张保红，广东外语外贸大学土地法制研究院教授，中国人民大学法学博士，中国社会科学院法学所博士后流动站研究人员。主持国家社科基金课题1项、省部级课题5项，出版专著4部，在《法律科学》、《法商研究》、《法学家》、《现代法学》、《政治与法律》等杂志发表论文40余篇。
本文为中国博士后科学基金第57批面上一等资助（2015M570203）的阶段性研究成果。
本文原刊于《华东政法大学学报》2017年第3期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
摘要：立法与实践对宪法“城市的土地属于国家所有”规定的曲解损害了土地权益人利益并严重违背法理。目前学者种种解释或不能适应市场经济的发展，或存在与历史事实不符的问题。制宪原意是在允许原土地权益人继续使用的情况下将城市土地国有化，此与当时的计划经济体制相适应。然而，经过历次修正案和土地市场的开放，条文意义改变为在土地权益人保留了土地使用权的情况下将城市土地国有化。原土地上的权益人的权益虽经历了从所有、使用到使用权的转变，但并未发生实质改变。该解释可以通过《宪法》第3条公益征收条款之规定反向推出。《土地管理法》和《城市房地产管理法》应当根据新解释予以重新修订。
关键词：宪法；土地；非公益征收；解释；国家所有
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《全面深化改革决定》）就土地问题提出了许多战略决策，例如“建立城乡统一的建设用地市场”，“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。2016年1月27日发布的《中共中央国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（以下简称《2016年中央1号文件》）再次确认要“推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点。总结农村集体经营性建设用地入市改革试点经验，适当提高农民集体和个人分享的增值收益。”但这些决策的落实都无法绕开《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的规定。目前学界就该规定提出了一些解释建议，但均不尽人意。本文通过研究《宪法》条文产生背景、适用条件以及条文相互之间的关系并考察该条文对土地立法的影响等基础上，对“城市的土地属于国家所有”进行规范解释，为实现农民“带地入城”，落实《全面深化改革决定》精神和为《土地管理法》和《城市房地产管理法》的修订，扫除障碍。
一、问题的由来
《宪法》第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”根据文义，该条文意将城市土地国有化，不但现行《宪法》于1982年制定时城市土地会被国有化，而且随着城市的扩张，新建成区甚至被纳入城市规划区的土地也将被国有化。如此大规模的土地国有化听起来是匪夷所思，但它却真实的被我国的近三十年的实践所践行。该条在实际执行中存在很大问题：
（一）未考虑相关利害人的利益
1.未考虑到土地原所有人的利益
尽管从《共同纲领》、《五四宪法》、《七五宪法》和《七八宪法》，均没有“城市的土地属于国家所有”的规定，但《八二宪法》中该规定的出现也不是十分突兀的。1949年建国一直到1956年，我国城市土地基本是以私人所有为主。1957年到1967年，城市的房屋经由国家经租或公私合营的方式开始出现部分的国有化。1967年到1970年代末，我国城市土地则经历了大规模的国有化。1982年《宪法》规定“城市的土地属于国家所有”时，城市里的私有土地已经非常少了。经过多年的赎买、征收、征用、收购，城市土地城市超过90%的土地属于或事实上属于国家所有。我国是社会主义国家，社会主义国家的重要特征之一是生产资料公有制。土地作为最重要的生产资料，采取公有制似乎也无可非议。
