摘 要：农村土地承包经营权是农民的核心权利，其自由流转至关重要。农地承包经营权自由流转主要包含流转主体宽松界定、流转内容自愿、流转方式多元、流转效力肯认、流转纠纷解决等方面。相关立法对农地承包经营权的规定多立足方便规范、管理上，在指导思想和制度设计上还需进一步改进。农地承包经营权的自由流转是必要的，这是保障农民的基本权利、权利内容本身和我国的现实要求；也是可行的，进行自由流转的政策背景、立法现状与立法体制已经初步具备。为了进一步保障、规范农地承包经营权的自由流转，我们需要在民法原则的适用以及习惯法的立法承认等方面加以实现。关键词：农地承包经营权   流转自由   实现途径  习惯法
“三农”问题是我国当前面临的世纪性难题，已经成为制约我国社会经济全面发展的瓶颈。农村土地制度与农民权益、农民负担、农村社会保障制度、农村公共服务、社会公平公正、贫困等一切问题相关。土地问题又主要表现为土地权益问题。概言之，“三农”问题的核心是土地问题，是农民的土地权益问题。而农民在土地上的权益就集中表现为农村土地承包经营权。我们有必要进一步加强对农地承包经营权及其自由流转有关问题的研究。需要指出的是，农村土地承包经营权流转问题涉及面广，各种问题纠缠在一起，提出一整套解决方案是不可能的，更是不现实的。因此，我们将集中一点，不及其余，就流转自由实现的必要性、可行性以及具体途径等问题展开探讨。
一、农地承包经营权流转自由实现的重大意义：分析的起点农村土地承包经营权作为整个农村土地法律制度研究的核心，涉及农村土地所有者与经营者的主体地位及其相互关系、农民如何取得土地的使用权以及对土地享有何种权利和农地如何最大效益地利用开发等诸多重大理论和实际问题。这些问题若处理不当将会损及农民的农地权利，既不利于农地权利的保护，也不利于资源的有效分配。而农村土地的所有权由农民集体经济组织享有，作为农民安身立命之本的土地是从农村集体经济组织那里承包过来的。而保障农民权益又是土地流转改革的关键。其中充分保障农村土地承包经营权流转的自由实现以及制度的合理设计无疑有着不可替代的作用。中共中央、国务院历来都高度重视“三农”问题。最新的“一号文件”《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》第26节明确指出：“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，健全在依法、自愿、有偿基础上的土地承包经营权流转机制，有条件的地方可发展多种形式的适度规模经营。” 笔者认为，这虽然有一定积极意义，但由于只是对以前农村土地政策一个复述，并没有什么新意，更没有充分认识到农村土地制度科学设计对破解“三农”问题所具有的重大意义。而社会主义新农村建设离不开农村集体土地所有权、土地承包经营权等法律制度的科学构建。其中农村土地承包经营权自由流转关涉农民基本财产权的实现与保障、土地利用的优化配置、个体之间的公平正义以及农民身份向职业的转变等诸多重大问题的解决。不但如此，就农村土地承包经营权流转问题而言，立法和实践也多有龌龊。笔者认为，必须对农村土地承包经营权的自由流转予以充分有效地保障。就农民对农地承包经营权自由流转的权利而言，其具体内容主要包括以下方面：（1）独立自主决定是否流转的自由。这是流转自由内容的第一项，也是行使其他自由的前提条件。（2）流转对象的选择自由。在一个农村社区，交易的对象是有限的，而只有在竞争更为充分的市场条件下，当事人才能选择对自己更有利的交易对象，也才能实现资源的有效配置，从而保证农民因流转所获得的利益最大化。（3）流转方式的自由。农地承包经营权究竟采取何种流转方式没有定数，受诸多因素的影响，如农业生产方式、当地经济发展水平、当事人的具体情况和实际需求、当地的惯常做法。农村土地承包经营权流转的形式多样。一般而言，流转方式主要有转包、互换、租赁、入股、反租倒包、继承等方式。（4）流转形式的自由。流转的形式是采取书面还是口头形式都应有当事人自主选择。之所以不强求当事人采取书面形式，主要有以下理由：第一，没必要，这是因为农村是一个乡土社会、熟人社会，虽没有证实的制度安排，但基于个体特征的熟悉，能保障信任的产生，从而也有其特殊的执行保障机制。第二，没可能，文化水平的有限、相关知识的欠缺，这是一个现实障碍。第三，有保障，国家可以提供参考模板或者在效力上予以补正，以及承认当地的惯常做法。（5）效力上的保障。无救济即无权利，无救济，自由也无谈起。以上种种自由就离不开法律的有效保障。而自由若无保障也就意味着无自由。从另外的角度看，这也是制度的配套问题。正如钱穆先生所言：“每一项制度之推行与继续，也必有一种与之相当的道德意志与服务忠诚之贯注。否则，徒法不能以自行，纵然法良意美，终是枉然。而且任何一制度，也必与其他制度发生交互影响。故凡一制度之成立，也绝非此项制度可以单独成立的。”就制度配套而言，对农村土地承包经营权物权化就可以对其流转起到更有效促进的作用。
