[摘　要]确立农村土地承包经营合同的民事合同性质并在此基础上构建和设计承包合同制度，最大限度的排除行政化因素的不当干扰是当前物权立法中农村土地立法的重中之重。在承包合同发包人和承包人的确定以及合同保障制度的设计过程中，应当而且必须进行实证性的调查。
[关键词]农村土地承包经营合同 合同性质 发包人 承包人 合同保障
   物权立法因物权所具有的民族性而难于寻求其他国家和地区的立法借鉴，这在不动产特别是土地所有和利用规则的制定上表现尤为明显。社会主义之下的集体所有制、所有权和使用权两权分离的体制、中国当前农村经济文化发展的严重不平衡，一系列的特殊性使得中国的农村土地立法必须慎之又慎。农村土地立法内容纷繁芜杂，涉及方方面面的问题，笔者仅从农村土地承包合同（以下简称承包合同）着手，对承包合同制度中的若干问题发表粗浅看法，以求教于大方。
一、承包合同的性质
关于承包合同的性质，学界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点[1]。经济合同说根基于1999年以前我国合同立法“一马当先、三足鼎立”的格局之上，随着1999年10月1日《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的施行，统一的合同立法打破了这一格局，使得经济合同一说已成“无根之木、无源之水”。至于其余两种学说的取舍，正是本文论述的要点。
在应然角度而言，承包合同属于民事合同是没有争议的，但是从实然角度观察，肇始于上世纪七十年代末期并一直延续至今的农村土地的行政分配式体制至少冲淡了承包合同的民事合同的属性。首先，农村集体经济组织与村民间固有而根深蒂固的管理者与被管理者的关系深深地影响了土地承包合同的订立及其内容，法律对农村村民委员会自治权利与政府行政管理权力界限的不明界定和地方政府对村民委员会政策上的不当干预以及村民委员会时时以政府代理人身份自居都无可避免的加剧了在承包合同订立时缔约双方的不平等地位；而这种不平等的地位是与民法的基本原则相违背的，很典型例子“在一组、一村甚至一乡、一县之内，各农户承包合同条款大致相同，一般由上级或政府制定并采用固定格式，而并非由当事人一一议定”[2]。其次，自上世纪八十年代农村经济体制改革以来，政府热衷于采用合同方式来对农村进行治理，而其中最主要内容的就是以土地为中心展开的，这种治理模式的缺点就在于混淆了公法与私法、公权与私权、行政合同与民事合同的区分，在本应属于私法合同的土地承包合同中加入了太多的行政性因素。比如在大多数承包合同中均有关于承包户对国家义务即“按时完成国家税金和国家粮油定购任务”和对集体义务即“按时完成缴纳集体提留和承包费，完成劳动积累工、义务建勤工”的规定。其时有所谓“交够国家的，留够集体的，剩下都是自己的”之说，公私不分、界限不明，政治上的口号代替了法律上的制度，其结果只能是弱势一方的权益受到侵害。再次，中国的农村土地承包制度在很长的一段时间内都处于“摸着石头过河”的阶段，不成熟的制度安排使其缺乏稳定性，频繁的政策变动一方面制约了法律发挥作用的空间，另一方面也给政府干预承包合同的签订和履行以借口并进一步助长了其对承包合同的不当干预，由此形成恶性循环。最后，随着城市化进程的加快，土地资源的重要性日益彰显，攫取源于现行法律制度而形成的廉价农村土地资源不仅成了开发商追逐的热点，地方政府出于发展经济的考虑也往往推波助澜，以行政手段来终止土地承包合同，这也一定程度上掩盖了土地承包合同民事合同的本质。正是出于以上所列的理由，在承包合同的定性上，有学者认为其属于行政合同[3]，或至少介于行政合同和民事合同之间[4]，赵晓力博士在对土地承包制度进行实地调查之后感言“中国当代农村的承包合同并不仅是民事法律意义上的租佃契约，它实质上还是一种治理方式，并体现着一种总体治理模式的转型”[5]此言甚是。
