摘要:尽管国家政策和法律明确规定农村宅基地不得抵押，可是各地都以各种形式变通处理，这其中体现着重要的政法传统。我国立法的政法传统主要集中在两个方面: 实事求是原则和群众路线原则。在实现宅基地抵押流转方面应采取如下对策:更新宅基地流转的立法理念；建立并健全宅基地使用权登记制度；稳步发展宅基地抵押市场；科学设计宅基地抵押权实现程序。
关键词：政法传统；农村宅基地；抵押流转
我国现行法律制度对“农村宅基地使用权流转”的限制非常严格，已经成为城乡一体化进程的严重羁绊，尤其是物权法颁布实施之后，“开禁”之争更是日趋激烈。基于此，农村宅基地使用权制度改革势在必行。目前，对于宅基地使用权在集体组织成员内部之间流转，专家、学者意见较为一致，而争议的焦点主要集中在能否向社会成员流转。这主要有两种观点: 一是以孟勤国教授、王利明教授等为代表，他们认为禁止宅基地使用权流转主要是禁止向集体组织成员之外的一般社会成员流转； 二是以韩世远教授、高富平教授为代表，他们认为应该允许宅基地使用权向集体经济组织成员之外的任何人自由流转。根据我国特有的政法传统原则( 政法传统主要集中在两个方面: 实事求是和群众路线) ，考察目前农村宅基地流转的现状，农村宅基地流转开禁是必然趋势，当务之急就是要积极推进“宅基地使用权抵押流转”的试点工作，探索出一条不以牺牲农村土地为代价的产权制度改革之路。
一、农村宅基地抵押流转的状况考察
尽管国家政策和法律明确规定农村宅基地不得抵押，可是由于种种原因，各地纷纷变通处理，农村宅基地最终抵押流转的现象越来越普遍。现大致梳理如下:
(一) 在农村房屋上设定抵押，实现房屋抵押权时连同宅基地使用权一并变卖。
现在很多地方在宅基地使用权抵押管理的规范性文件中规定，允许农户以房屋作为抵押物向金融机构申请贷款，如果抵押人到期不能偿还债务时，可就房屋连同宅基地使用权一起进行折价、变卖或者拍卖( 这实际上就是“地随房走”) ［1］。比如《湖州市农村住房抵押借款暂行办法》、《天台县农村住房抵押贷款暂行办法》等都是这样处理的。允许农房抵押根据“地随房走”原则是不是宅基地也可以一起拥有抵押? 作出如此规定是否违背了宅基地不得抵押呢? 地方规则的制定者自然有他们的理由。他们认为，根据我国现行的法律法规，“地随房走”，房地一体化主要适用于国有土地使用权和它上面的房屋所有权，农村房屋和其下面的宅基地并不适用这一原则。1995 年制定的《城市房地产管理法》第31 条和随后制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》都明确指出了房地可以同时抵押，但都是针对国有土地使用权和城市房屋而言的。尽管《中华人民共和国物权法》第182 条规定了建筑物与该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，与此同时，全国人大法工委对该条文作了专门解释，进一步限定了“建筑物”的具体范畴，规定它仅指“国有土地上的建筑物和乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物”，进而把农村房屋排除在外。由此可以看出，现行立法只是明确了宅基地使用权不得抵押，并未禁止宅基地之上的房屋的抵押权限，更没有规定农村房屋抵押“地随房走”的原则。有些学者还找出了“地不随房走”、“房地分离”的境外法律渊源。例如德国、瑞士等国认为房屋只是土地的附着物，不具有，不能单独成为所有权的客体。正是因为他们不认可房屋的自身独立性，往往允许房子和土地同时抵押； 与之相反的是，日本及我国台湾地区认为房屋与土地是相互独立的，往往采取房屋和土地分别抵押的原则，即两者可分别进入市场交易①。所以我国各地文件规定的农房抵押并不必然包括宅基地抵押，这既然不违背国际通行做法，在我国也应该是合法的。虽然湖州市、天台县等地在规范性文件中允许农房抵押，但在具体实践中，该类地区却突破了农村宅基地不得抵押的规定，农户往往在转让农村房屋的同时还转让了宅基地。