二、农地承包经营权流转自由的立法现状：流转受限农地承包经营权流转是农民对农村土地承包经营权进行的一种处分。保障农民行使对土地使用的处分权，是对农民权利和人格的尊重，是市场经济体制的根本要求。党中央的政策文件和我国相关立法对农民的农地承包经营权的自由流转整体说是给予承认、肯定并加以保障的。但这种承认与保障还有进一步改进的必要。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第80条第２款虽然规定公民、集体依法享有的土地承包经营权受法律保护；但其第３款限制了对土地的任何形式的处分土。随着经济的发展、农民社会流动的频繁、经济自由及机会的增加、社会观念的日益开放，原有的管制逐渐随之放松，限制也随之减少。中共中央还曾专门就农村土地承包经营权流转问题向各级政府下文提出指导性意见，即《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（以下简称《通知》），奠定了有关规范的基调。这主要表现为以下三个方面：（1）流转的依法、自愿、有偿原则。该原则已经以法律条文的形式写进了有关法律文件中了。例如，《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农地承包法》）第10条、第33条第2项、第34、35条，《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《流转办法》）第2、6条以及《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《物权法草案》）第132条分别体现和继承了这一原则。（2）流转对象的限定。《通知》指出：“农村土地流转应当主要在农户间进行。”这具体体现为《农村土地承包法》第3条第2款、《流转法办法》第9条。（3）管理强化。《通知》规定：“地方各级政府的农业行政主管部门要切实履行职责，做好农村土地流转的指导和管理工作……指导农村土地流转合同的订立，及时办理因土地流转引起的合同变更、解除、重订以及合同鉴证；建立流转合同档案，妥善调解和处理土地流转纠纷。”这主要表现在《流转法办法》第5章的规定上，该章集中对流转的管理进行了规定，赋予乡（镇）一级政府部门的管理权限。《物权法草案》第131条则体现出对耕地进行严格保护的思想。《物权法草案》对农地承包经营权流转的规定主要是其第132、133、134条。目前有关法律、地方法规、行政规章在立法之时理论上所作的准备显然不够，即没有解决上述提到的老问题，也没有积极回应实践中出现的诸多新型问题。这需要我们立足先前的各种研究方式及其成果，以农民权益的最大化和农村土地的更好利用为目的，进一步审视这个热点、难点问题，还原农民自主独立的主体地位和利益主体地位，重构农民和国家在此方面的关系。
 三、农地承包经营权自由流转的实现条件：多元视角与多方支持实现农地承包经营权的自由流转是必要和可能的，更具备了实现自由流转的社会政治、经济条件。具体论述如下。（一）可能性与必要性论证：多元视角1．从法律角度的分析首先，任何权利都意味着一种自由，这不仅体现在宪法中，更体现在各个部门法中。权利的自由行使是公民当然也是农民的基本权利。根据自由理论，自由分为消极的自由和积极的自由。消极的自由意味着农民的农地承包经营权不受非法干涉，具有排除妨害的权力，在受到侵害时有权请求公权力予以救济。而积极的自由则意味着公权力因该为公民的所享有的种种自由的行使提供保障，否则这种自由就是没有意义和价值的。上述分析同样适用于农民的农地承包经营权。其次，从宪政高度讲，自由不仅是发展的手段，更是发展的目的。 “因此，自由政策（a policy of freedom）的使命就必须是将强制或其恶果减至最小限度，纵使不能将其完全消灭。”并且农地承包经营权作为公民基本权利的私人财产极其行使受法律保护。“财产权是一切政治权利的先导，宪政民主的基石。”就制度安排与设计而言，公民财产权的确立与保护是法治的基石。财产权还使公民获得了自由发展的空间。每个人都可以按照自己的意愿自由行为，从而才有了自由地把自己的财产与他人的财产进行交换的前提和可能，从而才有了市场、有了与人平等、民主对话的条件。最后，从权利内容看，作为一种受法律保护的权利，自由处分是权利内容的应有之义。处分权指所有人依法处置物的权利。处分包括事实上的处分和法律上的处分。处分权能是所有权内容的核心，是拥有所有权的根本标志，是决定物之命运的一项权能。事实上，不仅仅是所有权，包括农地承包经营权在内各种财产权都内含了处分、转让的权能。2．从社会实践角度分析从我国现实看，这是现实的必然要求,是在现行政策框架下，补充、协调稳定土地承包政策的要求。（1）从当前社会背景看，农村改革步伐加快，中国已步入后农业税时代，农民种地收入出现较快增长，由此导致了土地占用的严重不平衡。