农村土地用益物权依使用目的和方式的不同，可分为宅基地使用权、农村建设用地使用权和土地承包经营权。近年来，随着现代农业建设的整体推进、农业税的全面废止和土地收益的显著提高，加之农村产业结构调整、城市化进程速度的加快，因农村土地发生的纠纷呈现出数量递增明显的态势。而其中以涉土地承包经营权纠纷居多，并表现出矛盾激烈、处理难度大的特点，成为当前涉农案件审判工作中的一大难点问题。 一、涉农村土地承包经营权法律纠纷的审判实践和现实困惑 在审判实践中，涉农村土地承包经营权纠纷案件的类型主要包括：1、承包费问题。突出表现在承包方未能取得预期收益、或者取得利益较低，导致拖欠承包费的问题和因物价上涨、土地使用价值提升等原因，发包方要求提高承包费或者以承包方在履行支付承包费义务时的瑕疵为由要求解除土地承包经营合同问题。2、土地承包经营权的期限问题。主要包括土地承包经营权期限届满后的继续承包问题，因承包人死亡所发生的土地承包经营权继承问题。3、土地承包经营权流转问题。主要表现在流转形式的不明确、程序的不规范和效力问题上。 之所以称涉农村土地承包经营权纠纷为涉农案件的一大难点，有其历史因素，更因其交织着操作的不规范与个体利益最大化驱动下的不诚信行为，在审理此类案件中不得不面对以下现实困惑： 1、立法的概括和原则 现行我国关于农村土地承包经营权的法律法规主要包括《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日）、《中华人民共和国土地管理法》（1999年1月1日）和《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1999年1月1日）、《中华人民共和国农村土地承包法》（2003年3月1日），均存在内容比较原则、可操作性不强的问题。在《农村土地承包法》之前长期以农业部的通知、意见等规范性文件来规范土地承包经营权问题，缺乏健全的配套法律制度。之后虽有专门性法规、规章《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》（2004年1月1日）、《农村土地承包经营权流转管理办法》（2005年3月1日）出台，却并未发挥应有的实效。而司法解释《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年9月1日）对于所述问题的解决也是应对不暇，有不少含糊之处。 2、土地承包经营权取得和权利义务履行的不规范 土地承包经营权系因土地承包经营权合同而取得，并采取登记对抗主义[1]。但现实中合同的订立和报批、备案制度存在严重的不规范现象。在家庭承包形式中，极少签订书面合同，土地承包经营权证亦有发放不到位和内容不详尽的问题，出现纠纷时，难以查实土地承包经营权的客体范围和权利义务约定。以其他形式取得土地承包经营权的，虽然较为普遍的采取了书面合同形式，但不同程度地存在概念不清、权利义务约定不明等问题，如未能明确区分土地承包经营权流转的形式，增加了纠纷解决的难度。 3、村民自治带来的管理缺失 农村土地是农民最基本的财产形式，村民委员会是农村村民行使自治和民主权利的重要组织形式。村集体作为土地所有权人，以村民大会或村民代表大会表现其意志，但由于其主体形式的固有缺陷，权利意识不强，又无有力的制度保障，往往难以有效地行使权利。村民委员会等组织作为集体所有土地的管理者，又缺乏有效的管理手段，在农村土地承包经营权问题处理上表现出调处能力不强、效果不佳等问题，同时现行法律对村民委员会干部约束过少、村委选举换届的不同派别利益之争等弊病，也不同程度地滋生了个体利益的不平衡，且在事实上，不少纠纷系因村民委员会的不诚信行为而发生。 4、农民法律意识的淡薄和诉讼能力的低下 大多农民对土地承包经营权仅存在着粗浅的认识，在土地价值不高时，往往不重视自身所享有的权利，随意、轻率地处理土地使用权，且在熟人社会环境中，不注重程序的规范。一旦土地增值、发生利益冲突，往往难以依靠法律保护自己。在诉讼过程中，又因为诉讼能力的低下，特别是对证据的轻视，增加了维权的难度和成本。 5、对司法的挑战 土地承包经营权纠纷历史遗留问题多、涉及利益主体广、普遍性强的特点，对司法审判在平衡实现个案正义和维持现有农村社会秩序稳定的矛盾问题上提出了不小的挑战。同时，审判人员本身所存在的对农村、农业缺乏感性认识、统筹兼顾的大局意识不足、不能全面把握关于农村土地的相关法律、法规和政策等问题，亦不利于纠纷的快速、有效解决。 