内容简介： 《物权法》中虽然包含对房屋所有权保护的强制性规定，但是要想依据该规定保护被拆迁人的利益是不够的，还必须完善其他相关立法。主要措施是要完善征收立法、明确公共利益的界限、区分公共利益性质的拆迁和商业性拆迁、弱化政府在商业性拆迁中的地位。同时，要对作为拆迁直接依据的《城市房屋拆迁管理条例》进行修改。
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 一、对《物权法》第42条的解析　 《物权法》中与拆迁相关的规定集中反映在第42条。该条共有四款，其第一款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；第二款规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益，第三款规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件；第四款规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。对这些规定进行解析后，我们可以发现，它主要具有以下五个方面的内容：　 （一）立法的目的性分析　 立法的目的也就是立法的价值取向。任何法律的直接目的都可以分为限制性和保护性两个方面。　 第42条在《物权法》的排列结构中，是处在第二编所有权的一般性规定中，而不是被放在第一编总则之第三章“物权的保护”中进行规定的。那么，该规定是对所有权的保护性规定，还是对所有权的限制性规定呢？　 《物权法》第42条，虽然规定了征收和拆迁的条件――为了公共利益的需要，从形式上看是对征收和拆迁的限制，但是其主要想表达的思想显然并不是权利人可以如何行使自己的权利、如何保护自己的权利，而是在何种情况下（为了公共利益的需要）他人可以对其享有物权的物（房屋及其他不动产）进行限制（征收）。因此，我们认为，《物权法》第42条的立法目的，从根本上看是对不动产所有权人所有权的限制，而不是对其所有权的保护。只不过在对所有权人的物权进行限制时，附加了一定的条件而已。换言之，《物权法》第42条的立法目的是对征收和拆迁的授权，而不是对其的限制。　 （二）征收的目的性规定　 《物权法》第42条第1款开宗明义地规定，“为了公共利益的需要”，可以依法对集体、单位和个人的不动产进行征收。故，在《物权法》中规定的征收，其目的仅限定为“公共利益”。由此可以看出，在《物权法》的规定中涉及到的拆迁，只能是为了公共利益的需要征收后进行的拆迁，商业开发引起的拆迁，不属于《物权法》规范的范畴。　 （三）征收与拆迁的逻辑关系　 1．拆迁在法律上的意义　 在《城市房屋拆迁管理条例》以及《北京市房屋拆迁管理办法》、《天津市实施城市房屋拆迁管理条例细则》、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》、《广州市城市房屋拆迁管理条例》等地方性法规中，都没有给予拆迁任何含义的释明，倒都是直接规定了何为拆迁人，何为被拆迁人。那么，什么是拆迁呢？　 我们认为，拆迁从外在的表现形式上看就是拆除，是一个动作；从内在的含义上看，是依法进行的强制性行为；从其行为的对象上看，仅指的是位于城市中的房屋，而不包括土地及其他建筑物和农村宅基地上的房屋。因此，简单地将拆迁理解为拆除是不合适的。综上所述，我们认为，拆迁是指获得政府许可的主体依法对城市规划区内的房屋进行的强制拆除行为。对拆迁的理解应当从以下四个方面进行：一是拆迁以拆迁协议为直接依据。拆迁协议是指拆迁人与被拆迁人依据法律规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和期限等事项达成一致的协议[1]。二是拆迁仅仅针对城市中的房屋而言，即拆迁的对象具有特定性。二是拆迁城市中原有的房屋，必须对其原权利人进行补偿，不管是充分的还是适当的。四是从合同法的角度来看，拆迁并不是履行拆迁协议的一种行为。拆迁协议订立后，被拆迁人履行拆迁协议的行为就是搬迁。只要人和物从拟被拆除的房屋中搬出，将空房交由拆迁人即视为其履行了拆迁协议。拆迁是被拆迁人履行拆迁协议以后，由拆迁人或者其委托的有一定资格的人实施的一种事实行为。该行为的结果就是将旧房屋拆除，从事实上使其消失。因此，拆迁并不是履行拆迁协议的行为。　 2．