一、案情与问题
原告姚某与被告浙江某房地产公司于2001年签订了《商品房买卖合同》，购买房地产公司开发的某花苑第27幢3单元406号房，合同第三条第四款约定：“商品房建筑面积共194.23平方米，其中套内建筑面积177.07平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积17.16平方米（有关公共分摊建筑面积构成说明见附件）”；第五款约定：“该商品房附属用房：23号柴杂间建筑面积11.87平方米。”合同签订后，双方各自履行义务，姚某并领取了房屋所有权证书。经实测，柴杂间套内建筑面积为8.64平方米。姚某遂以房地产公司出卖的柴杂间少3.23平方米为由，诉至法院。
一审认为，根据商品房买卖合同第三条的规定，姚某购买的柴杂间以建筑面积计算价款，双方在合同中约定柴杂间的建筑面积为11.87平方米。双方争议的焦点是合同约定中的建筑面积是否包含公摊面积。由于双方签订的合同，对柴杂间建筑面积是否含有公摊面积未作出约定，造成双方的不同理解，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应作出不利于提供格式条款一方的解释。故应认定房地产公司交付给姚某的柴杂间，比合同约定的面积少了3.23平方米。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，支持姚某的主张，判决房地产公司返还多收的购房款。
房地产公司提出上诉。二审认为，合同第三条约定了商品房建筑面积包括套内建筑面积和公摊面积，而对于柴杂间仅约定了建筑面积，对于其是否包括套内建筑面积和公摊面积未作约定，从该约定的内容，不能作出柴间建筑面积包含公摊面积的唯一解释，由于本案当事人对柴间面积约定这一格式条款有不同的理解，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故驳回上诉，维持原判。
但在审理过程中，始终存在不同意见。该意见认为，按照合同约定，柴杂间面积以“建筑面积”为计量单位，根据《商品房销售管理办法》、《房产测量规范》等有关规定，商品房（柴杂间）建筑面积理应包括应分摊的公共通道、楼梯面积，故房地产公司并不违约。
本案所谓的柴杂间，是浙南地区的习惯称呼，实际指位于建筑物底部的分属各业主所有的独立地下室。本案实际提出了一个商品房购房合同纠纷中非常棘手的问题：在区分所有建筑物中，专有和共有如何区分？地下空间的权属如何确定？如果地下空间可由业主专有，那么其建筑面积应当如何理解，以及是否可以适用格式合同解释原则问题。等等。这也是建筑物区分所有权的现实问题。
二、建筑物区分所有权的涵义及共有的范围
1、建筑物区分所有权的含义及权利特征
建筑物区分所有权，是指数人区分一建筑物而各有其一部，就专有部分有单独所有权，并就该建筑物及其附属物的共同部分，除另有约定外，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。专有部分，指区分所有建筑物在构造上及使用上可以独立，且可单独作为所有权之标的物的建筑物部分。共有部分，指区分所有建筑物，除专有部分以外的其他部分及不属于专有部分的附属物。[1]
建筑物区分所有权，是近现代各国物权法上一项重要的不动产权利。按照各国法律及其司法实务，建筑物区分所有权是一种复合性的权利，包括住宅的专有权、公用面积的共有权及成员权三个部分[2]。
建筑物区分所有权具有以下特征：第一，专有权和共有权是相对独立而又不可分离的权利。专有权是产生共有权的前提，专有权的范围决定共有权的范围，因此，在一区分所有建筑物上，区分所有人取得了专用权，便当然取得共有权；同时，应当注意，作为构成同一建筑物区分所有权的复合要素，专有权与共有权不可分离，并由此产生了专有权与共有权行使方式上的差别与制度协调的必要。第二、建筑物区分所有权人的权利和义务的行使具有特殊性。建筑物区分所有权虽然是一种所有权形式，但义务的设定却是该项制度的重点。建筑物区分所有权存在的前提是建筑物的完好存在和功能齐备。同一建筑物的权利人行使权利需承担很多义务。如区分所有权人对其专有权的行使，不得违反区分所有建筑物的使用目的、不得损害区分所有建筑物结构，不得随意改变其专有部分系统结构；不得妨害和损害其他区分所有人的利益等。第三，与传统的“所有权决定使用权”法理不同，在多数情况下，建筑物区分所有权更多的是“利用决定所有”，而不是所有决定利用。因此，所有人的权利受到法律较多的限制，法律的强制性较为突出。