然而，即便城市仅存在10%的私有土地，国家也不可以通过法律断然宣布全部的城市土地属于国家所有。依据各国通行的规则，国家取得私有财物必须通过征收即满足公共利益和完全赔偿双重条件。被称为征收权之父的格老秀斯曾经论述道：“国王能够通过征收权……从国民处取得财产。通过征收的方式取得财产，第一，必须满足公共福利（公共福祉），其次，必须对损失予以补偿……。”征收的公益性也已经成为了世界各国共识。只有在革命或反殖民时期，国家才可以通过没收或国有化的方式剥夺本国敌对阶级或外国殖民当局的财产。现行《宪法》制定时的1982年，显然不符合上述情形。《宪法》一夜之间改变了原土地所有人的土地权属。迟至1990年，最高人民法院还致函向当时的国家土地管理局问询是否“在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有’之后，原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权。”国家土地管理局给出了肯定的答复。但由此产生的问题，这样做的正当性何在？这个自然取得的土地使用权，有没有期限？如果出让该土地使用权，是不是要补交土地出让金？在实践中，这些问题都是模糊的，并实质给原所有权人造成了损害。
2.未考虑城市扩张过程中的农民的利益
许多学者认为，《宪法》第10条第1款中的“城市”一语的内涵是不确定的。第一，在空间上，“城市”的外延在哪儿？城市是指是指城市建成区，还是指规划区？第二，在时间上，城市是指1982年《宪法》制定时的城市，还是包括之后的城市？在1982年，我国的城市仅有245个，而到了2007年，则为655个。如果城市是指1982年之前的城市，那么1982年之后成立的城市的土地就不是属于国家所有。
笔者认为，所谓的《宪法》上“城市”内涵模糊论不过是学者的一厢情愿。从文义上，这里的“城市”显然不仅仅指1982年时那个静止的城市。考察相关立法材料也可以看出，城市当然是动态不受时间限制的城市。城市的范围至少应当包括现在的城市建成区以及城市待建区。在后来的立法实践中，《宪法》之外的其它法律条文对这一问题从来没有模糊。这些法律文件均认为城市这一术语具有最广泛的意义，即在时间上是可以面向从前、现在和未来的区域。例如，2007年制定的《物权法》规定有与《宪法》第10条第1款类似的条文。如果《宪法》中的城市仅指1982年之前的城市，那么2007年的《物权法》这一规定对此显然应当加以说明，而不能原样照抄。
正是认为城市这一术语具有最广泛的意义，《城市房地产管理法》第9条才规定，“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”该规定严重损害了城市规划区内的农民的利益，损害了农民“带地入城”的权利。规划区内的土地被地方政府低价征收，然后再高价转出。显然，这种牺牲公平正义做法不应当继续下去。
（二）充满了法理上的矛盾
1.违反法不溯及既往原则
将1982年之前的城市私有土地直接规定私有财产属于国家所有违反了法不溯及既往原则。法不溯及既往是立法的基本原理，法律只能向未来生效，而不能向从前生效（刑法上从重兼从轻是例外，但原则建立上对当事人有利的基础之上）。我国《立法法》第84条明确规定了不溯及既往原则：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。”法律不能将一个可能影响当事人利益的条文溯及既往。人们不能遵循一个其行为时还不存在的规范。
2.使现有城市土地制度充满了矛盾