征收与拆迁的逻辑关系　 《物权法》并没有直接明确征收与拆迁的顺序，但是通过对第42条内容的分析，我们认为二者之间还是有逻辑关系的。　 第42条第1款规定，为了公共利益的需要方可以征收；第3款规定，征收单位和个人的房屋及其他不动产．应当依法给予拆迁补偿。我们认为，此规定包含以下两层意思：　 一是征收并不必然导致拆迁的发生。由于征收的对象包括土地、房屋和其他不动产，如果征收的是片空地或者是集体的土地，就不涉及到拆迁的问题了。[2]　 二是如果有需要拆迁的情况，也必须是按照先征收后拆迁的逻辑进行。存在需要拆迁的情况，核心就是所征收的客体。一是仅仅是房屋，例如为了修建一条交通要道，只有某人的一栋房屋处在规划的道路中间；二是征收的土地上包括必须拆除的房屋。因此，离开了房屋，拆迁是不能存在的。　 （四）被征收人的范围及征收的客体　 《物权法》第42条对被征收人作出了类型化的规定。根据该规定，被征收人分为三类：　 一足集体。何为集体？在一般的理解上，集体就是人结合成的群体。但是在我国，集体是有特定的含义的，仅是指由具有一定的身份、居住在一定区域的农民组成的集合，是特定区域的农村土地之所有权主体。虽然国家和集体都是土地的所有者，也能成为其他财产的权利人，但是与国家这个权利主体不同，集体是一个单纯的私法上的权利主体。　 二是单位。从民法的角度理解，单位就是一个组织类的主体，其对于土地是不可能享有所有权的。因此，在征收中涉及到单位的，只能是征收房屋和其他的不动产客体之所有权。结合《物权法》的相关规定，此处的单位只能是狭义上的单位，不包括政府机关单位、国有企业以及集体所有制的企业组织。根据《物权法》的规定，前两种其所占有的土地、动产和不动产的所有权是属于国家的，它们只是在法律规定的范围内对其所占有的动产和不动享有占有、使用、收益和法律规定的处分权。因此，通常所讲到的法人财产所有权是不存在的，这些法人单位只是有财产所有权的权能，而不是财产所有权本身。根据相同的理解，集体所有制下的各种组织，也不享有财产所有权。既然这样，在《物权法》中所规定的单位，就只能是非纯公有制性质的单位，也只有这些单位才能享有真正的法人财产所有权，包括其对于除土地以外的不动产的所有权[3]。　 三是个人。在《物权法》中所规定的个人，是指自然人，包括中国人和在中国境内拥有不动产所有权的非中国公民。现在外国人于中国境内置不动产的情况已非少数。外国人在中国境内，其与中国公民的公权上虽然存在巨大的差异，但是私权平等。因此，在征收过程中，如果涉及到非中国公民的不动产，应当将其纳入到与中国公民同等条件的保护下。　 （五）保护强度上的差异　 从《物权法》第42条关于补偿的用语上分析，其在对待集体（农民）、单位和个人三类不同的权利主体的土地征收的补偿上，存在明显的差异：　 对征收集体的不动产所给予的保护最为完善，对个人的保护最为薄弱。物权法规定，征收集体所有的土地，应当依法“足额”支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。在这一表述中，明确提出了“足额”补偿的原则。而在对于单位和个人的房屋及其他不动产的征收上，只要求“应当依法给予拆迁补偿”的原则性规定，至于是足额补偿还是适当补偿，只能在实践中具体处理了。　 二、对《物权法》相关规定的评析　 （一）从类型上看，仅规定了以公共利益为目的的征收产生的拆迁，而没有规范商业性拆迁，这是值得商榷之处　 在社会上引起众多问题的，正是商业性的拆迁，但是对于商业性拆迁，在《物权法》中却没有进行规范。由于商业性拆迁在社会上引起过巨大影响，对于立法者而言，绝对不可能不知。我们认为，在目前的社会环境之下，更应当立法规范商业性拆迁。　 （二）补偿的权利人范围过窄，有失公平　 在《物权法》中规定的补偿对象仅仅是所有权人，我们认为这是不够的。是否还需要考虑到其他一些权利人呢？现实中，城市里有大量的人是通过租赁他人的房屋或者土地进行商业经营的，双方在不知道征收和拆迁可能发生的情况下订立了长期合同，现在由于城市的快速发展而引起了拆迁，是以不可抗力解除合同，还是给予承租人补偿呢？同样，对于房屋所有者而言，其仅仅是对于自己的房屋享有所有权，而对于其房屋所占用的土地只是享有用益物权。在面临拆迁时，其是仅仅作为所有权人获得房屋所有权的补偿，还是应当对房屋占用土地的用益物权也获得一定的补偿呢？面对这些非常现实的问题，我们发现，仅仅对所有权人给予补偿是不公平的。　 （三）目前的征收补偿非完全的补偿　 现代各国大都对公用征收进行补偿。