同时，这也造成公共服务难、社会保障难等许多新问题，加剧了农村利益群体的对立，严重影响了农村的稳定。（2）从与调整的替代与协调的角度看，土地流转一定程度上缓解了农村人口的地权问题，减少了无地人口家庭与其它农户土地占有的差距。（3）从土地流转的社会、经济效益，农村土地流转能产生一定的社会效益和经济效益，尤为重要的是，土地流转提高了农地的利用效率，减少了抛荒行为，对粮食产量保持起到了一定作用。事实上，土地流转不但盛行于现代，在古代也是受到政府保护的。这在商品经济比较发达的宋代、明清时期体现得颇为明显。（二）农地承包经营权自由流转实现的可能性论证：多方支持1．是对法律政策倡导的响应中共中央、国务院在新的形势下，制订和采取了一系列战略措施全力解决我国社会主义现代化建设中各种新问题和难题。“三农”问题就是其中之一。（1）这是加快全面建设小康社会的需要。《中共中央关于制定“十一五”规划的建议》就特别指出：“稳定并完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，有条件的地方可根据自愿、有偿的原则依法流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”（2）这是建设社会主义新农村的要求。建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务，是一项综合性系统工程。而农村土地问题的解决都将是这些措施实施的基础。农村土地问题立法研究以科学发展观为指导，以构建科学合理的农地权利体系为手段，以实现农地的最大经济效益为目的，将对社会主义新农村的建设产生有力的推进作用，并进而推动整个中国社会的和谐发展。（3）这是建设和谐社会的必需。在收入及其增长、社会保障、教育、民主法制、医疗卫生等各个领域，农民都被不公平地对待，并已经成为影响经济增长、社会稳定直至全面和谐发展的根本因素。2．是尊重农民、保护农民的必然要求这包括农民的角色转变和基本权利保障以及农民创造精神的肯认。具体而言：（1）是农民角色转变的必然要求。当前，农民身份的改变已经成为社会各界的共同呼声，而要实现这种转变关键又取决于农村土地法律制度的革新。既要保证农民土地权利的充分实现，又要把农民从对土地的依赖中解放出来，以期兼顾土地的经济功能和社保功能。而合法、有序、顺畅地脱离农村，离不开对其主要的存在于农村的土地承包经营权进行最有利于自己的处分。（2）是农民基本权利保障的需要。法谚云：“无财产即无人格”，只有当农民可以根据市场规则自由处分自己的土地权利的时候，才意味着农民在获得财产上得到了平等待遇，这是维护农民人格尊严的基本途径，也是构建和谐社会的必经之路。生存权与发展权是最基本的人权，农民的生存权和发展权与农民的土地权利唇齿相依，须臾不可分离。自由处分其财产权是每个人的一项基本权利，对农民尤其如此。（4）这是对弱势群体在政策上对其倾斜保护的需要。弱势群体实质就是在由于自身或社会的原因而在经济力量、社会地位等方面处于劣势的群体。国家对农民提供帮助是对人的关心、重视的表现，是国家所负的法律义务的履行；对于因外在于人自身的社会原因造成的弱势群体提供帮助更是对其不当行为、政策进行补救所必需的。这是因为农民之所以成为社会中的弱势群体，客观上主要是因为社会传统和国家政策造成的。需要特别指出的是，国家和法律给予农民的倾斜性保护并不是说要越俎代庖，替农民作出各种决定，而应是给与并保障他作出各种决定的自由，促进其决策科学性的提高。
四、农地承包经营权流转自由实现的途径：结论与建议前文对农民的农地承包经营权自由流转权利所作的论述，已经充分了证明了赋予农民这种自由的必要性和可行性。我们所要采取的下一步，就是在法律上实现和保障农民对其农地承包经营权进行自由流转的权利。这主要可以从两个方面着手，一是司法实现，二是立法保障。（一）解释论：民法原则的司法实现鉴于涉农法律体系的庞大和复杂性，笔者仅拟就民法方面的实现与保障对此展开论述。农地承包经营权作为一项财产权利，主要由合同法和物权法加以调整。1.合同法自由原则之落实 合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。合同自由原则的确立在我国有着重大的理论价值和实践意义。具体而言，合同自由包括以下五方面内容：第一，缔结合同的自由；第二，选择相对人的自由；第三，决定合同内容的自由；第四，变更和解除合同的自由；第五，选择合同方式的自由；第六，创设合同类型的自由。由民事主体自行创设合同种类，相对于法律规定的有名合同，被称为无名合同。合同自由在农地承包经营权流转上，主要体现为交易对象的扩大化、合同形式以及合同类型的自由化。这是因为，市场经济中的当事人为实现一定的经济目的，自主订立的合同不乏不规范性和任意性。就农民而言，这种状况可能尤为严重。