从文义上看，《宪法》第10条第1款的规定与第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定是相互矛盾的。一方面规定城市的土地必须属于国家所有，另一方面又要求征收必须符合公共利益，显然是不可能的。这种矛盾的存在，给了现行《城市房地产管理法》第9条规定非公共利益征收提供了根据。如果征收都要符合公共利益这个条件，那么城市土地全部属于国有就是不可能的。这里有必要阐述一下《城市房地产管理法》第9条的来龙去脉。
现行《城市房地产管理法》第9条的前身是1994年《城市房地产管理法》的第8条，两条唯一差别是将原来的征用改成了现在的征收。然而，不管是征用还是征收，实际上都与当时的《宪法》相冲突。1994年《城市房地产管理法》第8条规定了不需要符合公共利益条件的征用违背了《八二宪法》第10条第3款所规定征用土地必须符合公共利益的规定；2007年重新修订的《城市房地产管理法》第9条虽然将原来第8条中的征用改为了征收，但依然违背了2004年《宪法修正案》（第20条）征收土地必须符合公共利益的规定。《城市房地产管理法》之所以在征收规定中忽视公共利益规定，在于立法者认为只有忽视公共利益的规定，直接把集体土地变得国有土地，才能满足《宪法》“城市的土地属于国家所有”的规定。可见，《宪法》第10条第1款与第3款的冲突给了是立法者规定无公益征收的原因之一。坚持“公共利益”就不可能坚持“城市土地属于国家所有”。在二者只能选择其一的情况，作为征收主体的地方政府显然更愿意选择“规划征收”这一征收方式。于是，《宪法》上的“公共利益”要求形同虚置。需要说明的是，在立法者看来，这里的“规划征收”仅是完成“城市土地属于国家所有”即国有化的手段。土地的所有权已经被《宪法》第10条第1款国有化，所谓的征收补偿并不是对所有权的补偿，而只是对失地人生产生活的一种安排。《城市房地产管理法》第9条中的“征收”即反映了这一认识。《土地管理法》中的原用途补偿标准也根源于此。因此，这里的“征收”并不是真正的征收。征收要满足公共利益和完全赔偿的条件。
笔者认为，《房地产管理法》、《土地管理法》等法律中有关征收的规定严重违背了法理和自然法基本原则。私有财产不可侵犯，不仅是一条重要的自然法原则，也为我国《宪法》第13条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”土地承包经营权和集体土地所有权等土地权益显然是合法的私人财产，非经合法征收，不得转为国有。我国实践践行的低价征收的做法不具有正当性。
二、“城市的土地属于国家所有”现有解释之检讨
（一）城市土地属于国有现有解释
鉴于《宪法》第10条第1款所造成了严重不利后果，学者们希望通过宪法解释解决这一问题。现有对“城市土地属于国家所有”主要解释观点如下：实质国有论、可以国有论和名义国有论。
1.城市土地实质国有论
实质国有论认为，“城市土地属于国家所有”其内涵就是将城市所有土地均国有化。王维洛先生该论点认为，中国1982年宪法通过之时，便是城市私有土地国有化之时。国有化的过程，没有通知权利人，也没有办理征用或征购的手续，只是《八二宪法》中“城市土地属于国家所有”的一句话，一夜之间，中国城市的私人土地就都变成了国有。“此后，只要某个区域被不断扩张的城市所吸纳，又或者国家建立了新的城市，该区域所属的集体土地都必须依照《宪法》第10条第1款的规定变为国家所有，农民此后所能享有的就只剩国有土地使用权了。”更令人奇怪的是，这场国有化过程在悄无声息中完成，其后果仅在后期才显现。
实质国有论符合文义解释规则并与现行立法是相契合的。现行《城市房地产管理法》第9条的征收之所以不以公共利益、完全补偿为条件也正是因为立法者认为，只要土地纳入城市规划区，其实质已经国有化了。征地机关仅有保障失地人的生活的需要，没有补偿其财产损失的义务，因为土地已经国有化了。既然已经国有化了，既然是国家的土地，国家能够安排被征收人的生活，赔偿土地之外的损失如青苗费，已经做是够好的了。