(二) 变更农村宅基地属性，使其成为法律允许的抵押物品。
从全国各地的情况来看，大多是将农村宅基地变更为农村集体建设用地使用权之后，再对其设定抵押。以成都市为例，该市人民政府办公厅于2009 年11 月颁布的《关于成都市农村产权抵押融资总体方案及相关管理办法的通知》( 以下简称《通知》) 对这类现象作了较为详细的规定: 首先，抵押人应当将该房屋所占用的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，并在国土资源管理部门办理集体建设用地使用权登记手续； 然后，抵押人应当申请办理集体建设用地使用权出让的手续，并做出今后不再申请新的农村宅基地使用权的承诺。《通知》指出，办理集体建设用地使用权出让的价款，由集体经济组织按照集体建设用地使用权基准地价的合适比例确定。借款期满后，如果借款人难以及时偿还金融机构贷款，金融机构可与抵押人协商并约定以抵押房屋拍卖或变卖所得的价款受偿； 一旦协商不成，抵押当事人可根据合同约定，也可以选择申请仲裁或者向人民法院提起诉讼的方式保障权益。当然，在处置用于抵押的农村房屋时，在同等条件下，本区域内的经济组织及成员有优先购买权。通观其宅基地使用权抵押的规定，实质内容就是要求抵押人补交一定的土地出让价款，这无疑会加重农民的负担［2］。
(三) 商业银行与担保公司共同进行宅基地使用权抵押。
这种做法与一般的信用贷款担保的要求基本上是一致的。例如，广东东莞农村商业银行就是先期实践者，从运行情况来看，目前资产质量整体健康稳健。他们的具体做法是: 当农民以宅基地使用权为抵押物向银行申请贷款时，如果申请由担保公司为其提供担保，那么，担保公司与贷款人共同负有连带责任。一旦无法偿还贷款，应当由担保公司先行向银行垫付清偿贷款，之后，担保公司再向农户就宅基地使用权进行拍卖处理，抵扣自己的款项。从实践看，这本质上并未改变宅基地使用权抵押的法律关系，可是在担保公司介入之后，银行降低了贷款风险，其接受宅基地使用权为抵押物而发放贷款的积极性也大大提高。这种方式的结果即使最后宅基地能够避免转让，可是宅基地毕竟还是被设定了抵押，已经进入了前期程序，还是与目前相关规定相左。
二、农村宅基地抵押流转的政法分析
在地方的规范性文件、实践中，禁止宅基地抵押流转的法律规定正在被各种形式有效突破，宅基地在现实中得以抵押流转了。这实际上是我国立法、决策中的政法传统的体现。
立法的政法传统是指，共产党要将自己的意识形态或者政治意图有效地传达给民众，在国家的权力体系中，法律这一配件的运作必须符合整个机器的操作原理，必须服从于共产党治理社会的最终目的。总之，法律必须服从政治的要求，政治也要借助法律的技术，政治与法律之间的这种有机结合就产生了中国语境下的一个独特概念―――政法。我国立法的政法传统主要集中在两个方面: 实事求是原则和群众路线原则。
“实事求是”原则意味着法律( 政策) 的权威不是绝对的，只要这些法律规范内容通过实践检验不符合实际，且积累了大量的矛盾，就可以通过各种渠道向上反映，要求法律( 政策) 的制定者重新解释乃至修改。这种法律的工具主义态度虽然有一定的弊端，但在政法传统中却只能如此。西方的形式主义法治所要求的规范至上，是先通过立法听证、利益集团参与立法博弈等方式成为政治共同体的共识，这种共识被凝聚为立法意志，成为法律合法性的来源。在法律制定出来之后，就要求对法律严格遵守，由于法律博弈的存在，法律即使偶有不适宜的地方，也可因其形式合法性被理解为“民主的代价”，执行中也不会存在太大的压力。在这样的情况下，立法司法的分离、独立的法律推理技术才有言说的意义。可是从共产党治理的“政法传统”形成至今，这样的脉络尚未打通。也可以说“政法传统”中难以产生这样的脉络而存在着另一种脉络，即法律作为“全能政府”治理的一种工具，它的权威并不是来源于形式化的立法程序，而来自它的实质合理性( 合乎民意、民心) ，来自于实施过程中的策略化操作，将民主政治中的利益争夺直接带到法律实践中，随机的政治权力策略取代了法律知识的推理和判断。