应该说，历史地考察承包合同，确实有一个从行政合同逐步过渡到民事合同的轨迹，而将承包合同确立为民事合同的趋势是不可逆转的，现在我们要做的是如何排除现实合同中的上述行政化因素以恢复其应有之面目。虽然此种过程因土地资源本身的特殊性变得漫长而坎坷，但现行的和预期制定的法律制度都做出了很好的尝试。第一、2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）在合同订立主体、合同订立程序、合同内容、合同变动、合同保障等方面都力争与《合同法》相一致。比如合同内容中淡化了承包户对国家的公法上义务和非基于民事合同而得产生的义务[6]，再比如在合同保障方面严格区分了行政责任和民事责任[7]；虽然《土地承包法》中公法规范与私法规范杂糅，并未能做到公法与私法的严格区分而稍有遗憾[8]，但能够公权、私权分明，仍不失为其一大亮点，这些都有利于赋予土地承包合同以民事合同的本质。第二、在2004年10月15日全国人民代表大会委员长会议审议稿《中华人民共和国物权法(草案)》（以下简称《物权法(草案)》）中基本上维持了《土地承包法》对承包合同和农村土地承包经营权的规定，同时将不符合物权法性质的其他内容加以剔除[9]。第三、梁慧星先生和王利明先生主持的物权法草案均将土地承包合同定性为民事合同并加以制度保障，虽然该草案不具有法律性质，但可见理论界对民事合同的定性已经有了统一的意见，以下要做的就是如何和在多大程度上彰显民事合同的本性和排除上述四个方面的干扰了。
二、承包合同的主体
    无论是在全国人大法工委的草案中还是在梁慧星先生和王利明先生主持的草案中，对承包合同的主体即发包人和承包人的范围均未予以界定。无论出于何种理由之考虑，在如此重要和特殊的合同中缺乏对主体权利的宣示确实是一个遗憾[10]。
（一）承包合同的发包人
承包合同发包人的确定有太多的行政化和政策化因素，当然这种因素的存在是非常正当的，它无损于承包合同民事合同的性质，正如法律确定由哪个机构代表行政主体来签订民事合同一样。根据现行法律的规定，农村集体所有土地划分为三个层次：由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的村农民集体所有；由村内农村集体经济组织或者村民小组经营、管理的分属村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有；由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理的乡（镇）农民集体所有的[11]。《土地承包法》因袭该规定而将发包人确定为村集体经济组织、村民委员会、村民小组。这里面要确定的是究竟由哪个机构来行使农村土地的所有权，所谓的“村集体经济组织、村民委员会、村民小组”究竟是什么性质，三者之间又是什么关系，如何协调这种关系？
我国宪法和其他法律如《土地管理法》、《农业法》等仅仅规定了国家所有和集体所有的土地制度，但对集体土地所有权由谁行使却未做明文规定，从而造成了权利主体的缺位和权利权能的残缺。我个人认为，静态意义上集体土地所有权的享有主体可以虚化，但动态意义上的集体土地所有权的行使主体却绝不能不客观存在，我们可以仿照国有土地所有权运作模式即全民所有――政府具体行使所有权――土地储备中心负责土地使用权的流转来设计集体土地所有权，农村土地仍然属于集体所有，但由村民委员会行使集体土地的所有权[12]，而由集体经济组织负责土地使用权的流转。第一、这一制度设计仅在私法上有其存在意义，自不得应用于公法领域；第二、土地所有权的享有者和行使者之间是一种无需授权的代表关系，土地所有权行使者可以行使法律范围内的一切所有权权能；第三、之所以由村民委员会充任集体土地所有权的行使者，其理论上的理由主要在于在社会主义公有制的大背景之下，土地资源流转的源头只能是纯公法主体或兼有公法与私法性质的主体，而绝不能是纯私法主体[13]；宪法中规定的农村集体经济组织只是具有经济职能的纯私法主体[14]，追求本单位的经济利益最大化的本质使其无法负担土地所有者的职能[15]；另外，土地资源是最重要的社会资源，其稀缺性决定了施加于其上的行政管理行为的频繁性，如果由村集体经济组织行使土地所有者权利，极有可能会造成公法干预私权的泛滥。第四、村集体经济组织是受村民委员会委托而可以以自己的名义签订农村土地承包经营合同的发包人[16]，主要理由在于其作为私法主体，有利于保障承包合同的民事合同的性质和免受公权力不当干预。在我国的法律制度中虽有集体经济组织的概念，但对其内涵和外延却无明确界定，学者们间也对其有不同的见解，如何统一认识并使其真正代表村集体成员的共同经济利益，为当务之急。第五、村民小组兼具村民委员会的政治职能和村集体经济组织的经济职能会导致公私权利的冲突，因此不能作为承包合同的发包人。