2、共有部分的范围
划分专有权和共有权的范围是建筑物区分所有权的一个最基本的问题。划分原则主要指：（1）专有权。专有权的标的物是区分所有建筑物中的独立建筑空间。这与普通所有权不同，它不是对有体物加以管领支配，而是对由建筑材料所组成的“空间”加以管领支配。从各国立法来看，作为专有权标的物的专用部分――建筑空间，必须能够与外界隔离而又能独立使用。因此，凡不能独立使用的部分，不能作为专有权的标的物。（2）共有权。共有权的标的物为区分所有建筑物的共用部分，即除专用部分之外的部分。共用部分有法定共用部分和约定共用部分，全体共用部分和部分共用部分之分。法定共用部分即区分所有建筑物在性质或构造上当然共用的部分，如电梯、楼梯、基地等；约定共用部分即区分所有人通过规约，将可以作为专用的部分作为共用部分，如将某一房间作为集体会议室、活动室等。全体共用部分指供全体区分所有人共同使用的部分，如庭院等；部分共用部分指供部分区分所有人共同使用的部分，如楼板隔层等。《瑞士民法典》第712条即对法定共用部分和约定共用部分分别作了规定。[3]
区分所有建筑物的主要问题在于共有部分的确认与权利区分。
从小区整体来看，建筑物的共有部分，虽因建筑物结构和用途的不同而不同，但基本上由数部分组成：（1）共用部位，即单体建筑物的基本构造部分，如为维持建筑物的安全及其外观所必备的外墙、楼顶、楼层通道、楼梯、支柱等；（2）建筑物基本运营设施，包括建筑物的共用部分及必具的附属物，如楼梯间、消防设备、电梯、空调或暖气设备、水电气管道等；上述两部分，原则上为全体区分共有人所有。[4]（3）公用基地，即建筑用地，如基地、绿地等；（4）附属公共设施，如物业管理办公用房等；（5）配套服务设施，如物业管理商业用房、车库、会所、运动场馆等；（6）其他公共设施，如规划商业用房、幼儿园、小学、垃圾中转站、公厕、公交站、农贸市场等。此类公共设施的权利较为明晰，由开发商代建的，无偿移交给有关主管部门；农贸市场、超市等商业配套公建项目，应按照“谁投资、谁受益”的原则，由投资者所有和经营。除此之外，也有部分共有的部分，如各层楼之间的楼板，则仅属相邻部分区分所有人共有。
三、建筑物共有部分的权属确认原则
在小区建筑物的共有部分中，有些共有部分的所有权归属是没有疑义的。如建筑物的基本构造部分，以及建筑物的基本运营设施，原则上应为全体区分所有人所共有；又如开发商代建公共设施，所有权应属于有关主管部门。但是，小区建筑物的其他共有部分，在所有权归属上，存在很多争论，我国的相关立法也较为滞后，不少问题无法可依。在此情况下，正确区分建筑物共有部分的权利归属，犹需确立正确的指导原则。
1、遵守所有权取得法理原则
无论是专有权还是共有权，权利人对权利的取得必须符合所有权取得的基本法理。所有权的取得按其是否以原所有人的所有权与意志为根据，分为原始取得与继受取得。原始取得，是指直接依据法律的规定，不依原所有人的所有权和意志而取得所有权。取得途径主要包括生产、收取孳息、没收、添附、无主财产、先占及善意取得等[5]。生产是通过人的劳动创造、获得社会财富的过程。生产的产品是一种新物。因此通过生产而取得产品的所有权，是一种原始取得。产品是生产资料和劳动力结合的产物，因而通过生产所创造出来的产品通常由生产资料的所有人和生产者享有所有权。开发商建造商品房，投入资金与劳动力，在土地上新建起原先没有的建筑物，只要法律没有对其所有权予以限制，就获得新建商品房的所有权。如开发商建造的农贸市场等商业公建项目，即应按照生产取得所有权的基本法理，由开发商享有所有权。
