一、宏观思考：　　(一)宅基地产权制度改革：自由与限制的平衡　　在我国，土地属国家和集体所有，土地所有权不得上市交易，进入市场领域的是土地使用权，宅基地使用权属于农民重要的不动产私有财产，在我国现行的法律及其政策规定内，其处分是受到限制的。进入二十世纪以来，受所有权社会化思潮影响，公民的私有财产受到了前所未有的限制，没有绝对的财产所有权，私有的所有权必须考虑公共利益，国家基于公共利益等目的限制公民私有财产为世界各国法律所承认。对公民的不动产私有财产的限制主要表现在公法和私法两个方面。公法限制主要是不动产取得的主体客体限制，不动产使用的限制等，其表现措施主要有国有化、征收征用、罚没、课税等。私法限制主要是禁止权利滥用、公序良俗、诚实信用、容忍义务、相邻关系等。宅基地使用权虽然属于农民的私有财产，但在我国，其限制是显而易见的，如取得方面的身份限制，流转方面的对象限制，征收征用方面的服从限制。特别是征收征用是一种最强烈的限制。我国现行法上对宅基地使用权的限制似乎与公共利益难以相干，它更多的是出于国家政治利益的考虑，主要失房农民的社会保障问题。　　(二)宅基地产权制度改革：私法与公法的平衡　　所有的土地法律规范，最终都能分别纳入土地所有权法律制度和土地管理权法律制度，前者以财产权为基础，以市场力量为动力；后者以国家职权为基础，以行政力量为动力。基于土地所有权，衍生出土地所有权转让、土地使用权转让等等一系列法律制度，而这些法律制度可纳入私法范畴；基于土地管理权，衍生出土地规划、征收、监察等一系列法律制度，而这些法律制度可纳入公法范畴。宅基地产权制度同样如此，一方面，按照《物权法》规定，宅基地使用权是一种用益物权，属于民法的范畴，而民法讲究私人自治，强调民事活动中个人利益的最大化原则，因此，宅基地产权制度在设计上也必须体现宅基地使用权作为私法应有的特征。例如，强调宅基地产权的财产属性，在一定条件下的流通性等。另一方面，宅基地产权制度同样具有公法的特质，体现了国家的公法控制，从1949年新中国成立后至今的农村宅基地产权的法律变迁，可以清晰的看到，这是国家自上而下主导的结果，体现了政府的政治诉求，强化政权基础，加强国家对农村的全面控制，宅基地立法，处处体现国家公权力对私法的介入，例如，在农村，“宅基地使用权的取得须经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准”、“一户只能有一处宅基地”、“禁止城里人在农村购买宅基地”等，而在城市，一人却可同时拥有几处土地使用权，城市房屋可以自由买卖。目前，有观点认为，宅基地的流转可能会减少耕地，而耕地的流失关乎生存保障，已远非私法所能讨论的范畴，这为通过公法控制宅基地使用权的流转提供的口实。从理论上论证，宅基地作为存量的集体建设用地，其流转并不会减少耕地，保护耕地的关键在于控制农用地转化为非农建设用地的数量，而不在于是否放开宅基地的流转。实事求是，在当前农村社保不健全的情况下，宅基地确实承担了农民的住房保障功能，这或许是国家通过公法控制宅基地自由流转的信服说法。因此，在国家逐步建立、健全覆盖城乡的社保体系下，宅基地的保障功能要逐步弱化，其财产属性要逐步增强，国家对宅基地的公法控制主要体现在规划用途上，而不是禁止流转上。　　在现代西方，不动产财产权出现了私法公法化现象，公法对不动产财产权的限制日益增强，特别是行政法对不动产财产权调整的加强，这也为一些持加强宅基地使用权的公法控制的观点提供了例证，但是应当看到，自罗马法以来，西方一直有强调私权的传统，私权观念深入人心，私法特别发达，西方社会的私法公法化的前提仍是在强调以私法为主前提下：公法在一定程度上对私法的限制。而我国恰好相反，几千年的历史基本上是一部公法史，强调的是国家对私人领域的控制，公法有势，私法甚微，土地及房屋大多属于公法控制的范畴，在一个私权并不发达的国家，更应该强调私法的完善，私权的保护，而非一味强调公法的控制。宅基地使用权兼具私权与公权的混合，在当下中国，应在完善宅基地使用权私法保护的前提下，在一定程度应用公法对其限制。