只要当事人订立的合同不违反国家强制性法律规定或法律无相关禁止规定的，一般不宜确认合同无效。这样有利于市场交易与商品流通，促进市场主体自主、公平的竞争，保护交易安全。不但如此，立法的发展趋势也是国家干预性的强制规定相对减少，而任意性的规定将成为民事立法的主流。在司法实践中，应慎用“无效条款”，以促进交易，提高效率。2.物权法法定原则之缓和从我国物权法的立法状况来看,主要有3部物权法草案(建议稿)： 梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》、王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》和《物权法草案》。从这3部物权法草案(建议稿)来看,它们对当事人私法自治弘扬得都还不够，法律对当事人进行了过多的干预与强制，越俎代庖。由于物权法为自治法，物权注定原则虽对当事人的行为自由形成一定的限制，但这并不能排除私法自治这一民法基本原则在物权法领域的规范作用。因此，在物权立法中,立法者一定要摒弃管制、限制自治的传统定式思维，为私法自治开放更大的空间。而缓和物权法定原则以释放更大自治空间则是一个必不可少的环节。大陆法系国家之所以采取物权法定原则,有其继受罗马法的渊源,而为19世纪概念主义发扬到极致的结果,倒不是基于什么特别的公平考虑。今天仍主张维持此原则者,提出的主要理由仍不外保护经济自由、简化交易等。即使如此，对于特定的当事人来说，因具有可预见性而显得比较合理。但是，这种物权法定原则同时也具有限制当事人意思自治及不利于实现“物尽其用”的物权法宗旨等方面的缺点。 就本文的主旨而言，在缓和物权法定原则时要注意扩张用益物权的发展空间，为农民对农地承包经营权的流转提供更大空间。在用益物权立法中，用益物权除受其功能限制外，法律应为权利人行使权利提供更大的私法自治空间。如果说功能特定之用益物权尚具有一定的“法定”色彩的话,则功能不特定之用益物权就具有强烈的“自治”色彩。物权法立法者在具体设计用益物权条款时,一定要充分考虑到私法自治之基础性地位,为私法自治保留更大的开放空间。很显然，社会生活的发展肯定会突破立法所明定的物权类型，亦即立法永远不可能完全满足社会发展对于他物权种类的需求。为此，我们只有突破物权法定原则，赋予当事人（在农地承包经营权流转中主要是农民）更多自由，推动富有经济绩效的无名物权的创新与发展。（二）立法论：习惯法与乡规民约的立法承认对农民的农地承包经营流转的实践，我们要在司法中予以肯定。考虑到司法本身的消极被动性，我们还应在立法进一步确认，保证司法保障的正当性。民间秩序在我国过去的数千年中对维护社会秩序尤其是乡土社会的秩序起着重要作用，是国家秩序和法律秩序的重要补充；在某些地区民间秩序甚至曾对维护社会秩序起着主导作用。这其中的一个原因就在于，“不管在土地所有和土地经营的各种不同形式方面，还是在劳动成果的分配方面，乡村契约合同都是如此的丰富多样和精巧细致”。自20世纪80年代以来，村民自治组织的建立使民间秩序的作用得以恢复、重建，并呈现出民主化、制度化以及与国家秩序、法律秩序协同的趋势。这其中发挥基本作用的同样是形成、维系民间秩序的民间习俗、乡规民约等因素。同时，随着人类社会生活的剧烈变化，社会情况日益复杂，成文法显然已不能适应实际的需要，习惯法与法理作为法源的地位则受到人们的重视，判例和学说也成了补充的法源。日本学者牧野英一有谓：“法律之渊源，别之有三：第一为成文法；第二为习惯；第三为条理。”习惯法由于通常是社会上人们通常行为的概括与升华，社会确信力和认同感很强，人们因而易于理解，容易接受。我国民法对习惯未作一般规定，只在某些情况下承认习惯具有习惯法的效力。孟得斯鸠就认为：“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”“习惯法不但与各地的自然状况和风俗习惯有关,而且恰恰是这种自然状况和风俗习惯衍生出来的。”而“对中国历史的研究表明，中国土地交换流转基本上发生在以家庭为单位的个体之间,在资源交换的过程中,习惯法起着主导作用,通过习惯法来降低交易费用。国家既允许习惯法对交易起作用,也运用习惯法来裁决交易中的争端。非经济因素在资源配置中起重要作用,这在传统的东方社会似乎比同时代的西方国家更为突出。”美国学者拉蒙・迈尔斯（Ramon Myers） 认为，农户之间的资源交换，特别是中国17世纪以后这种交换的巨大规模，首先应归因于如下两个因素：（1）习惯法，它大大减少了交易费用；(2)国家的行为，它既允许习惯法的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷。我国台湾地区的大小租业、华北的典及灌溉公约也说明了这一点。正是习惯法的传播及官方的认可，才使得私人契约和市场机制在减少土地要素的稀缺性和充分利用劳动力要素方面发挥了巨大的作用。