2、尊重当事人约定原则
尊重当事人的约定就是尊重合同自由原则。合同自由原则是民法的基本原则。该原则意味着参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利和义务，他人不得非法干预。而且，合同自由不仅是民法的基本原则，也是市场经济的基本原则[6]。没有合同自由，不尊重当事人的意志，就没有真正的民法和市场经济。商品房买卖关系属于基本的民事法律关系范围，理应受民法基本原则的调整。权利人有权处分自己的权利，尊重合同约定更是当事人应当遵守的义务。从这个角度说，在《物权法草案》征求意见过程中出现的对于第七十六条关于约定会所、车库归属条款的争论，实为不必要。认为物权法可直接规定会所、车库由业主共有的观点，既不符合所有权取得的基本法理，又违背了尊重当事人意志的基本民法原则，更没有考虑到现实生活中不同业主不同的权利要求。
3、法定原则
任何民事法律行为均应遵守国家法律、法规的规定，商品房的买卖更不例外。我国的商品房买卖关系中的法定原则具有两大特点。
第一，法律的强制性色彩更为明显。为从总体上平衡开发商和购房者之间的利益，维护社会秩序，法律对开发商的权利进行了较多的限制，对购房者的利益予以特别的保护。如《物权法草案》第七十六条的规定就对物业管理用房的权利归属做了直接规定。又如杭州市政府制定的《杭州市住宅区配套公建建设管理暂行规定》对小区内的自行车库配置标准做了规定，并规定这些车库的使用权属于该区域的全体业主。
第二，行政规章的作用突出。由于我国的民法典和物权法的立法工作落后于经济的发展和实际权利形态的生长，理论界和司法实务界都无法从民法典中寻找建筑物区分所有权的适用规则，因此，现阶段规范建筑物区分所有权的法规主要指行政规章和规范性文件。如建设部2001年4月4日发布的《商品房销售管理办法》，国家质量技术监督局2000年8月1日实施的中国国家标准《房产测量规范》等。此外对于新建小区配套公建设施和小区物业管理方面的事务，主要是省、市政府的地方政府规章在规范调整。如《杭州市物业管理条例》和《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》对物业管理办公用房和物业管理商业用房的配备标准做了规定，并规定管理用房的所有权属于全体业主。[7]
四、建筑物地下空间的特点及权属
建筑物的不同共有部分具有不同的特性。地下空间在其建成以后，当然与地上建筑物不可分离；但在其建成以前，用作柴杂间或地下车库的地下空间与建筑物的楼梯、支柱、水电设施不同，不属于建筑物的基本构造部分或建筑物基本运营设施。地下空间的情况也各不相同。
1、地下空间的具体情况
按照地下空间的具体形状区分，地下空间可以分为以下几种：（1）建筑物地下空间系一整体，未分割；（2）地下空间已经分割，层高低于2.2米；（3）地下空间已经分割，层高高于2.2米。层高的不同在地下空间办理产权证时会产生一定的影响。
按照地下空间的用途区分，主要有以下几种：（1）地下空间按照政府要求，专门用作人防工程；（2）地下空间按照人民防空法的规定，军民两用，兼有人防和停车双重功能；（3）地下空间专门作为民用，用作车库或杂物间等。
2、地下空间权属的确定
建设部发布的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第九条规定“公用建筑面积计算原则：凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分……”。因此,对于小区地下空间开发商是否可以独立销售问题，行政规章的规定是清楚的，不应有争议。但是，鉴于地下空间的复杂情况，其权属的认定较为混乱，有必要确立若干原则。