只有这样，才有利于私法规范体系的建立，私权的保护。　　(三)宅基地产权制度改革：保障功能与资本功能的平衡　　在当前的农村，农民的社会保障仍然是一个没有完全解决的问题，宅基地承担着居住保障的功能，承包地承担着生活保障的功能，农民对土地具有较强的依附性，如何实现土地保障向社会保障的转化，仍是当前政府须着力解决的问题之一，客观来讲，这个问题解决不好，宅基地产权流转动力确属不足。　　所谓社会保障，是指社会(以政府、社区、企业或其他社会组织形式为代表)承担义务，向公民提供养老、医疗、失业等社会保障。对于被保障者而言，接受保障是他的权利。尽管在许多情况下，被保障者可能也有部分义务(如在政府、企业、个人三方统筹的保障制度下必须交纳的强制保险金)，但这只能是提供保障的社会组织承担义务的补充。在农村，政府为农民提供居住保障的表现就是农民可以无偿取得宅基地，满足了农民的基本居住需求，但这种保障远不能覆盖农村的各个方面，比如医疗、失业等。因此，政府应尽的保障义务远未结束，政府为农民无偿提供宅基地是其承担保障的表现，但是政府一味限制宅基地的流转却并非政府承担社会保障的表现，在某种程度上，这恰恰是官逼民自保的表现，解决农民社会保障主要靠经济的发展，各种财力的投入，而非限制某种要素的自由流动。　　自理论层面观之，政府限制宅基地使用权的自由流转并非社会保障的表现，但是不可否认的是，在现实中，宅基地确实为农民提供了基本的生活条件，具有生存保障的性质。必须坚持宅基地的生存保障性。在我国，基于历史原因形成了城乡二元化经济结构，在社会保障方面也同样是城乡有别，城镇居民实行的是货币支付为主的社会保障制度，农村实行的是对农民无偿提供宅基地使用权与土地承包经营权的生存保障制度。虽然政府提出了要建立覆盖城乡居民的社会保障体系，但这毕竟有一个漫长的过程。在此之前，农村宅基地仍具有生存保障性。但是我们需要正确界定农村宅基地生存保障性的适用范围。现行法上的宅基地制度设计，注重农民农村房屋的静态保有，但却忽视了农村房屋应有的财产属性，妨碍了农村房屋资产的资本化，因此，需要将农村房屋的生存保障性的适用范围作一个限定，即初始宅基地使用权的取得环节，此后则需赋予宅基地使用权及房屋一定的财产性权利性质，从而发挥其最大功用，使用农村房屋的生存权与发展权相辅相成、相得益彰。正如城市房改房一样，作为一种福利，在初次取得时具有条件限制，但房改房取得后再次流转时，几乎已没有什么限制。　　不少学者之所以主张限制宅基地使用权的流转，主要也是担心一旦农民无法在城市生存，又失去了在农村的立锥之地，可能构成社会的不稳定因素。事实上，正因为宅基地具有生存保障的性质，在经济欠发达的地区，即使政府不限制其出售，农民也不会出售其宅基地，农民进入城市后，如果没有一份有保障收入的稳定工作，也不会贸然出卖其在农村的宅基地，大部分农民是理性的经济人，自会权衡个中利弊。何况即便农民出卖了宅基地，其在农村的承包地仍然存在，农民的生活仍有一定的保障，而且出卖宅基地的收入也可用于购买社保。一些论者往往以个别极端的事例来论证宅基地产权流转带来的危害，比如农民因病重、上学等原因急需用钱，迫于无奈而出卖宅基地后将面临居住的困难，可能形成社会不稳定的因素，但是试想一下，如果农民只有通过出卖宅基地来生存下去，我们还有什么理由不让他出卖呢?而在经济发达地区，宅基地的重要性大为降低，很多农民视其为一种“财产”而已，而财产产生效益须要流转，在城郊地区，宅基地的资本功能大大凸显，囿于现行法律的约束，大多数农民通过出租房屋使资产资本化。