同时也正是这种被官方认可的习惯法才使得对私人契约和市场机制得以实现和保障。在论及民田的典当和买卖时，西方有学者认为，中国的立法者把“民法、商法或契约法的问题交给了地方政府处理。这些地方政府或者把诉讼人交给市镇公所仲裁，或者向市镇公所征询有关这一类断案的资料。这些断案必须根据买卖习惯，遵循有特殊规定的实际判例办理；换句话说，他们要向市镇公所征询处理这类争端的法律［惯例］，以便运用那些断案来处理向他们呈诉的案件”。  从社会演进的历史过程来看，“非正规制约和正规制约的差距只是一个程度上的问题……（其中）非正规制约在实际的协议中起着重要的作用。这些非正规制约包括名誉、被广泛接受的行为标准(这些确实是可观察的)以及在重复关系中形成的传统。”  以上论述也说明，习惯法和乡规民约对国家法律所起的补充作用是社会客观现实发展的必然要求，我们未来的民法典应当承认习惯法和乡规民约所起的补充作用，给与更多的重视。   总之，我们需要充分认识到农村土地承包经营权自由流转所蕴含的重大社会意义和实践价值，认真研究包括民法在内的法律制度的设计，全面贯彻中央的各项方针政策，认真组织各部相关法律的实施。只有这样，我们才能为“三农”问题的解决和建设新农村作出自己的贡献，进而全面实现小康社会。参考文献：[1]商春荣、王冰.农村集体土地产权制度与土地流转[J].华南农业大学学报（社会科学版）2004（2）。[2] 解安：《发达省份欠发达地区土地流转及适度经营问题探讨[J].农业经济问题.2002（4）[3]杨雄芽等：《关于农村土地流转中的金融支持问题调查与思考[J].金融与经济.2002（8）。[4]陈成文、罗忠勇：《土地流转：一个农村阶层结构再构过程[J].湖南师范大学社会科学学报.2006（4）。[5]张天蔚.保障农民收益是土地流转改革的关键 [N] .北京青年报.2005.9.29.    [6]陈小君等.农村土地法律制度研究――田野调查解读[M].北京：中国政法大学出版社.2004，25.[7]马新彦、李国强.农村土地承包经营权流转的物权法思考[J].法商研究.2005(5).    [8]费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京：北京大学出版社.1998，6-9.[9]张维迎.信息、信任与法律[M].北京：三联书店2003，9-11.[10]周小勇.是否应该取消农村承包地的调整制度.[O/L].http://www.ccelaws.com/int/artpage/12/art_4087.htm.    [11]钱穆.中国历代政治得失[M].北京：三联书店.2001，61.    [12]参见王利明.农村土地承包经营权的若干问题探讨.中国人民大学学报.2001（6）.    [13]印]阿马蒂亚•森.以自由看待发展[M]. 任赜，等译.北京：中国人民大学出版社.2003，42-43.     [14][英]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译，北京：三联书店1997，3.     [15] 刘军宁.共和•民主•宪政――自由主义思想研究[M].上海：上海三联书店1998，48―49    [16] 薛惟中.返乡农民争地调查.明年将爆发“争地潮”？[N].经济观察报.2004年8月1日.[17]杨涛、朱博文.农村土地流转的效益分析与对策思考[J].农业现代化研究.2002（2）.   [18]王�.成文法、习惯法与传统中国社会中的土地流转[J].法制与社会发展.2004（4）.   [19] [法]H.孟德拉斯.农民的终结[M].李培林译，北京：社会科学文献出版社.2005，“农民的终结.中文本再版译者前言”.[20]张清.通过法律见识贫穷――一个研究纲要[J].山东大学学报（哲学社.会科学版）.2006（5）.[21]陈小君主编.合同法新制度研究与适用[M].珠海.珠海出版社.1999，61-63[22]张俊浩.民法学原理.（上册）[M].北京：中国政法大学出版社.1997，25.    [23]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京：中国政法大学出版社.2003，252―256    [24] 刘�良.网络时代物权是法定的还是自由的[J].北京政法管理干部学院学报.2004（3）[25]王洪平 房绍坤.论私法自治与物权法定之辩证关系[J].法学杂志.2005（5）.    [26]尹田.物权法定原则批判之思考――兼论物权法上的私法自治[J].法学杂志.2004（6）    [27]刘正峰.论无名物权的物权法保护――从对物权法定原则的检讨展开[J].法商研究.2006（2）.    [28]李朝晖.民间秩序的重建――从乡规民约的变迁中透视民间秩序与国家秩序的协同趋势[J].学术研究.2001（12）    [29]郑玉波.