村民小组在我国农村的基层组织中是一个很尴尬的角色，根据实证调查所得的结论：我国大部分农村土地属于村民小组所有，而属于行政村的只占少数，属于乡镇一级的则是个别[17]。按现行土地制度，村民小组成为最基本和最主要的发包人，而根据民法的基本理论，也只有具备民事权利能力和民事行为能力的主体才能以自己的名义从事法律行为。很显然的是，绝大多数的村民小组都不具备上述条件，以至于普遍出现了在诉讼中将村民委员会列为共同被告的情形。
在《土地承包法》规定的行政分配和市场流转两种方式并存的前提之下，如何认识承包合同在行政分配方式下的性质呢？我认为行政分配方案的确定和承包合同的签订是前后两个不同的程序，行政分配方案确定之后在村集体成员间具有相当于法律的性质，而依据法律签订的合同无论如何也不应当因此而认为是行政合同。另外，由村民会议决议而由村集体经济组织签订承包合同的制度设计也将公权运作排除在了承包合同之外，承包合同的签订仅仅是将分配方案落到实处，行政分配方式丝毫不影响承包合同的民事合同性质。
（二）承包合同的承包人
究竟何人始能成为承包合同的承包人，是立法中的一个争议焦点。《物权法(草案)》承袭《土地承包法》的规定，以拥有集体经济组织社员身份始有资格成为承包人为原则，而以其他单位和个人为例外；梁慧星先生和王利明先生主持的物权法草案则未明定承包人的身份，实际上是认可了一切农业经营者都可以成为承包人[18]。我个人认为，对农村土地性质和功能的不同认识直接影响了承包人身份的确定，而要制定出符合时代要求的农村土地承包法律，考察其实效是必不可少的途径和程序。
1、必须在理论上解决农村土地集体所有性质和市场化流转（主要是土地承包经营权设定）的关系。集体经济组织成员的社员身份类似于公民之国籍，这使其具有一定范围内的天然特权，而这一特权当然的不能游离于土地承包经营权设定和流转之外，虽然特权的行使规则因其性质不能为物权法所容，但这足以削弱土地承包经营权市场化流转的效率。[19]具体到合同领域，意思自治也包含发包人选择承包人的自由，只不过这一自由的行使前提性地包含着一个行政化了的决策过程。
2、土地的社会保障功能决定了行政分配模式在土地承包经营权设定过程中的主导地位。在经济学家看来，土地是最主要的生产资料，是进行社会生产的最基本要素，在市场经济国家，土地的市场化流动是必不可少的。但在中国城乡两元结构的背景之下，农村土地却在生产资料性质之外负担了更为重要的社会保障功能。在20世纪90年代后期制定的农地政策中，中央一再强调土地不仅是农民最基本的生产资料，而且是农民最主要的生活来源和最基本的生活保障[20]。温铁军先生也曾经指出：中国工业化和城市化的不同步以及农村人口和劳动力的绝对过剩是延续到下个世纪中叶的长期约束条件，而在农村人口对土地压力不断增加的条件喜爱，土地逐步表现出它的“福利化”，土地对农村人口的社会保障功能已经、并且越来越大于其生产资料的功能[21]。无论出于何种考虑，几乎没有人否定农村土地社会保障功能相对于生产资料功能的优先性，因此也只有在农村社会保障制度建立并足以抵消农民对未来不确定生活的恐惧之后，土地才能够真正完全负担起生产资料的功能，无疑这一过程不但漫长而且具有强烈的地区差异性，在农村社会保障制度发展较早、较快、较好的江浙地区和发展较迟、较慢、较差的陕甘宁地区，在人均土地较为丰富的内蒙古、黑龙江和人均土地极为贫乏的湖南、福建，不同程度的土地依赖之下适用同一的法律规则是否妥当也是我们不得不考虑的问题[22]。
三、承包合同的保障
（一）、承包合同变更制度。
赋予农民长期而稳定的承包经营权是立法者制定农村土地法律的出发点和归宿，无论是以前的农村土地政策，还是现在的《土地承包法》，甚或是《物权法》（草案）都贯彻了这一思想。从合同角度而言，除非发生不可抗力而导致情势变更，则合同的效力应该得到自始至终的贯彻。从实践方面来看，这里所说的不可抗力包括承包方人员变动、租金变动以及土地变动三项因素，而其中最主要的就是承包方人员变动的问题。