二、原则问题：农村土地承包经营权的历史背景和政策把握 欲正确、稳妥地处理农村土地承包经营权纠纷，有必要先了解我国农村土地承包经营制度的发展、完善过程，准确把握农村土地承包经营权法律制度的政策背景。 我国农村集体经济组织所实行的家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国社会主义公有制在农村集体经济形态下的有效实现形式。在此体制下逐步发展、完善的土地承包经营权制度，通过承包经营合同将土地交给农民，解决了农村土地所有权（归属）和经营权（使用）问题，极大地调动了农民对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性，充分发挥了土地的生产潜能，对农村经济的不断发展和农村社会的稳定功不可没。然而，家庭联产承包责任制是一场自下而上的制度革新，农村土地承包经营权亦是一项独具中国特色的权利。在农村土地承包经营权近三十年的发展和完善过程中，长期以政策为其调整规范，法律规范并不完善，以2002年8月出台的《农村土地承包法》为标志，方可谓正式走上法制化轨道[2]。但即便是2006年《物权法》正式确认其为土地用益物权类型之一，仍不可称业已完备了相关法律制度。就目前正在大力推进的农村改革发展中土地承包经营权流转问题论，仍是政策先导，行政法规随后，就法律制度整体而言，滞后性和原则性问题依然严重，在具体纠纷中折射出的历史问题难以回避。所以，在处理涉及农村土地承包经营权纠纷时，正确把握以下政策成为需要特别强调的原则问题： 1、正确理解农村集体土地所有权，厘清归属与使用在权能上的界限。 所有制和所有权虽不完全对等，却并不是两个毫无关系的概念。社会主义公有制反映在农村土地所有权问题上表现为农村集体土地所有权，坚持社会主义公有制不动摇，必然要求正确处理农村土地的归属与使用问题。虽然中国特色的集体所有问题作为法律概念备受争议[3]，但一般观点认为应当参照适用共有的规定。现行法律已经明确划分了集体与集体组织的界限，规定农村集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有，重大事项应经本集体成员决定[4]，村民委员会等组织仅为管理人，具有代表行使权利的职能[5]。因此，土地承包经营权作为农村集体土地所有权下的一种用益物权，在发包、调整等权利的取得、变更、终止问题上，必然受到所有权的限制，突出表现在程序的合法和规范上；同时，村民委员会等组织作为所有权的管理者，有别于所有权人本身，需依所有权人的意志行事；而承包人则以及时、合理使用土地作为其主要义务。 2、维护农民合法权益，稳定土地承包经营关系，确保土地承包经营权作为农村社会保障性制度的功能发挥 我国农村社会保障体系仍处于健全和完善的过程中，故而土地承包经营权作为国家提供给农民的一种特殊社会保障和福利的性质在一定时期内不会改变。特别是集体经济组织成员人人享有的依据家庭承包方式取得的承包地是广大农民的基本生活保障手段。土地承包经营权的取得除“自留地”、“口粮田”没有承包费，系无偿设立外，以有偿为常态。但考虑到其社会保障功能，土地承包经营权的产生与维持并不以承包费的支付为必要条件，在承包人怠于履行支付承包费的义务时，发包人一般并无权利要求终止承包经营合同。国家对承包期限的逐步延长和在土地承包经营权流转的限制、消灭后的再生或补偿等问题上的态度，也显示了稳定土地承包经营关系、维护农民权益的这一宗旨。 3、坚持农村土地政策与优化土地资源配置相结合，促进农村经济的有序发展 十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。农业用地关系国家粮食安全，进而影响国家稳定和社会发展。我国人多地少的矛盾始终存在，且有进一步严重的形势。其中，农业用地面积、耕地面积不断减少的一大重要原因是人为占用。在土地承包经营权问题上，一方面要严格审查土地承包经营权的目的，严格限定于从事种植业、林业和畜牧业等农业生产，维持土地的农业用途，特别是要坚持保护耕地原则，以不破坏耕作层为基本要求，禁止对土地的掠夺性、破坏性生产经营；另一方面，要坚持土地的合理高效利用，引导和鼓励农民对土地承包经营权进行有序、平稳的流转，以多种形式更好地实现农民土地承包经营权益的实现，加快促进规模经营和现代农业的发展。