自陕甘宁边区政府至今，我们的政法传统就逐渐形成了这样一种模式: 法律不是社会力量博弈的结果，而是执政党自上而下贯彻其意志的工具，法律在实施的过程中从来都不是一成不变的，而是在不断地变通和妥协。例如，边区群众的婚姻习俗与政府法令是冲突的，如果严格执行势必会损害到政府的群众基础，只好允许、默许在实践中的变通，变通行为客观上起到了弥补立法博弈不足的作用，成为一种信息反馈渠道，效果良好而又比较成熟的变通行为会被总结为各种“经验”加以推广。
应予注意的是，各种变通行为与新经验的创造必须符合执政党意识形态的限制，其制度上的保障是不断地、及时地通过报告、请示与经验总结将创新做法反馈上去，通过组织的赞同，最起码也是默许，使这些变通、革新从个人行为、地方行为升格为组织行为，这样，在实践中发现的新情况、建立的新模式通过组织的认可就获得了合法性( 不像法治主义是由法律推理而合法) ，之后就通过一定的程序上升为各种规定、办法等等，又有了规范的外表形式，而隐藏在这些规范中的新经验又为更高级的规范制定准备了素材。
由于禁止宅基地抵押的规定存在着严重的实质不合理性，地方在意识形态限制的范围内作了适当变通，从而满足农民的利益，并经过中央的默许以地方政策、法规的形式予以颁布实施，起到了一定的积极作用，这充分说明了共产党实事求是的治国理念。
“实事求是”原则主要体现的是中央“被动”地允许地方根据具体情况灵活地变通执行。而“群众路线”原则会使中央通过深入基层调查研究，积极地鼓励某些创新行为以适应社会变革，体现出了较强的“自觉”性。
“群众路线”贯彻的是执政党作为主体去吸收人民的意志，因地制宜、与时俱进，然后代替人民群众进行利益表达。这其中又实行着一条“内输入”的决策路线。决策过程中的群众利益要求不是由政治体系外部的社会结构输入决策中枢，而是由权力精英们自己来进行利益要求的输入，也就是“内输入”。“内输入”是当代中国决策过程中利益表达与综合的主导形式，实际上它是接续了中国历史上贤人政治的一贯的“开明”、“圣聪”传统。
党决策的“内输入”渠道通常有两种，或者通过部门主导立法，或者通过地方探索而创新。在职能部门主导立法的过程中常常采用座谈会、发布草案征求意见等形式来主动吸收民意，而对民众参与性更强的法规审查等制度则不提倡，这可谓是“政治权威对法律自发性的抑制”，但是这种以部门主导修改法律( 政策) 的形式让农民更多受益的尝试又阻力重重。2006 年，温家宝总理在一次记者招待会上明确指出，占有农民土地时应当给予农民适当的补偿，土地出让金大部分应该给予农民。此后，国土资源部主持的土地法修改在2009 年和2010 年连续两年都被列入全国人大的立法计划，但是由于相关意见存在很大分歧，最终结果不尽如人意。2011 年，国土资源部再次主导了《土地管理法》的修改，仍因各部门之间分歧较大而搁浅［3］。在这种情况下，中央更倾向于根据中国目前政权体制的基本特点―――上下分治( 地方分权) 而选择鼓励地方探索新模式甚至突破中央立法而创新。上下分治的要旨就是，中央政府主要执掌治官权，地方官只要不违背中央政府的大政方针尤其是保证政治上与中央保持一致，他们均可以因地制宜地行使其治民权，这一做法的优点在于分散执政风险和自发调节集权程度，实际上这是中国古代法家治国精髓―――“明主治吏不治民”在当下的体现。正因为如此，古代一省的行政长官被称为地方诸侯、封疆大吏，有着强大的权力，甚至可以藐视中央职能部门的权威。看来党中央偏向地方变通就是看到了地方政府不受各方力量掣肘的有利条件。
应该说当前的宅基地政策引起的群体性事件与社会不稳定从根本上加强了党变革政策与法律的主动性和自觉性。当下宅基地不得抵押、流转的规定预示着它只能通过征地的方式得到流动、上市交易。众所周知，征地是对农民群众赤裸裸的掠夺。形形色色的抗拒征地的行动便此起彼伏开展起来了，先是上访、群访、进京访，继而发生规模较大的暴力冲击政府机关事件，疲于应付不如主动改变，此时党的群众路线的决策路径必须启动。