实践中有所谓“增人不增地，减人不减地”的说法来概括之前的土地政策和现行《土地承包法》的规定[23]，这就是说，只要承包合同签订时承包方的成员尚有一人存在，承包合同不但不能解除或终止，也不能进行变动，而无论此时其家庭成员多于或少于签订合同时所有成员人数。立法者这样规定的意图在于如果因承包方家庭成员人数变动而调整土地，频繁的土地调整难以达到赋予农民长期而稳定的承包经营权的目的，并进一步导致农民对土地不愿投入，甚至进行掠夺性经营[24]。但这样的制度存在着一系列问题：首先，在行政分配体制之下，社员享有承包土地的权利，“增人不增地”的做法显然侵害到了新增社员的权利[25]。其次，即使用机动地分配于新增社员同样存在问题，一来机动地本来就不多，在合同期限较长的情况下能否满足新增人口的要求是一个问题[26]，二来这样会产生家庭承包土地过于分散和零碎地弊端。再次，“减人不减地”的做法与民法中情势变更原则相冲突，既然承包合同赖以存在的基础发生了变动，就应当允许合同当事人依法变更合同。再其次，“增人不增地，减人不减地”的目的与手段之间不能不说存在着一定的矛盾，例如国务院发展研究中心土地调查组的调查表明，农民对土地承包是否永久化因地区经济发展水平的差异而表现出不同的态度，即经济落后地区、经济较发达地区及经济发达地区对土地承包永久性的期待依次减弱[27]。而世界银行在各地的试验和调查表明，确认农民的土地产权对投资有一定影响，但这种影响并不明显，不能夸大地权的稳定性队投资的影响而需要作实际的考察[28]。最后，“增人不增地，减人不减地”在实践中很难得到贯彻，有调查结果显示，对土地承包经营权，大约有30%的村庄一直没有调整，这主要集中于东南沿海；20%的村庄的调整较大；有30%的村庄实行微调，但不影响农民的稳定感；另外20%的村庄的调整影响农民的稳定感，挫伤农民投入的积极性[29]。回顾过去20年的经验，我们发现，许多地方并没有按照中央政府的政策，实行“15年不变”（1994年以前）或“30年不变”（1994年以后），而是定期或不定期地调整土地，调查显示，农户偏好这种土地安排，因为他们觉得这是公平的做法[30]。立法机关也认识到，30年承包期内情况会发生很大变化，完全不允许调整承包地难以做到，“增人不增地，减人不减地”是针对行政手段频繁调整土地而为的权宜之计；对于人地矛盾，最根本要通过土地流转、开发新土地资源、发展乡镇企业和第二、三产业等途径，用市场的办法来解决[31]。
（二）、承包合同的解除和终止制度。
现行法上的承包合同解除和终止制度是立足于合同法的基本原理和制度进行的安排，排除了可能导致破坏承包合同民事合同性质的行政化因素的干扰，应该说承包合同的解除和终止制度的合理化设计对于承包合同的履行以及承包经营权的保障，功不可没。
-------------------------------------------------------------------------------- 伦海波，河北省秦皇岛人，中南财经政法大学2004级民商法研究生。
[1]   杨才然，《承包合同制度的立法思考》http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9163。
[2]  赵晓力：《通过合同的治理――80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》，载《中国社会科学》2000年第二期。
[3]   杨才然，《承包合同制度的立法思考》http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9163。
[4]   杨一介著：《中国农地权基本问题――中国集体农地权利体系的形成与扩展》，中国海关出版社2003年版，第112页。　
[5]   赵晓力：《通过合同的治理――80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》，载《中国社会科学》2000年第二期。
[6]   参见《土地承包法》第十七条、第二十一条。应该注意的是，此所谓“对国家的公法上义务”并不包含《土地承包法》第十七条规定的情形，遵守法律规定本身作为一般性的国民义务并无加以单独强调之必要。
[7] 《土地承包法》第六十条规定：承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。2004年4月30日《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》（国办发明电〔2004〕21号）中也强调：要严格执行《农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。