三、首要问题：农村土地承包经营权的法律性质 农村土地承包经营权纠纷普遍夹杂着合同纠纷和侵权纠纷，故而在审判中，首要的问题是正确理解农村土地承包经营权的法律性质问题。在《农村土地承包法》颁布之前，就当时法律和政策规定所体现的土地承包经营权的法律性质问题，学术界曾存在着债权说和物权说两种不同观点。前者认为土地承包经营权的内容根据合同确立，实为发包方与承包方之间的土地承包经营合同关系，不具有对抗第三人之效力。后者认为土地承包经营权对土地具有直接占有、使用、收益的权能，承包经营合同的目的在于保障承包方对发包方的物进行使用和收益，应属于用益物权的范畴。随着《农村土地承包法》颁布，以及《物权法》明确规定土地承包经营权为用益物权的一种类型，土地承包经营权的物权性已无可争议，其主要表现在于： （1）土地承包经营权系由法律直接规定的权利，其内容不能由当事人通过合同自由创设。《农村土地承包法》第二章第一节所规定的家庭承包方式的发包方和承包方的权利义务，特别是其中第十六条规定的承包方的权利，“（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律行政法规规定的其他权利”，明确了土地承包经营权的占有、使用、收益和处分的物权权能。 （2）承包方可以依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。财产性和可转让性是物权的应有之义，除采取转让方式流转应当经发包方同意外，其他方式流转仅需报发包方备案[6]，我国法律对土地承包经营权流转问题的态度转变[7]，充分体现了对承包方身为用益物权人所享有的处分权的认可。关于土地承包经营权可否抵押的问题，虽然基于农村稳定和秩序维持的首要考虑和抵押权人在土地承包经营权上实现抵押权的现实困难，现行法律仅允许在《物权法》第一百三十三条规定的“四荒”地土地承包经营权上设定抵押，在以家庭承包方式取得的土地经营权的抵押问题上仍然没有突破，但相信随着农村改革的深入，会最终得到解决。 （3）土地承包经营权的物权保护方式。土地承包经营权具有排他支配性，《农村土地承包法》第五十三条规定，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任，体现了对土地承包经营权对世权性质的肯定，而第五十四条[8]明确规定了发包方不当行为所应承当的法律责任为停止侵害、返还原物、回复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等，为典型的物权保护方式。 但土地承包经营权系依土地承包经营权合同而设立，土地承包经营权合同在法律规定的土地承包经营权权利范围内确定发包方与承包方具体的权利义务关系，土地承包经营权的流转亦要通过合同来实现，所以，在处理土地承包经营权纠纷时不可忽视其浓厚的债权色彩。除下文需要重点论述的土地承包经营权合同的效力和终止问题外，还应注意以下方面：（1）土地承包经营权合同是一种特殊的经济合同，受民事、行政法律规范和政策的调整，要准确把握强制性规范和意思自治的界限。在不违背法律强制性规定范围内的约定，应得到严格遵守。同时土地承包经营权合同和流转合同均为要式合同，应采书面形式。（2）不同流转形式的差别。依家庭承包方式取得的土地承包经营权可以通过转包、互换、转让、出租等方式进行流转，转让和互换发生物权变动的效果，未经登记，不得对抗善意取得物权的第三人,前者需要经过发包方同意，一旦转让，原承包方即退出承包合同关系，受让人成为新的用益物权人，后者限于同一经济组织成员之间，两个承包经营权均变更了权利人；而转包和出租则不然，转承包人和承租人仅享有合同上的债权，土地承包经营权人与发包方之间的关系不变，不存在登记问题，但前者的接包方限于同一集体经济组织内的其他农户[9]。 四、主要问题：农村土地承包经营权合同的效力和变更、终止 因我国尚未建立完善的土地登记制度以及农村社会相对封闭、财产流动性小等因素，《物权法》对土地承包经营权登记问题采取了登记对抗主义，这意味着土地承包经营权的效力问题与土地承包经营权合同的效力问题可以作为同一问题来考量。我国的土地承包经营权制度以稳定为其精神实质，要求在审判工作中审慎判断土地承包经营权合同的效力，不可随意剥夺农民的土地承包经营权。但土地承包经营权纠纷亦集中发生在土地承包经营权合同的效力和变更、终止问题上，下文将结合实践中出现的主要事由作一具体分析。 