依法被转为农村集体建设用地使用，其农地发展权由农村集体经济组织和国家共有。换言之，除因非公共利益目的征收农地和依法被转为农村集体建设用地的农地发展权属于农村集体外，绝大部分的农地发展权应归属国家。其理由主要为：（1）我国土地管理强调土地性质、土地用途管理和规划及农用地转为非农建设用地的审批等，保护了农用地不被轻易转用和占用，保护了农用地的自然属性和农业生
产方式，同时保护了农民长远的农用地权利。从某种程度上是农用地发展权归属国家的一种体现。（2）保障农民耕作权及其合法权益的需要。因为农用地发展权归属国家可以限制集体土地所有权的违法行使，防止集体经济组织及其领导干部处分农用地权利的任意性，如一些农村集体和农民尤其是城乡结合部的农民集体或个人将农用地以非法形式带入建设用地“市场”，追求短期利益，实质上是在牺牲长远利益。这说明将农用地发展权的权利主体确定为国家，对有效制约任意把农用地改变为非农建设用地的行为是完全必要的[2]。（3）明晰地权，理顺国家与农民集体及其他土地权益者权利义务关系，对维护农民利益、国家利益、公益事业的顺利建设与发展具有重要的作用。国外经验表明，土地发展权的设置在一定程度上达到保护耕地，保护自然资源，保护生态环境，保护社会公共利益的目的。
2.2完善农地征收立法
首先，明确区分公共利益目的和非公共利益目的2种不同性质的征地行为。我国《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”。《物权法》第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。由此可见，征收土地的范围仅限于公益性用地。而《土地管理法》规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。因此，土地管理法的规定与宪法和物权法的规定存在矛盾，且实践中无论是否为“公共利益”需要，所有城市建设用地都是通过征收的方式取得。非公共利益用地也被视为公共利益需要，通过行使政府权力，按照土地原用途补偿标准征收或征用，土地从农业用途向其他城市土地用途转换中的增值收益被政府和用地单位(如房地产开发商)分享了。因此，因非公共利益目的征收农地前，国家必须向农村集体经济组织购买发展权或在补偿内容中增加土地发展权补偿一项，土地发展权补偿价格由独立的土地估价机构来测算，以体现土地发展权。有学者提出：“由非公共利益的征地行为产生的农地发展权应归农民所有”[3]，可能会出现农地发展权的滥用从而导致土地市场失衡、农地流失、自然生态遭受破坏等恶果。农用地一级市场由国家垄断，实行统一征地，有利于城市规划的落实，加快城市建设和发展的进程；有利于国有土地的保值增值；统一征地可以有效控制土地的非农开发有利于耕地保护，还可防止农地发展权滥用和权力寻租等腐败现象[4]。
其次，完善征地发展权的补偿。农地征收作为农地发展权的一种实现方式，应当在征地中充分考虑农地发展权的保护。我国目前的农地征收补偿目标仅是保证被征地农民的原有生活水平不降低，从而剥夺了农民的农地发展权。从土地增值利益的分配来讲，目前的土地权利体系无法为农民集体提供参与土地增值利益分配的权利基础，即具有行政行为的“市场交易”将农民拒之于土地增值收益之外，使失地农民利益受到损害；如果创立农地发展权并将之归属于农地所有权人之后，农民集体作为农地的所有人享有农地发展权，农地发展权的实现是对农地增值利益的分享。因此，农地征收补偿除支付农地所有者传统的土地所有权价格外，还应该对土地发展权给予补偿。
3农地发展权的设立对耕地立法保护的实现
3.1农地发展权限制集体土地所有者占用耕地