在建筑物地下空间权属确定中，有两个重要的概念应当首先加以考虑。其一、商品房预售总面积。如地下空间计入了新建小区商品房的预售总面积，即意味着该地下空间没有计入分摊的公用建筑面积，也表明有关行政机关已经允许房地产商将该地下空间独立进行销售，并承认有关权利。在这种情况下，房地产商对地下空间的独立处分完全符合建设部《分摊规则》的规定，无需借助约定。其二、公用建筑面积（俗称公摊面积）。该《分摊规则》第八条规定“公用建筑面积由以下两部分组成：1、电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公用用房和管理用房建筑面积；2、套与公用建筑面积之间的分隔墙以及外墙墙体水平投影面积的一半。”根据以上规定，可以看出，行政规章对公摊面积的构成有一定的规定，原则上整栋建筑物的基本构造部分，以及建筑物基本运营设施，都应列入公摊面积；该规定并非强制性规定，建筑物的地下空间与公用建筑面积的关系并非完全对应，要根据该地下空间是否系独立使用空间而定。
（1）在地下空间权属确定过程中，当事人的约定仍然是首要原则。在当事人有约定的情况下，还应当区分两种情况。
第一，地下空间已经计入公摊面积（即未计入预售总面积）。虽然上述建设部《分摊规则》规定了独立出售的地下空间不应计入公用建筑面积，但上述规定并非禁止性规定，逻辑上不能从反面理解。从权利人有权处分自己的权利角度考虑，即使地下空间已经被计入整栋建筑物的公摊面积，如果可以分割使用，并且经购房者同意，开发商仍然可以与购房者达成协议，将该地下空间单独出售给购房者。当然，对此类地下空间进行单独处分，应当具备几个前提条件：其一、该地下空间物理上可以分割处分；其二，由于该部分地下空间已经列入公摊的公用建筑面积，故处分应当取得所有共有权人的同意；其三，该地下空间本身面积已摊入各专有部分，不能再分摊公用建筑面积；其四、该独立出售的地下空间不能办理任何产权证。
第二，该地下空间如未被计入应分摊的公用建筑面积，也就等于，该地下空间计入了新建小区房地产的预售总面积。此情况已表明有关行政机关允许房地产商将该地下空间独立进行销售，对此当事人约定购买更无问题。
（2）当事人无约定。在当事人无约定的情况下，应当严格按照所有权取得法理、法定原则，同时根据建筑物的具体情况来确定该地下空间的不同权属。其一，该地下空间已经列入整栋建筑物的公摊面积，该部分地下空间当然归属购房者共同所有。其二，该地下空间未计入整栋建筑物的公摊面积。在此情况下，首先，按照所有权取得的基本原理，该地下空间原则上应当属于开发商所有，开发商可以自己保留，也可以赠与购房者；其次，如果法律规定属于购房者共有，那么所有权应当属于全体购房者，但要注意的是，这里所有权的确定根据，不是所有权取得的原理，而是根据法律的特别规定而产生。
（3）对于地下空间用作人防工程的，无论当事人有无约定，均应遵守人民防空法等法律的强制性规定。[8]
3、关于地下空间权属的几种观点辨析
从当前各界对《物权法草案》的讨论情况看，似乎多数观点主张会所和车库（地下空间）作为公共配套设施，应当法定为业主共有。[9]主要理由有：
（1）建筑物与土地使用权不能分离。小区的全体业主按份共有小区土地使用权，而开发商没有土地使用权的份额，因此也就不享有土地上建筑物的所有权。事实上，房屋所有权和土地使用权都是开发商转让给业主的。地下车库如果没有转让，亦未计入公摊面积，即应属于开发商。虽然开发商将车库建设在业主享有使用权的土地上，车库的所有权也不应当归于全体业主。这正如违章建筑，其虽建造在他人享有土地使用权的土地上，土地使用权人也不能取得违章建筑的所有权。
（2）地下空间的成本分摊。有观点认为，附属公共配套设施是商品房成本的构成部分，建设费用已经计入商品房的成本，不应再次销售。但是，成本是生产环节中的概念，产生于生产阶段；而商品房买卖价格代表的是购房者和开发商之间的买卖关系，此时的决定因素是市场环境，两者完全不同。对商品房的价格进行管理，是计划经济的产物。国家物价局、财政部、建设银行联合发布的《商品住宅价格管理暂行办法》[10]第五条规定商品住宅价格由下列项目构成：成本、利润、税金、地段差价四大部分。从该暂行办法可以看出，其只是对商品房的价格组成进行了一定的规范，并没有单独对商品房的成本作出规定。除非实行计划经济模式中严格的利润控制，否则成本计算根本不能确定所有权的归属。举个例子，废品和设备折旧也计入成本，但不能因此认定购买成品时一并取得废品和部分设备的所有权。[11]因此，成本说缺乏法理上的依据。