 　　(四)宅基地产权制度改革：国家、集体与农民利益的平衡　　当前，制约宅基地流转的障碍还表现在宅基地流转的收益分配机制还不健全，在现实宅基地使用权流转收益分配中，政府、集体和农民的权益均未得到保障。政府权益受损主要表现在土地资产流失以及基础设施建设所带来的收益受损，同时还体现在土地用途控制、耕地保护、生态环境保护等方面的权利也在很大程度上受损。集体利益不能得到充分保障往往是由于政府借口基础设施投资而过多分割收益，或者由于地方村干部的非法行为等造成的。农民利益问题主要体现在农民应得收益比例往往过低，失地农民的就业和社会保障等问题没有得到彻底解决，农民的经济收入也不稳定。政府、集体、农民对于宅基地流转收益分配都各持有据。政府代表国家，国家作为领土主权的代表者，决定了其在土地流转中的主体地位，土地的价值提升往往是国家投资建设带来的，政府参与宅基地流转收益分配也是其行使土地管理权的表现之一。集体是宅基地的所有者，现实中由农村集体经济组织或村民委员会代表行使，依据法律所赋予的所有权和现实中的实际经营管理权，其参与收益分配勿容置疑。农民是宅基地的使用权人，宅基地是农民居身之地，农民参与收益分配也是理所当然的。而这三方如何分配宅基地流转的收益并不明确。　　由于不受现行法律的认可，农村宅基地的流转一般采取私下交易的方式进行，无规范的合同范本，为以后双方的扯皮埋下隐患，增加了交易的成本。另外，农民独占了宅基地流转收益的全部，国家、集体在宅基地的流转收益分配上都未得到体现，国家、集体必然会对这种私下交易采取否定的态度，同时，由于宅基地交易一般采取私下协商定价的方式，并未通过市场机制的作用反映宅基地的真实价格，因此农民所获得的收益也大大降低。宅基地流转收益如何分配，直接关系到宅基地流转能否顺利进行，必须在国家、集体与农民三者之间建立起一套公平、合理的收益分配机制。　　根据产权经济学理论，财产权属关系的界定对于商品产权流转有着重要意义，由某种商品产权界定清楚之后，那么其中交易过程中产生的收益应归商品的所有权人。但是，对于宅基地这种特殊商品，即便产权界定清楚，其流转收益的分配也并不简单，一如上述，它涉及到国家、集体、农民三方的博弈。宅基地流转收益分配必须在公平、合理的大原则下，区分不同的流转环节，确定不同的分配原则。具体讲：　　1．对于宅基地使用权的初次流转，由于宅基地一般是无偿取得，是政府对于农民履行社会保障表现，不存在流转的收益，当然也不存在流转收益的分配。　　2．对于宅基地使用权的再次流转，即农民取得宅基地使用权后并建成房屋，因房屋的流转而导致宅基地使用权的流转，由于房屋的价值其实包含了宅基地的价值。因此，房屋流转的收益应在国家、集体与农民之间公平合理分配。从政府支持农村宅基地使用权流转角度考虑，政府不宜直接分得这部分流转的收益，其对流转收益的取得应是通过房屋交易过程中的税收体现，集体可取得少部分流转收益，可考虑占整个收益的20％左右，用于集体公共设施建设、维护等，其余80％的流转收益应归农民所有。　　二、微观建议　　(一)宅基地取得制度　　1．宅基地使用权取得的公私法调节，防止农用地转为宅基地　　一如上述，权利具有公私法混和性，私法强调意思自治，而公法强调管制。我国现行的宅基地使用权取得制度一味强调其公法控制，而忽视了其作为私权应有的法律属性，宅基地使用权作为一种用益他物权，依据他物权取得的原理，他物权的取得一般是基于设定他物权的合同，宅基地使用权的母权是集体土地所有权，宅基地使用权的取得是通过农民与集体经济组织签订合同予以设立，农民取得宅基地使用权无需支付合同的对价，它是农民基于集体经济组织成员应享的权利。但是，宅基地作为一种关系国计民生的重要资源，国家对其管制是理所当然的，因此，集体经济组织与其成员之间签订的宅基地使用权合同应当以行政审批为要件。目前，在农村，农民建房随意性很大，很多直接建在农用地上，因此，要严格界定农村宅基地申请条件，严格规范申请程序，做到批前审查、丈量批放、建后检查“三到场”，强化对农村宅基地的监督管理。　　现行《土地管理法》仅是规定了宅基地使用权申请的主体条件，即本集体经济组织成员可申请一处宅基地，但对申请宅基地使用权所具备的条件未作出详细规定。《中华人民共和国土地管理法》(修改草案征求意见稿)也未规定，建议增加申请宅基地使用权的条件，如无房居住的农村村民、宅基地面积少于规定标准的、已经分户、现有宅基地低于分户标准等情形可以申请宅基地使用权。　　