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社.2003，54.  [30]音正权.明清“永佃”.一种习惯法视野下的土地秩序[J].华东政法学院学报.2000（2）.[31]赵晓力.契约、习惯与国家法――以中国近代农村土地交易为例[C].北大法律评论.1卷2辑，北京：法律出版社.1999，492-495  [32]李文治.中国近代农业史资料[C].（第一辑.1840―1911），北京：三联书店.1957，44―45.  [33][美]道格拉斯•诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].刘守英译，上海：上海三联书店.1993，84-85.    [34]刘笃才.中国古代民间规约引论[J].法学研究.2006（1）.[35]黄海.论农村妇女的土地财产权――兼议民间法和国家法的冲突和调适.湖南经济管理干部学院学报[J].2004（1）.
注释：
1、有学者认为农村土地产权制度和农村社会保障等环境制度是农村土地流转的制度基础。参见商春荣、王冰：《农村集体土地产权制度与土地流转》，《华南农业大学学报》（社会科学版）2004年第2期。在制度配套方面，有学者认为影响农村土地流转的社会配套包括农村社会保障制度、户籍制度、就业制度、农村金融制度、税费制度以及工业化、城镇化等。参见解安：《发达省份欠发达地区土地流转及适度经营问题探讨》，《农业经济问题》2002年第4期；杨雄芽等：《关于农村土地流转中的金融支持问题调查与思考》，《金融与经济》2002年第8期。还有学者从社会结构分层及变迁的角度作了深刻分析，进而指出：“作为一项地权制度变革的土地使用权流转实践正在深刻地重构当前中国社会阶层结构，并将久远地影响其未来变迁的态势。” 参见陈成文、罗忠勇：《土地流转：一个农村阶层结构再构过程》，《湖南师范大学社会科学学报》2006年第4期。2、参见张天蔚：《保障农民收益是土地流转改革的关键》，《北京青年报》2005年9月29日 。3、由于因农民不享受国家财政支持的社会保障，土地因而成了农民的最终生存保障。因此，保障农民对土地使用权的自由处分与不使农民失去生存保障这二重目标之间所固有的矛盾一直是研究农地流转制度中难以克服的难题。但我们也必须明白，这只是在赋予其自由处分权后的一种可能后果，而不是一种必然。因此，笔者将先搁置这个难题，略而不论。4、参见陈小君等：《农村土地法律制度研究――田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第25页；马新彦、李国强：《农村土地承包经营权流转的物权法思考》，《法商研究》2005年第5期。5、参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第6-9页；参见张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2003年版，第9-11页。有关调查的结果也证明了这一点。从土地转让双方的关系看，转让有近一半发生在亲戚朋友之间，并且多是一种照顾或者帮忙性质。参见周小勇：《是否应该取消农村承包地的调整制度》，http://www.ccelaws.com/int/artpage/12/art_4087.htm。6、钱穆：《中国历代政治得失》，三联书店2001年版，第61页。7、参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，《中国人民大学学报》2001年第6期。8、《中华人民共和国民法通则》第80条规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”9、第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”此处尽管并非是对特定对象的规定，但事实上明确了农村土地承包的适用对象是“农村集体经济组织内部的家庭”。10、《流转法办法》第9条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。”但其却没有对“农业经营能力”加以界定。11、参见[印]阿马蒂亚・森：《以自由看待发展》，中国人民大学出版社2003年版，第42-43页12、[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第3页13、刘军宁：《共和・民主・宪政――自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第48―49页14、参见薛惟中：《返乡农民争地调查：明年将爆发“争地潮”？》