三、农村宅基地抵押流转的途径
长期以来，宅基地在我国广大农村地区处于重要地位。要实现宅基地使用权的抵押流转，必须对现行法律制度进行反思，并且要通过制度创新予以保障。根据前文理论分析，笔者认为，应当重点做好以下几个方面的工作:
(一) 更新宅基地流转的立法理念。
创新宅基地流转法律制度，首要的前提也是最重要的因素是更新原有的立法理念。传统的理念是: 一是农村宅基地流转导致农民流离失所，进而影响社会的稳定与和谐； 二是担心农村宅基地流转可能不利于18 亿亩耕地的保护。笔者认为，上述观点都经不起太多推敲。农村宅基地对农民的意义重大，作为“经济人”，农民在对宅基地流转之前一定会再三衡量，一般来讲，除非情不得已，否则不会轻易出售自己的宅基地。作者黄宗智在《长江三角洲小农家庭与乡村发展》中指出，尽管清代土地流转确实在逐渐增多，但出卖的方式极少，即使是在遇到生老病死或坏年成而极度缺钱时也只是可能将土地出典或抵押，这些流转方式因为可在一定期限内回赎土地而被称为活卖，在期限之前他们会尽其所能地筹足欠款使自己的土地安然无恙，只有在契约到期无力赎回土地时才被迫把土地绝卖。
即使在市场经济条件下的今天，中国农民对于土地那种特别深厚的情结依然没有发生实质性变化，甚至越来越浓。很多已在城里定居、不可能再回农村生活的人都会定期将农村祖屋加以修缮也不出卖就充分说明了这个问题。在禁止农村宅基地抵押、流转的状态下，我国耕地数量持续下降，1997―2003 年间全国耕地总量从19． 51 亿亩减少为18． 29亿亩，近几年来，尽管国家更加重视对耕地的保护，可耕地每年仍然减少100 万亩左右［4］。是否放开农村宅基地流转的二级市场并非保护我国耕地的关键，如何控制一级市场的农业用地转化成非农建设用地数量才是至关重要的做法。我国《物权法》明确提出“保障一切市场主体平等法律地位和发展权利”，不难看出，在房屋使用权方面，无论是城市居民还是农村居民，都应该有平等的法律地位和相同的发展权利。
(二) 建立健全宅基地使用权登记制度。
众所周知，产权清晰是市场交易的前提，而我国农村宅基地权利登记或者残缺，或者混乱，这些现象对宅基地流转产生了不利影响。因此，建议借鉴城市的产权登记制度，对农村现有宅基地进行全面清理，依法明晰宅基地使用权的主体，对于超标准使用宅基地者进行纠正，对于违法使用宅基地者进行罚没。对于手续齐全、合乎法律法规的农户宅基地，应当参照国有土地房地产权属登记办法，发放统一的、具有法律效力的宅基地证书，即《集体土地使用证》、《房屋产权证》等。与此同时，还应当赋予其完整的使用权，允许自由流转。应当指出，农村宅基地抵押、流转未经变更登记不能生效。只有如此，才能最终建立起统一的城乡土地使用权权利体系。
(三) 积极稳妥地发展农村宅基地抵押市场。
目前，不少地区都在积极地探索农村宅基地抵押融资机制。作者建议要尽量选择那些商业价值高、人们热衷投资经营、较易变现的农房宅基地办理抵押贷款，比如城乡主干道两侧、城镇沿街、城市规划区内的农房宅基地等。商业银行在发放抵押贷款时首先要检验所有权人具有法律效力的宅基地证书，同时也要严格审查申请贷款农户的信用情况，还可以引入农户联保制度，通过分散法律风险，保证贷款能够按期偿还，进而确保金融安全。政府部门也应当加强对抵押借款农民居住状况的关注，必须防止因抵押贷款而失去住房的现象发生。唯有如此，才更有利于农村社会的稳定。
(四) 科学设计宅基地抵押实现的程序。