实质国有论中还包括一种历史国有论的观点，认为只包括“1982年修宪时既有城市范围内的土地，而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地。1982年《宪法》颁布以后被划归城市规划区的土地，必须经过征收才可以转变为国有土地。”一些地方政府部分采纳这种主张，它们在《宪法》通过之后，很快就对城市私有住宅发房产证，但不发地产证。但这种主张在实践中并不占主流。
2.城市土地可以国有论
该观点认为，“城市的土地属于国有”的规定是错误的，因此，应当废除这一规定或者对这一规定进行重新解释以消解土地国有化所带来的不良影响。该观点的代表人物是程雪阳博士，其前期主张废除城市土地属于国有的规定，后期则主张将城市土地属于国有解释为可以国有也可以不国有。上述解释的实质是认为城市既可以建立在国有土地之上，也可以建立在集体土地之上。这种解释似乎比较符合《全面深化改革决定》建立统一的城乡建设用地土地市场的决策。
3.城市土地名义所有论
名义所有论认为，一场无声的土地革命即1982年《宪法》一夜之间将城市私有土地全部国有化，这种理解过于简单且错误。制宪者不可能这样做，因为这种做法严重违背了法治、人权、公正和市场规律。“城市的土地属于国家所有”中的国家所有只能理解为是一种名义上所有，即不包括使用权和管理权这样的实质内容。个人尽管丧失了名义上所有权，但却得到了实质上的土地使用权。“在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为《宪法》上的财产权受到政府的尊重与保护。”名义所有论否认了国有化的存在。其主要理由是，如果损害到了个人的利益，那么为什么国有化时这些人无动于衷，没有任何反映呢？该论为张千帆教授所主张。
名义所有论另一种观点认为，《宪法》中的“城市的土地属于国家所有”，只是主权和行政管辖意义上的“所有”。易言之，尽管《宪法》规定城市土地属于国家所有，但国家仅拥有虚的主权、领土和行政意义上的所有权，而不包含财产权意义上的所有权。理由是，政府并没有以任何方式支付对价。没有支付对价从法理上和自然法的角度就不能拿走财产意义上的所有权。
（二）城市土地属于国有现有解释之检讨
实质国有论显然是要抛弃的。尽管实质国有论是与当前法律相契合，但缺少正当性。实质国有论中的历史国有论也不可取。既不具有可操作性，对1982年之前的财产所有人也不公平。下面着重探讨可以国有论和名义所有论。
可以国有论主张城市既可以建在国有土地之上，也可以建在集体土地之上，这对于实现增加农民财产性收入、建立城乡统一的建设用地市场等方面，均有裨益。但该论忽略了两点：第一，《宪法》可以修订，但不能任意解释。论者主张在“城市的土地属于国家所有”之中加上“可以”二字。然而，加上“可以”就将“城市的土地属于国家所有”这一肯定句改变成了选择句，文义发生颠覆性改变。这显然违背了法律解释的基本原则。第二，该解释忽略了集体土地所有权有利于稳定农业生产但不利于产权流动的性质。一则，集体土地权益人不仅涉及集体还涉及到土地承包经营权人。如果坚持城市土地可以属于集体所有，会增加了出让和转让的难度。二则，出让后农民的利益会被集体和地方政府不断蚕食。集体是个虚无的主体，其很容易被地方政府通过村干部控制。最终，土地出让收入会绝大部分落入地方政府和村集体之中，而农民所得无几。据对中国17省1956位农民的调查显示，目前失地农民得到的单位补偿额均值为17256元/亩（村集体所得的单位补偿额均值为24980元/亩）。调查还显示，有9.87%的现金补偿尚未落实，12.95%的被访农户则声称没有得到任何补偿。三则，不利于人的城市化。集体所有权存在，意味着集体将会继续存在。由于集体所有权存在着某种利益，那么集体成员便不愿意放弃成员这个身份，最终人的城市化很难实现。总之，双层权利结构的设计使得权利结构非常复杂，不适用于土地权益的自由流动，无法最有效率的配置土地资源。