《中华人民共和国土地管理法》(修改草案征求意见稿)仍未规定宅基地使用权取得的私法结构，建议增加条文“农村村民可与集体经济组织签订合同取得宅基地使用权，该合同应经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准后生效”。　　2．改一户只能拥有一处宅基地为一户只能申请一处宅基地　　《土地管理法》第63条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，但这种法条规定与生活事实不符，在现实中，由于继承等合法原因大量存在一户多宅现象，作者认为，“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，是对宅基地初始取得的限制规定，而非宅基地使用权继受取得的限制性规定，显然，法律不应限制农民基于合法原因取得两处以上的宅基地使用权。作为一种带有福利性的保障措施，农民可免费申请一处宅基地实现了农民的基本居住保障。在城市，夫妻双方作为一个整体只能享受一次福利房改分房，但是事后，夫妻双方还可通过正常的交易行为再取得其他人的房改房。因此，建议将“一户只能拥有一处宅基地”的限制性规定改为“一户只能申请一处宅基地”。仍然坚持农村村民出卖、出租宅基地后，再申请宅基地的不予批准。《中华人民共和国土地管理法》(修改草案征求意见稿)第89条规定，“农村村民一户只能申请一处符合法定面积标准的宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”。
 　　(二)宅基地流转制度　　1．集中居住区多余房屋可以流转，抑制“小产权房”蔓延　　集中居住区房屋的建设有国土、规划等相关部门出具的建房用地证明、规划许可等手续，不存在散居房屋普遍存在的缺乏报建手续、房地面积不一致等情形，便于转让的顺利开展。一个集中居住区内往往安置有几个集体经济组织的人员，事实上已打破了农民以前的地域限制，这为突破本集体经济组织内部成员资格提供了天然有利条件，农民进入集中居住区后，90％的农民都获得了两套以上的住房，除满足自住需求外，完全可将多余的房屋转让，而散居房屋受“一户一宅”规定限制，在农民住房保障未实现的情形下，农民转让散居房屋的毕竟是少数，而且风险也较大。城镇化率是一个国家发展成熟的标志之一，随着第二产业及第三产业的必展，城市还将吸纳大量的农村劳动力，允许集中居住区的房屋转让，无疑为广大农户提供了一条进人城镇安居乐业的康庄大道。在制度设计上，转让流程可参照城市房屋转让的要件及程序办理，只是在未办理房屋所在集体土地的征地手续前，办理转让的房屋权属证书的“土地性质”栏仍注明“集体土地”字样。由于农民是无偿取得的宅基地，农房转让时，首次转让的农民应将获得的增值收益按一定比例上缴所在的集体经济组织，受让人再次转让的，不再受限。允许集中居住区房屋的上市交易，有利于抑制“小产权房”的蔓延。小产权房之所以有市场，在于城市商品房的价格过于高昂。如果允许无论是外形还是配套均与商品房无二致但价格却比商品房明显低廉的的集中居住区房屋自由转让，无疑可从根本上抑制“小产权房”的蔓延。　　2．规范宅基地担保行为，防止宅基地变相流转　　虽然宅基地抵押可以解决农民融资难问题，但是这种抵押一般限定在农民与金融机构之间，而金融机构自有一套防范贷款风险的防范措施，如对宅基地房的评估，事前对当事人真实借款意图的调查，对发放贷款使用去向的事后监督，由担保公司介入对农村房屋抵押实行担保。同时，各级政府也可按一定比例出资设立农村房屋抵押融资风险基金，用于收购抵债资产。对于农民将宅基地抵押给城镇居民贷款的，目前，全国试点宅基地抵押的城市都没有开展此项工作。对于农民将宅基地抵押给城镇居民贷款的有可能转变为宅基地的变相流转，名为抵押，实为买卖。因此，禁止农民将宅基地抵押给城镇居民贷款是可取的，当然，对于本集体经济组织成员之间的宅基地抵押是可行的，但这种抵押不具有普遍意义。《中华人民共和国土地管理法》(修改草案征求意见稿)并未涉及宅基地抵押，建议增加如下条文，“农村村民向金融机构贷款的，可以用宅基地上的房屋抵押，宅基地上的房屋抵押的，宅基地使用权一并抵押。