如在日本，公益征收补偿分为财产权补偿和生活权补偿两部分，财产权补偿又分为狭义的财产权补偿和附随的损失补偿；生活权补偿又包括狭义的生活权补偿、少数残留者补偿、离职者补偿、事业损失补偿、生活再建措施等[4]，而美国坚持“合理补偿”原则。　 在我国的《宪法》修正案和《物权法》中也都规定了征收后应当给予补偿，但是都没有明确补偿的程度。例如，集体的土地被征收后，农民虽然得到了一定数额的补偿款，但他们却失去了能够连续不断获得生活来源的基本保证。对于个人而言，房屋就是其在社会上生存的堡垒，是其安身立命之所。因此，我们认为，至少对于征收个人的不动产的，应当给予最充分的补偿，方显公正。　 （四）程序性规定上存在瑕疵　 首先表现在《物权法》中没有明确的程序性规定。当然，由于《物权法》是私法，自不可能在其中制定详细的程序性规定，但是可以通过授权的方式，由其他相关主体制定程序性的规定。这就如在规定不动产登记的问题上一样。　 其次是在《物权法》中征收和拆迁补偿的逻辑关系上，也存在不适当的地方。因为不管是从理论上还是在实践中，征收都是政府行为。也就是说，是由政府将土地和其他不动产从原权利人手中取得，这是一个行政法律关系，其主体是政府和行政相对人。既然是政府凭借行政权力将原权利人的土地和其他不动产从其手中拿走，应当承担补偿或者赔偿责任的当然是政府，为什么由使用土地的人承担呢？　 所谓的拆迁人，实际上只是一个土地使用人。它们是从政府的手中取得土地使用权，它们所直接面对的是政府。因此，根据交换的原则，它们应当向政府支付相应的对价，而不是向被拆迁人支付对价。　 由此可见，在我国《物权法》中相关规定之逻辑上存在不完善的地方。对于被拆迁人而言，从政府手中取得其不动产的对价当然比从作为商业主体的拆迁人手中取得具有更强的保障。因此，我们认为，《物权法》中这一程序性的规定是不适当的。　 由于现实生活中出现的大量拆迁纠纷主要是由商业性的拆迁引起的，欲以《物权法》的规定来规范这些商业性的拆迁，显然是适用法律的错误。因此，对于被拆迁人而言，希望通过《物权法》来保护自己的权利，只能是一厢情愿的事情。　 三、完善对被拆迁人权利保护的设想　 （一）立法应明确在拆迁过程中应当保护的权利类型及相关权利人　 拆迁中仅仅对于所有权人给予保护，我们认为这是不够的。基于我国的现实情况，所有权人仅仅是指对房屋等不动产享有所有权的人。但是在我国，存在大量居住公房的情况。此时的居住人，虽然对房屋不享有所有权，但是他们对该居住的公房所享有的权利是不容置疑的。特别是在公房被征收、拆迁后，该如何保障其仍然有房居住就尤为重要了。　 对于对他人的不动产享有权利的人，在该不动产被拆迁后，不能以拆迁是不可抗力为由而简单地拒绝对他们的权利给予救济。为此我们认为：一是应当扩大接受补偿的主体对象。例如，对于从事经营活动的市场的拆迁，必须要对在承租市场从事经营活动的人员的利益进行补偿。二是对于财产所有权以外的合法民事权益也必须进行补偿。例如，对于长期在市场上经营的承租人而言，他们在某一个确定的摊位上建立了一定的商业信誉，有固定的消费群体，形成了自己的经营特色，等等。这些对于经营者而言，都是无价之宝。拆迁后对于他们的这些利益也应当给予补偿。　 （二）立法应明确公共利益的内涵　 虽然在《民法通则》中将维护公共利益作为一个基本原则[5]，但是由于公共利益是一个高度抽象和概括的范畴，为了防止以公共利益为名而损害私人的利益，特别需要在法律上对公共利益的含义进行明确，甚至是列举。如我国台湾地区的《土地征收条例》就直接将土地征收的目的界定为兴办公共事业，具体内容包括国防事业、交通事业、公用事业、水利事业等十种。我们也可以在立法中以列举兼概括式的方式，直接确认公共利益，并排除非公共利益的行为[6]。　 （三）修改《城市房屋拆迁管理条例》　 《城市房屋拆迁管理条例》虽然于2001年重新制定，但是我们认为它还是存在一些需要完善之处，主要表现在：　 1．需有效规范政府在拆迁中的作用　 为了防止政府在拆迁过程中行政权力的过度行使，我们认为，一是要排除政府在商业性拆迁中的地位，因为商业性拆迁是纯民事的行为，应当按照私法自治的原则由当事人自己解决。二是要弱化行政权力在解决拆迁纠纷中的作用，强调通过司法解决纠纷的重要性。《条例》赋予了行政机关解决拆迁纠纷的权力，而拆迁规划与许可是由行政机关作出的，在面临拆与不拆的纠纷时，我们很难想象行政机关再裁定不拆。　 2．