名义所有论将国家所有解释为名义国有，有利于消解对私人财产的侵犯。但名义所有论与1982年那个公有制和计划经济的年代不相符合。在当时，国家不可能给予私人永久享有的可以自由转让的土地使用权。事实上直到1988年，《宪法》才规定了土地使用权。并且，如果原所有人拥有了一种相当于所有权的土地使用权，“并应该作为《宪法》上的财产权受到政府的尊重与保护”，那么其显然可以以之对抗国家的征用，从而达不到立宪者所规定“城市的土地属于国家所有”的初衷。事实上，“城市的土地属于国家所有”之规定就是要让原所有人不再成为权利的主体，从而丧失对抗征用的法律手段（参见后述）。同时，该解释也没有提供私人或集体土地归名义所有后，原所有人所享有的土地使用权如何与现有的有偿的、有期限的国有土地使用权对接。此外，该解释也无法说服现行立法者，指出现行《土地管理法》和《城市房地产管理法》违反《宪法》的事实，从而也无法废除非公益、非完全补偿征收以重构现有的土地征收制度。事实上，让地方政府的完全放弃土地增值收益的同时又承担城市化的成本既是不现实的，也是不合理的。名义所有论另一种观点认为国有化的仅是行政主权之类的也是不正确的。从实证角度看，政府最终享有了城市土地所有权的所有内容。即便从理论角度，也是说不通的。如果国有化是为了实现主权之类的内容，那么集体土地难道国家不享有主权吗？可见，主权与土地归谁所有是不相干的。
笔者认为，若要对“城市的土地属于国家所有”给予正确的解释，必须要考察《八二宪法》及其历次修正案的有关土地制度的立法原意及制宪、修宪的背景。
三、《八二宪法》及历次修正案的制宪原意与后来的立法曲解
（一）《八二宪法》及历次修正案的制宪原意
1.《八二宪法》“城市的土地属于国家所有”制宪原意
关于为什么要明确规定“城市的土地属于国家所有”，领导八二宪法起草工作的彭真讲过两点理由，第一，“关于土地所有权，过去《宪法》和法律没有明确规定，但历来对城市土地是按国有对待，农村土地是集体所有。”第二，规定“城市的土地属于国家所有”“对坚持社会主义是必需的”。至今仍然有学者认为，“所谓的社会主义就是实行由社会掌握生产资料的所有制的基本经济制度和在此基础上由人民拥有国家一切权力的政治制度的社会形态。”上述是从意识形态角度来讲的。现实中更为直接的理由则是为了避免国家获取建设用地时农民漫天要价。时任国家科委主任方毅说，“国家企业、事业要发展，要用地，而土地有限，郊区和农村土地归集体所有，变成了他们向国家敲竹杠、发洋财的手段。因此，建议土地一律归国家所有，集体只有使用权。”必须指出，《八二宪法》的初衷并不是无偿国有化。《宪法》起草主持者之一的胡乔木对此讲得比较清楚：“即使《宪法》规定了国有，将来国家要征用土地时，也还是要给农民报酬。由于目前没有统一的法律规定，因此出现不好的现象，例如农民要价过高，提出种种苛刻的条件。现在规定征用的统一办法。”胡乔木的意见是一种相对理性的意见。也表明了城市土地国有的规定除了意识形态因素外，避免农民在征用土地时要价过高乃是如此规定的初衷。要注意的是，当时还没有使用权的概念，而仅使用的概念。即国家只将土地给个人使用，但并不给个人以使用权。使用与使用权之间有着重大的区别。由于没有使用权的概念，自然没有要价的依据。如果征用，可以给一些生产生活的补偿。可见，国家并没有想将集体或私人土地无偿国有化的意思。
研究《八二宪法》时应当注意的一个事实是，当时立法者所接受的法学理论与今天法律人所接受的法学理论完全是两回事，他们运用的几乎是完全不同于今天法学的术语体系和法理基础。质言之，当时是完全按照与今天不同的法学理论制宪。因此，我们不能以今天的法学理论去理解当时的立法。