1、民主议定程序合法性审查的有限性。 我国法律对涉及土地承包的重要事项均规定了民主议定程序[10]，要求经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。其法理依据在于作为发包方的村民委员会等组织，仅是土地的经营管理者，必须依照所有权人的集体意志行事。该程序性要求属于强制性规定，如果越权发包，承包经营权合同应被认定无效。 但基于农业生产稳定的考虑和我国村民民主政治形同虚设的现状，在认定民主议定程序对承包经营权合同效力的影响上应当特别慎重。1999年《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二条、第二十五条就发包方所属集体半数以上村民以发包方为被告，要求确认承包合同的效力问题提起的诉讼首次进行了具体规定，“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过1年，或者虽未超过1年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”在实践中，此种违背集体意志的越权发包行为并不多见，反而是发包方以未经民主议定程序为由要求确认土地承包经营权合同无效的诉讼居多，依据举重以明轻的原则，最高法院上述将一年的除斥期间和承包人实际所做的大量投入作为认定越权发包无效的例外情形的规定亦可适用，同时应加重发包方的义务，审查其提起要求确认合同无效之诉讼是否经过了民主议定程序，对未召开村民会议或村民代表大会的，予以驳回。 2、终止、变更合同的严格审查和情势变更原则的适当运用。 对土地承包经营权的保护，亦体现在以强制性规范形式限制土地承包经营权权的变更和终止上。《农村土地承包法》第二章第四节对此作了专门的规定，《物权法》第一百三十条、第一百三十一条亦作了同一规定，承包期内，发包方不得收回承包地、不得调整承包地，且不因集体利益的需要而例外。 就调整承包地而言，法律仅规定以家庭承包方式承包土地的，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形进行适当调整[11]；而要提前收回承包地，除因承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口[12]，即丧失集体经济组织成员身份外，可构成土地承包经营权合同提前终止的事由一般仅包括：（1）国家因公益目的征收承包经营的土地；（2）承包方连续两年弃耕抛荒、造成承包地闲置的；（3）承包方实施破坏性、掠夺性经营，或者改变土地的农业用途的要求，经劝阻无效的；（4）承包方自愿交回承包地的。在其他方式的承包合同中，亦不允许随意调整，应严格审查承包方是否有构成根本性违约的行为。 但是土地承包经营权期限长达三十年甚至五十年、七十年，土地价值的变化难免导致利益的失衡，而且现实中大多承包合同也存在着约定简单甚至不明的情况，这就需要综合考虑各种因素，正确运用情势变更原则，合理地调整合同权利义务，平衡发包方和承包方的利益。但此情势变更原则的运用，亦有较多的难点，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》在此问题上亦特别要求“着重进行调解，必要时可以委托人民调解组织进行调解”[13]。
五、基础问题：农村土地承包经营权纠纷案件的受案范围和诉讼主体 上文对农村土地承包经营权的法律性质和效力、合同变更的分析，已经基本涵盖了农村土地承包经营权纠纷案件的重点、难点问题，但作为一种背景特殊、性质复杂的权利，法院在处理此类案件中对受案范围和诉讼主体问题的态度也是一个不可忽视的基础性问题。 1、涉农村土地承包经营权诉讼的受案范围 如前所述，农村土地承包经营权政策性强，且受民事、行政法律规范调整，故而相关纠纷并非均属于法院的民事诉讼受案范围。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条即明确了法院关于农村土地承包民事纠纷的受案范围，其中将集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼和就用于分配的土地补偿费数额提起的民事诉讼排除在外。因为村民委员会等代表集体管理村民集体所有的土地的组织，行使农村村民自治职能或经济合作管理职能，村民待遇、调整或分配土地等问题均属于村民自治的事项，不属于法院的主管范围。