（3）产权证问题。有观点认为，地下空间不能取得产权证，因此不能独立出售。从现在的产权证办理情况看，确实全国大部分地区不能办理地下空间的产权证。这里有两方面的原因：其一，立法滞后，我国的《城市房屋权属登记办法》只是对土地上的房屋权属登记做了规定，没有涉及地下空间的权属登记，行政部门无法可依；其二，按照国家质量技术监督局《房产测量规范》第八条的规定，建筑面积所指房屋层高应在2.2米以上，而大部分地下空间层高都未达到这一标准，如办理产权证，无法计算建筑面积，在实践操作上存在问题。但是，第一，根据所有权取得的基本法理，初始所有权基于劳动创造而产生，此乃事实行为，物权的标的物如果不进入流通和交易领域，物权的变动其实完全是权利人自己的东西，无需公示；基于法律行为的物权变动应当采取公示要件主义，房产证和登记主要针对的是房产权转移中的公示公信问题，[12]因此，不能将基于事实行为的初始所有权取得等同于基于法律行为的所有权转移，不能因为无法办理产权证而否认开发商对地下空间的权利。第二，在现实生活中，我国农村的房产，大多没有产权证，如否认其权利，必将造成及其严重的后果，这类房屋产权的法律依据与开发商建设的房产相同。第三，从有关行政规章看，全国有些地区已经在尝试给地下空间办理产权证。如杭州市政府2004年8月1日施行的《杭州市土地登记办法》就对地下空间的产权登记打开了一扇门[13]。福州市房管局也因为给地下空间办理产权证而引起了行政诉讼[14]。
五、独立出售地下空间是否包括公摊面积
1、回到本案，本案进一步提出了独立出售的地下空间是否可包括公摊面积问题。该问题包括两个方面：其一，对“建筑面积”应当怎样理解，即是否必然包括分摊的公共面积[15]；其二，合同约定的柴杂间建筑面积是否实际存在公摊面积。
（1）行政规章对“建筑面积”的内涵规定是明确的，即包括公摊面积。国家质量技术监督局2000年8月1日实施的《房产测量规范》第八条规定：“房屋建筑面积系指房屋……的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高2.2米以上（含2.2米）的永久性建筑。”建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》规定，商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积；建设部《商品房销售管理办法》第十八条第二款规定：“商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成。”因此，房屋的建筑面积的内涵有明确的国家规章规定，不以任何人的意志而转变，也不存在当事人解释的余地。
（2）本案合同约定的柴杂间建筑面积实际包括公摊面积。二审法院已查明，涉案柴杂间层高在2.2米以上，建筑面积11.89平方米，其中套内面积8.64平方米，分摊面积3.25平方米。分摊面积包括：本层外半墙面积本层分摊；本层楼梯面积本层分摊；本层过道面积本层分摊。而双方购房合同附件表明，商品房住宅分摊的公用面积与柴杂间分摊的公用面积不同，不存在重复计算分摊面积问题，也就是说，本案柴杂间已经计入了商品房的预售总面积。
因此，可以认定，行政规章对“建筑面积”的内涵规定是明确的，即包括公摊面积，作为一个行业性的专业术语，不应由当事人任意解释。涉案的柴杂间建筑面积实际包括分摊的公共面积。姚××起诉要求返还多付柴杂间购房款的依据不足；而房地产公司提交的证据相对充足，按照民事诉讼证据“盖然性”原则，据此即可判决姚××的诉讼请求不能成立。