国家为鼓励建设和发展乡(镇)村公共设施、公益事业和农民依法建房，允许农村集体经济组织和农民使用集体所有土地，主要是耕地。《土地管理法》第四十三条、第五十九条、第六十二条等，对此进行了详细的规定。在农地发展权由农村集体经济组织和国家共有的条件下，大量的农用地转为农村集体建设用地，其用途可作为农村宅基地、农村公共设施、公益事业用地以及企业建设用地。由于农村集体经济组织和国家共同拥有该部分耕地的农地发展权，农村集体经济组织将农用地变更为集体建设用地前，必须逐级通过国家行政审批程序依法审批以占用该耕地。
3.2农地发展权限制国家工作人员或农民个人非法占用耕地
集体土地所有者依据农地发展权对地方政府工作人员或农民个人的非法占地依法进行限制从而保护耕地。一方面，土地行政主管部门的工作人员在代表国家行使具有强制性的土地征收权时，因土地征收法律法规操作性不强和工作人员自身等多方面原因，其征地行为不规范或滥用征地权。集体土地所有者依据农地发展权，对其非法行为依法进行限制，既防止了以征收之名获取非法农地进人城市土地市场，又在很大程度上保护了耕地。另一方面，在保持农用地性质的前提下，虽然农民有权调整农业结构，转向较高收益的经济作物产物，但农业结构调整不能改变耕地的性质与用途，否则，就是滥用农地发展权，损害耕地。因此，集体土地所有者可以依据其农地发展权对个人滥用耕地行为进行限制达到保护耕地的目的。
3.3农地发展权限制地方政府征收耕地
虽然我国立法坚持和多数学者主张将国家征收土地的范围仅限于公益性用地，但实践中存在国家为公共利益需要或经济建设需要，通过行政征收将集体农地变更为国家建设用地，其用途分别为公益性建设用地和经营性建设用地。因此，笔者主张，在严格区分公共利益目的和非公共利益目的两种不同性质的征地，并严格限制经营性征地的情况下，国家依法征地取得农地发展权分2种情况：国家为公益性建设用地依法征收农地实现农地发展权和国家为经营性建设用地依法征收农地获取农地发展权。前者因公共利益目的的限制通过征收实现发展权的农地是相当有限的，从而防止了耕地的不当减少；后者因非公共利益目的征收农地国家必须向农民集体购买农地发展权或向农民集体给予农地发展权的补偿，这也是国家通过依法征收获取属于农民集体的农地发展权的主要途径。如果地方政府因非公共利益目的征收发展权属于农民集体的耕地来扩大城市规模，那么地方政府需要向农民集体购买农地发展权。这样会增加新增城市建设用地的成本，当其成本与实施旧城改造的成本相差无几时，在基本农田保护制度、耕地总量动态平衡及耕地保护目标责任制度等双重约束下，地方政府会理性地采取旧城改造、提高建筑容积率和建筑密度等措施来建设城市，从而阻止地方政府
因城市发展占用农村的大量耕地，以达到保护耕地、节约使用土地的目的。
3.4农地发展权限制土地经营者占用耕地
设立农地发展权，且绝大部分农地发展权归属国家后，国家可将对耕地的保护置于土地利用总体规划之下，从而限制有关组织或单位任意变更农地为非农建设用地。对于确实需要变更农地用途的，国家可按照国民经济发展计划和土地利用总体规划予以批准。对于非公益性用地的组织或单位，在农用地转用审批权和土地征收审批权限不变的前提下，在申请征收耕地时，要考虑到自己应当付出的成本代价以及自己所具有的经济支付能力，即征收后土地的经营者，除给集体和农民以合理的补偿外，还要向国家支付大量的资金购买农地发展权。由于土地经营者占用耕地成本大大提高，将使其需要征收的耕地面积减少，从而阻止大量耕地被征收，以此达到保护耕地的目的。同时，国家可以利用通过出让发展权而获得的资金进行土地整治和建设，再用于新的土地开发整理复垦项目。因此，国家利用农地发展权不仅可以有效阻止耕地面积大量减少，还可以建立土地开发整理的良性循环机制，使建设占用的耕地与补充的耕地不仅在数量上相等，而且在质量上相当，真正落实“占补平衡”的政策，实现耕地总量的动态平衡，达到保护耕地的目的。
参考文献：
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[4]刘卫东，楼立明.对我国土地征用及其管理现状的反思[J].浙江
大学学报(农业与生命科学版)，2004，30(1)：64.