以拆迁的目的为标准将城市拆迁分为公益性和商业性两类，重点规范商业性拆迁　 公益性拆迁是以公共利益为目的的行政征收行为的后续，其当事人是政府和被拆迁人。政府在进行房屋拆迁时，可以委托其它具备资格的单位实施拆迁，但是在这种情况下接受委托的单位并不能成为拆迁法律关系的主体。笔者认为，在公益性拆迁中，政府与被拆迁人之间的安置补偿协议是行政合同。在订立安置补偿协议时，最终的决定权在政府手中，政府只能根据现有法律规定的标准给予补偿，而不可能实行平等协商、等价有偿的补偿原则。　 在商业性质的拆迁协议中，只涉及到两方当事人，即拆迁人和被拆迁人，而不涉及到政府部门。拆迁之前的行政规划和行政征收阶段属于行政行为。在规划、征收、拆迁许可之后的拆迁行为本身，不是政府的管理行为，而是拆迁人和被拆迁人之间的行为，是平等民事主体之间的事情。其本质上是双方就如何处理被拆迁人的现有房屋并如何进行补偿而建立的合同关系，也就是我们经常讲的签订“拆迁补偿安置协议”。这属于民事法律关系的范围。因此，对于该拆迁补偿安置协议，自然应当首先适用民事法律进行规范。　 3．将民事法律制度的基本原则贯穿于商业性拆迁过程之中　 商业性拆迁关系属于民事法律关系，就应当遵循民事法律的一般原则。这些原则主要有当事人法律地位平等原则、自愿原则、公平原则和保护合法民事权益原则。　 《条例》最明显的不足是在保护公民合法民事权益方面。财产所有权是合法民事权益的核心内容之一，但合法民事权益并不限于财产所有权。从《条例》的规定来看，只是保护了房屋所有人的财产所有权，对于其他人建立于所有人房屋之上的合法权益没有给予保护，这是与《民法通则》相违背的。例如《条例》第12条规定：“拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动：（一）新建、扩建、改建房屋；（二）改变房屋和土地用途；（三）租赁房屋……。”拆迁范围的确定，只是政府对城市的整体规划完成的一部分，是政府的管理行为。但是此时作为将来被拆迁的房屋的所有人的公民或者其他所有权主体，对该房屋还是有完全所有权的，他们当然享有占有、使用、收益和处分的权利。而新建、扩建、改建房屋、改变房屋用途与租赁房屋是所有权人之所有权本就包含的内容。对于这些规定，我们认为都是要进行修改的。　 4．做出一些特殊性的规定，以实现被拆迁人之间的公平　 某些被拆迁人与拆迁人之间无法达成协议，拒不搬迁，于是就成为了“钉子户”。生活中往往是最先签订拆迁协议的拆迁户，其补偿少于后签订拆迁协议的拆迁户；所谓的“钉子户”的补偿往往又比其他拆迁户的补偿高出不少。　 笔者认为，应当改革拆迁协议的签订方式，通过由拆迁人与被拆迁人之全体订立集体合同的方法，或许就能够有效地解决该问题。所谓的集体合同，就是由拆迁人与拆迁范围内的被拆迁人全体所订立的拆迁合同。在该集体合同中，被拆迁人一方不是某一特定的住户，而是拆迁范围内的所有被拆迁人。该合同的内容特别是拆迁补偿方案，是由全体被拆迁人以民主的方式表决决定下来的。这样，该合同签订后，对于拆迁范围内的所有人都有约束力。　 由于拆迁毕竟是涉及私人财产权利的行为，对个人有至关重要的影响，故在订立集体合同也是要非常慎重的，也必须要坚持公平的原则，防止出现多数人的暴政。因此，在订立集体合同时必须首先考虑被拆迁人的相似性，即在以下方面具有相似性：一是当事人的权利性质，是所有权还其他民事权利；二是房屋的性质，即住宅房屋和非住宅房屋；三是房屋的折旧情况；四是当事人家庭人口及居住状况等。如果被拆迁人之间存在巨大差异，则通过订立集体拆迁合同的方式反而是不公平的。【注释】
*首都经济贸易大学法学院 北京 100070
作者简介：郑文科（1971―），男，汉族，河南罗山人，首都经济贸易大学法学院副教授。
本文为首都经济贸易大学资助的校级研究课题（项目编号为2008XJZ004）的研究成果之一。
[1]参见《城市房屋拆迁管理条例》第13条。
[2]《城市房屋拆迁管理条例》本身也仅仅适用于城市规划区内的房屋拆迁，详见该《条例》第2条。
[3]参见《物权法》第53―55条的规定。
[4]陈新民：《宪法基本权利之基本理论（上册）》，台湾三民书局1990年版，第133页。
[5]见《民法通则》第7条。
[6]梁慧星教授为首的物权法起草小组在其《建议稿》第48条对公共利益作出明确规定，指出：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”