禁止宅基地使用权单独抵押”。　　(三)制订宅基地退出机制　　在我国工业化、城市化加快发展过程中，农村人口大量转移、迁徙到城市，虽然有很大一部分长期处于城市的边缘，不被城市所认同、接纳，有的还受到歧视或是伤害，难以如城里人一样享受到应有的就业、社保、住房等权利，这些人还很难真正融人城市生活，他们在城市的工作生活还具有暂时性，但不可否认，这当中也有一部分已真正融人城市节奏，完全有能力在城市立足，并能长久有保障生活下去的农民，对于这部分人在农村的宅基地，应考虑制定一个有偿退出机制，如此，进城农民的收益增加，对集体而言，退出的宅基地可复垦为耕地，增加耕地面积，也可通过国家征收为国有，转化为城市建设用地，用以弥补城市建设用地的紧缺。《中华人民共和国土地管理法》(修改草案征求意见稿)第90条规定，“国家鼓励有其他居住条件的农民自愿腾退宅基地并给予奖励”。　　2002年安徽省下发的《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》规定，本镇农民退出原有宅基地，进镇务工经商的，其新建房屋标准内的用地可以拨用。2009年5月27日，宿迁市下发了《关于促进农民在集中居住点建房和进城(中心镇)购房居住的试行意见》，其规定在满足农民改善居住条件、提升居住水平的同时，今后农民在履行退出原农村宅基地和住房相关手续后，可直接在中心城市、县城或省市重点中心镇购买政策性住房，享受契税奖励或购房补贴。　　(四)立足现实，正确处理“一户多宅”问题　　对因合法继承房产形成多处宅基地的，对于多出的宅基地房，应承认该房屋的所有权归继承人所有，因此，城镇居民也可通过继承取得农村房屋的所有权，但对这部分房屋应不允许继承人改扩建，待房屋毁损或撤除后，多余的宅基地应退还给集体经济组织，由集体经济组织给予一定补偿。农民基于合法原因取得的多出的宅基地，可在集体经济组织内部有偿流转，增加农民收益。对于闲置的宅基地，可由集体经济组织统一回购，分配给符合申请条件的建房户，或者是作为保障性资产使用，用于解决无房住的困难产。对于一户多宅，只要多宅的面积总和不超过当地规定的标准，应允许一户多宅出现。　　(五)分门别类，正确处理超占宅基地面积　　《国土资源部对宅基地使用权登记证发证工作的通知》(国土资发[2008]146号)规定，要严格执行宅基地面积标准。宅基地面积不得超过省(区、市)规定的标准，对宅基地超占面积的，在办理登记时按下列情况处理：　　1．1982年《村镇建房用地管理条例》实施前，农村村民建房占用的宅基地，在《村镇建房用地管理条例》实施后至今未扩大用地面积的，可以按现有实际使用面积进行登记。　　2．1982年《村镇建房用地管理条例》实施起至1987年《中华人民共和国土地管理法》实施时止，农村村民建房占用的宅基地，超过当地规定的面积标准的，超过部分按当时国家和地方有关规定处理后，可以按实际使用面积进行登记。　　3．1987年《中华人民共和国土地管理法》实施后，农村村民建房占用的宅基地，超过当地规定的面积标准的，按照实际批准面积进行登记。其面积超过各地规定标准的，可在土地登记簿和土地权属证书记事栏内注明超过标准的面　　积，待以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建、政府依法实施规划重新建设时，按有关规定作出处理，并按照各地规定的面积标准重新进行登记。　　村民建房占用的宅基地超过当地规定标准的，依据建房时间的不同适用不同的法律规定，特别是1987年《中华人民共和国土地管理法》实施后超过当地核定面积的，对于其超过部分一般在登记簿和权属证书的附记栏里表明，但这并不表示该超过部分的面积得到了国家的认可，应当区分不同情况处理，分户建房时，按照当地面积标准，分户后在规定标准之内的，另外颁发宅基地使用证，房屋拆迁的，超过当地核定面积的不予补偿，改建和翻建的应依具体情况扣减超出核定标准的部分。