[8]  在世界各国的土地法律制度中，都存在着一种公法和私法交错调整和控制的现象，土地资源的作为社会资源的一般性决定了私法调节的必要性，而土地资源的稀缺性和不可再生性又决定了公法调节的必要性。问题并不在于是否以单纯的公法或私法来调整土地制度，而在于如何在公法对土地进行管制和私法对土地进行调整之间进行必要的划分，使两者达到适当的平衡。参见杨一介著，《中国农地权基本问题――中国集体农地权利体系的形成与扩展》，中国海关出版社2003年版，第9页。从这一角度而言，《土地承包法》的规定又是正当的，说到遗憾也仅仅是不利于承包合同民事合同性质的宣示罢了。
[9] 《物权法(草案)》虽充分利用了现行立法资源，有利于保持法律的稳定性，但却有过分依赖现行法律资源以致于创新性不足的弊端，同时对《土地承包法》中缺乏操作性的若干制度问题亦未予以解决，具体内容下文将有涉及。
[10]   虽然大篇幅的规定承包合同的主体可能会有损于物权法的私法和实体法性质，但在合同主体不具有普遍性的情况下缺乏最起码的宣示也有损于制度本身的完整性。
[11]   参见《中华人民共和国土地管理法》第十条，《物权法(草案)》亦有相同的规定。
[12]  事实上，任何要将集体土地所有权主体特定化的努力都是徒劳的。集体土地既不属于村集体经济组织所有，也不属于村民共有。参见于建嵘，《农民是如何失去土地所有权？》http://www.ccrs.org.cn/NEWSgl/ReadNews.asp?NewsID=5757
[13]   村民委员会成立的依据是《中华人民共和国村民委员会组织法》，该法属于宪法体系之下，应该属于公法范畴，而按民法界之通说，区分公、私法主体的标准在于其设立所依据的法律的性质。
[14]   参见《宪法》第八条、第十七条，《村民委员会组织法》第五条。
[15]   参见于建嵘：《农民是如何失去土地所有权？》http://www.ccrs.org.cn/NEWSgl/ReadNews.asp?NewsID=5757
[16]   当然这种委托属于公法之范畴，不能用民法中代理和委托制度进行解释。
[17]  朱冬亮：《社会变迁中的村级土地制度――闽西北将乐县安仁乡个案研究》，厦门大学出版社2003年版，第24―25页。转引自杨一介著：《中国农地权基本问题――中国集体农地权利体系的形成与扩展》，中国海关出版社2003年版，第94―95页。
[18]   中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第511页。
[19]   三个草案都没有规定承包合同承包人身份的限制，但这并不等于土地承包经营权流转的完全市场化，应当也必须有其他法律对集体经济组织成员的“特权”作出规定。
[20]  杨一介著：《中国农地权基本问题――中国集体农地权利体系的形成与扩展》，中国海关出版社2003年版，第43页。
[21]  温铁军：《中国农村基本经济制度研究――“三农”问题的世纪反思》，中国经济出版社2000年版，第279页。
[22]  相关数据参见严金明著：《中国土地利用规划》，经济管理处表示2001年版，第198―203页。
[23]  参见《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》，中发［1993］11号。
[24]  梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第11页。
[25]  这种社员特权是根基于四五十年来历史变迁中农户对村社土地享有的原始性权利，换句话说，其具有天然的正当性。
[26]  参见《土地承包法》第二十八条、第六十三条。
[27]  刘守英：《土地制度与农民权利》，载《中国农村经济》2000年第三期。转引自杨一介著，《中国农地权基本问题――中国集体农地权利体系的形成与扩展》，中国海关出版社2003年版，第126页。
[28]  姚洋：《中国农地制度改革与物权法的制定》，http//www.chinalawinfo.com,2001―4―5，转引自杨一介著，《中国农地权基本问题――中国集体农地权利体系的形成与扩展》，中国海关出版社2003年版，第126页。
[29]  杜润生：《中国农村制度变迁》，四川人民出版社2003年版，第216页。
[30]  姚洋著：《土地、制度和农业发展》，北京大学出版社2004年版，第6页。
[31]  参见柳随年：《关于〈中华人民共和国土地承包法（草案）〉的说明――2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》