法律的责任在于制度设计和权利保障。在进行宅基地抵押制度设计时，要明确抵押各方主体的权利义务，规范宅基地使用权抵押的程序，尤其要细化、明确抵押权的实现条件，并要充分保障抵押各方的合法权益( 尤其是处于弱势的农户) 。我们认为，相关法律和政策应借鉴国外经验设置限制性拍卖清偿程序，以降低丧失抵押物的风险。首先，在对所抵押的宅基地进行拍卖之前，必须先经过法院调解这一前置程序。不难看出，这里的法院调解相当于破产清偿中的债务重组，主要目的是让债务人和债权人通过协商，找到某种可以让债务人东山再起从而避免宅基地被拍卖清偿的途径。其实，作为债权人的银行一般都愿意收回贷款，而不是掌控着在使用上被重重限制的宅基地。这种调解前置可以有效减少或者避免债务人暂时无力偿还的拍卖，比如因自然灾害或其他意外情况而导致的无力还贷问题。这主要是因为债务人的还贷意愿及还贷能力在抵押贷款合同签订时已由银行确认，只是由于不可抗力或意外事件才让他们暂时失去还贷能力。其次，法律法规还应规定在拍卖清偿程序开始之前，贷款的农民有一段宽限期，以给其一定的时间来解决其无力还贷的问题。如果宽限期届满后，仍然难以清偿贷款，抵押权人―――银行可以要求贷款农民所在的村集体经济组织以合理的价格回购所抵押的宅基地。这样既降低了银行的资金风险，又给了农村集体经济组织收回集体土地的机会。
(五) 宅基地抵押的具体制度设计。
第一，关于农户申请抵押贷款的条件。从现有政策和法律上看，下列农户有权申请宅基地抵押贷款: 一要合法拥有两套或两套以上的宅基地使用权的。该类农户可以以其中一套宅基地使用权及其上的房屋进行抵押，由于该贷款导致的农户失去住房及宅基地的风险较小，他们应当优先获得贷款。二要合法地拥有一套住房及宅基地使用权的农户。据调查，该类农户在农村占大多数。因此，在进行制度设计时，应当充分评估其抵押所致风险，包括农户自身风险和放款者的风险。获得宅基地使用权的手段必须合法。比如，应该符合申请条件，无论是原始取得还是合法继承取得都应当严格遵循审批程序。第二，关于经营抵押贷款的金融机构。在我国，很难实现宅基地使用权与城市房地产一样同地同权同价地进入市场自由买卖，因而作为营利最大化的商业金融机构对宅基地使用权抵押的积极性不高，其厚城薄乡，根本原因是城乡二元法律体制的约束使它们不得不考虑自身运行的安全。在宅基地使用权的物权公示( 登记) 制度、流转市场体制等尚不存在的情况下，在多数农户仍然只有一处宅基地的情况下，让各金融机构去农村当慈善机构是强人所难。而农业要实现现代化，没有金融机构的大力支持几乎是不可想象的。因此，建议国家成立专门的政策性农地开发银行，由该机构负责宅基地使用权的受理、贷款调查、发放、监督和回收等工作。第三，关于抵押期限。由于宅基地使用权的社保属性，它本身没有使用期限，但考虑到贷款期限和抵押的属性，在设置抵押期限的时候，应当尽可能考虑到各方的利益，进而便于对进行抵押的宅基地使用权作价评估。第四，关于贷款利率。考虑到农业的弱势产业属性，以及经营宅基地抵押贷款的金融机构的政策扶持性，贷款时间应当长于一般的工商业贷款时间，贷款利率应当低于同类工商业贷款一般利率。第五，关于抵押合同。根据《中华人民共和国担保法》，抵押农户和银行双方可以共同约定具体内容并签订书面抵押贷款合同，并向农户所在集体经济组织进行备案。
注释:
①《德国民法典》第94 条规定: “定着于土地和地面的物特别是建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分。”我国台湾地区“民法”第425 条规定:“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋的使用期限内，有租赁关系。”
参考文献:
［1］陈霄，鲍家伟． 农村宅基地抵押问题调查研究［J］．经济纵横，2010，( 8) : 90．
［2］何博．从政法传统看中国的地方变通―――以宅基地流转试验为切入点［J］． 政法论坛，2012，(2) : 153．
［3］杨仕省，陈锋．土地法修改再度难产土地征收问题成难点［N］．华夏时报，2011 － 05 － 14．
［4］袁铖．城乡一体化进程中农村宅基地使用权流转研究［J］． 农业经济问题，2010，(11) ．