法院可以在民事诉讼中处理的仅是已经取得或者可以确定的具体的土地承包经营权的合同纠纷、侵权纠纷、流转纠纷、继承问题，诸如农村集体经济组织在承包期内全部调整家庭承包地所引发的纠纷、村民要求取得承包经营权或成员资格等纠纷，均不应受理。关于承包地征收补偿费用分配纠纷的受理，也仅限于具体问题，在集体土地征收补偿费用是否分配、如何分配未达成方案时向法院起诉的，亦不应受理。 2、农村土地承包经营权纠纷的主体问题 农村土地承包经营权纠纷的诉讼主体问题中，关于承包方，应当注意在家庭承包方式中，应为承包本集体经济组织农村土地的农户[14]，而非个人。关于发包方，根据《农村土地承包法》第十二条之规定，系依据被发包土地的所有权人所对应的代表人而确定。应当注意两个问题：（1）村集体经济组织与村民委员会本是两种不同性质和职能的组织，前者系经济合作组织，后者为村民自治组织。但现实中由于法律规定不完善和实际操作的复杂性,致使在实际运作中存在两者的定性不准、职能交叉、法律人格不清等诸多问题,往往是村集体经济组织与村民委员会“一套班子、两块牌子”或者没有村集体经济组织。在土地承包经营权主体问题上，一般应以合同载明的当事人为诉讼当事人，以此未能明确的，有村集体经济组织的，以村集体经济组织为发包方，未有的，则以村民委员会为发包方。（2）村民小组的诉讼主体问题。村民小组虽作为法律明确规定的发包方，却并不符合权利主体的一般规定，在诉讼权利能力和行为能力上均有障碍，但考虑到我国关于诉讼主体规定的不完善，在村民小组的诉讼主体资格问题上从宽对待，允许其作为原告或者被告参加诉讼。若村民小组无力独立承担债务，可由村民委员会承担补充清偿责任。 [1]《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。 [2]《人民日报）2002年8月30日第七版，评论员文章《农村土地承包的法律保障》，“以法律形式赋予农民长期而有保障的农村土地使用权，标志着农村土地承包关系的长期稳定。” [3]尹田，《物权主体论纲》，载《现代法学》2006年第2期 [4]《中华人民共和国物权法》第五十九条 [5]《中华人民共和国物权法》第六十条，《村民委员会组织法》第五条第3款 [6]《农村土地承包法》第三十七条 [7]《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1986年，已失效），“承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效”；《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（1999年）第十四条 [8]《农村土地承包法》第五十四条，发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、回复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：（1）干涉承包方依法享有的生产经营自主权；（2）违反本法规定收回、调整承包地；（3）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（4）假借少数服从多数，强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转；（5）以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包；（6）将承包地收回折顶欠款；（7）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权；（8）其他侵害土地承包经营权的行为。 [9]《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条 [10]《农村土地承包法》第十八条、第四十八条 [11]《物权法》第一百三十条，《农村土地承包法》第二十七条 [12]《农村土地承包法》第二十六条第3款 [13]《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条 [14]《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条