，《经济观察报》2004年8月1日15、参见陈小君等：《农村土地法律制度研究――田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第43页。16、就亲身参与的调查中，笔者发现至少在小范围调整的间隔期内，流转在功用上还是对调整起到了一定补充作用的。在农业税减免前后，两者的这种负关联性在程度上表现又有所不同。17、参见杨涛、朱博文：《农村土地流转的效益分析与对策思考》，《农业现代化研究》2002年第2期。18、明、清两代从法律的层面来看设立了诸多的物权种类。参见王�：《成文法、习惯法与传统中国社会中的土地流转》，《法制与社会发展》2004年第4期。19、参见《中共中央　国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》。这份文件对农民、农业、农村问题做了一个全面规定，是新时期建设社会主义新农村的纲领性文件。但通观全文，笔者发现它对农村土地问题并未给予足够的重视，仅在第六部分“全面深化农村改革，健全社会主义新农村建设的体制保障” 中“（26）统筹推进农村其他改革”两处谈及以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制和征地问题。20、参见[法]H.孟德拉斯：《农民的终结》，李培林译，社会科学文献出版社2005年版，“《农民的终结》中文本再版译者前言”第7页。21、参见张清：《通过法律见识贫穷――一个研究纲要》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2006年第5期。22、参见陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第61-63页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社1997年修订版，第25页。22、参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2003年版，第252―256页24、刘�良：《网络时代物权是法定的还是自由的》，《北京政法管理干部学院学报》2004年第3期25、参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2003年版，第252―256页。26、参见王洪平 房绍坤：《论私法自治与物权法定之辩证关系》，《法学杂志》2005年第5期。27、参见尹田：《物权法定原则批判之思考――兼论物权法上的私法自治》，《法学杂志》2004年第6期28、参见刘正峰：《论无名物权的物权法保护――从对物权法定原则的检讨展开》，《法商研究》2006年第2期。29、参见[法]H.孟德拉斯：《农民的终结》，李培林译，社会科学文献出版社2005年版，第3页。30、参见李朝晖：《民间秩序的重建――从乡规民约的变迁中透视民间秩序与国家秩序的协同趋势》，《学术研究》2001年第12期31、转引自郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第54页。32、[法]孟得斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1985年版，第7页33、音正权：《明清“永佃”：一种习惯法视野下的土地秩序》，《华东政法学院学报》2000年第2期。34、王�：《成文法、习惯法与传统中国社会中的土地流转》，《法制与社会发展》2004年第4期。35、Myers, R.H., 1982, "Customary Law, Markets, and Resource Transactions in Late Imperial China",  in Roger L. Rauson et.al. (ed.) Explorations in the New Economic History, pp.273-298,，New York：Academic Press.转引自赵晓力：《契约、习惯与国家法――以中国近代农村土地交易为例》，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版，第492-495页36、李文治编：《中国近代农业史资料》（第一辑：1840―1911），三联书店1957年版，第44―45页。37、[美]道格拉斯・诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1993年版，第84-85页。38、参见刘笃才：《中国古代民间规约引论》，《法学研究》2006年第1期。39、当然，需要特别指出的是，对习惯法的负面影响也应给予必要的注意。参见黄海：《论农村妇女的土地财产权――兼议民间法和国家法的冲突和调适》，《湖南经济管理干部学院学报》2004年第1期。