2、本案的房地产预售合同是否格式合同，可否作不利于提供方的解释？《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”根据合同法的规定，格式合同或条款应当具备两个条件：其一，一方当事人单方拟定；其二，订立合同时不与对方协商。在房地产买卖关系中，双方使用的是固定文本，且在实际买卖过程中，由于供求关系的影响，购房者一般没有协商余地；但是，双方使用的购房合同文本是建设部门和工商部门拟定的范本，并非开发商拟定，开发商在合同签订之际只是提供了该合同文本，而非拟定，因此，房地产预售合同不符合《合同法》规定的格式合同的要件，如当事人对合同条款的理解有分歧，不适用《合同法》第四十一条规定的解释原则。何况，即使对合同进行解释，也应得出柴杂间建筑面积包含分摊面积的结论。按照《合同法》第四十一条和第一百二十五条的规定，合同解释应该以合同文义为出发点，将争议条款视为合同的一个有机组成部分，综合该合同条款与其他条款的关系、在整个合同中的位置等方面，参照交易习惯原则、诚实信用原则以及符合合同目的原则阐释合同用语的含义。据此，合同解释应遵循下列原则：(1)以合同文义为出发点；(2)体系解释原则；(3)参照交易习惯原则；等等。解释并不是当事人随意的主张。在本案中，双方合同第三条第四款规定：“商品房建筑面积共194.23平方米，其中套内建筑面积……分摊……”第五款规定：“该商品房附属用房：柴杂间建筑面积11.87平方米。”根据这两个条款的排列，适用上述解释原则，应当得出柴杂间建筑面积包含分摊面积的结论，即对本条存在通常理解，而不应有相反解释。
综上，我认为，地下空间的权属和面积问题，关系开发商和业主的权利，也关系公用部分的维修、保护、拆迁补偿等现实问题，应当按照民法法理、权衡各方利益，慎重处理。本案一、二审判决理由不充分，应予改判。
（本文仅代表作者个人观点）
注释:
[1] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第274页。应当指出，梁氏此处所指的建筑物系单体建筑物，专有与共有部分都仅限于此。
[2] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第65页。关于建筑物区分所有权的构成，各国立法及学说不尽―致。在法国有主张二元论者，认为建筑物区分所有权由私有部分的权利和共有部分的权利所构成。
[3] 参见房绍坤：《建筑物区分所有权的构造》，引自中国民商法律网―民事法学.htm
[4] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第209页。
[5] 马俊驹、余延满：《民法原论（上）》，法律出版社1998年版，第394页。
[6] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第41页。
[7] 此处不讨论这些部门规章和地方政府规章是否逾越权限，规定是否合理，只是指出规章的地位十分重要。事实上，对于规章的效力是有争论的，应当按其内容的不同而区别对待。
[8] 人防工程的权属问题更为复杂，尤其是军民两用的地下空间，涉及到开发商、购房者、政府三者，并涉及到投资和使用问题，有关规定亦不尽合理，应当慎重处理。
[9] 此种观点随处可见，集中的讨论可参见“小区地下车库产权该归谁”，载《法制日报》2005年8月30日第10版。
[10] 该《暂行办法》于1992年7月20日发布，其第五条对商品住宅价格的构成进行了规定。
[11] 陈�：“校准建筑物区分所有权制度的视点与尺度”，载《人民法院报》2005年8月31日B1版。
[12] 刘凯湘：“物权法原则的重新审视”，载《中外法学》2005年第4期，第396－397页。
[13] 该《土地登记办法》第三十条规定：“依法独立使用的地下空间，其土地权利确定为地下空间土地使用权或土地他项权利……。”
[14] 详见2005年3月17日的《南方周末》。
[15] 建筑面积的基础是商品房，一般认为，商品房包括地上建筑物及其附属物，也就是包括地下空间。