考虑到上述情况，《八二宪法》第10条第1款规定的制宪原意应当如下：第一，将城市土地国有化。这是由社会主义的本质和国家经济、社会发展需要所决定的。第二，城市土地国有化后，如果不用于建设用地，仍然由原所有人使用；如果用作建设用地，则经由征用给予生活生产补偿。这样规定在当时具有正当性和合理性。在计划经济时代，国有化允许原所有人继续居住不会对原所有人产生影响。土地不能买卖，土地对个人除了居住和种植之外没有别的价值。如果有影响，可能影响到原所有人在土地被征时的议价能力。《宪法》如此规定的初衷之一即是防止被征地人要价过高。按照当时的思想意识，个人应当服从国家利益，漫天要价显然是不对的。制宪者认为，土地对于农民来说，就是种植。因此，只要付出对价，不影响农民生活，其国有化土地便是正当的。值得说明的是，由于当时不允许土地买卖，没有市场价做为参考，要价过高的情况极易出现。为了避免这种情况，《宪法》仅允许原所有人继续居住或种植但不允许拥有使用权。否则，使用权人依然可以以使用权对抗征用。这在没有产权观念的计划经济时代也是可以理解的。上述理由也解释了国有化时无人反对且悄无声息原因所在。公众感受不到国有化前后对自己的财产的改变。
与此相适应，《八二宪法》第10条第3款规定也是合理的。该款规定，在国家需要建设用地时，要采用公益征用的方式。这里的征用是将本来属于自己的财产取回供自己使用。考虑使用者的生产生活，征用既要满足公共利益，也要给予补偿（一定意义上，此时国有化的对价才支付）。只不过此时的公共利益极其宽泛，所有社会主义“经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”均可以视为公共利益（参见1986年《土地管理法》第21条）。这种公共利益观按今天的法学观念显然是极不合理的，但在当时却非常正常的。因此，在1982年《宪法》制定时，《宪法》第10条第1款和第3款并不矛盾。在计划经济年代，土地不能交易且价值有限，只要国家给予相应的、公平的对价，能够妥善安排好失地人的生活和工作，那么国有化是没有问题的。同时，当时提倡个人要服从国家，否定个人自决。以今天的意思自治和征收标准去套用、衡量当时的立法是不合适的。某种意义上，是经济体制变革和法学观念的进步使得原来立法宗旨变得不合时宜了。
《八二宪法》制定时，一些学者也是支持国有化的。据参见制宪的肖蔚云教授回忆，1982年制宪之前，仅有规定城市郊区的土地属于国家所有，对于国有的土地，国家征收地产税，《八二宪法》“修改把这个问题解决了。统一规定城市的土地属于国家所有。这样，城市中的私房，其房屋所有权属于个人，但房基地是国家的。特别是在今天城市发展越来越快，地价逐步上涨的情况下，把城市土地统一收归国有，更显得必要和及时。”在这里，肖蔚云教授是支持土地国有化的。土地国有化在当时那种环境之下，并没有多大的不妥。当时实行的是计划经济和公有制，人们崇尚公有。现代是市场经济个人自治时代。时代改变了，自然立法者也不能将自己的思维停留在过去的时代。
应当说，立法者当时的规定尽管不严谨，也无精深的法理作为支撑，但基本上还是可行的。在计划经济时代，一方面，个人不宜过分强调个人利益，另一方面，土地的价值由于不能流通也是有限的。只要征地者能够妥善安排好失地人的生活和工作，在当时情形下，是没有问题的，且被认为是合理的。然而，在市场化改革之后，计划被市场取代，土地的价值不断显现，个人权利意识高涨，再延续之前的做法就有问题了。
2.1988年《宪法修正案》时原意
到了1988年时，我国商品经济已经有了初步发展。市场在资源配置中的作用开始萌芽。为了更有效的利用土地资源，我国改变了土地不准买卖的政策。经1988年《宪法修正案》（第2条）修正，《宪法》第10条第4款允许土地的使用权依照法律的规定转让。在此，《宪法》确立了土地使用权制度，以巧妙的形式开放了土地市场。土地市场一开放，土地从无价变得有价，再延续“城市的土地属于国家所有”的规定就不再具有合理性。原先批拨体制下，政府是为了“公共利益”而批拨土地，没有自己私利。市场开放之后，政府在市场中一方面掌握国有化的武器，另一方面又作为出让方，原先的国有化就由无害国有化而转让成了有害国有化。政府成了专营土地的垄断谋利者。同时，政府既当运动员又当裁判员。此时，理应当废除第10条第1款的规定，或者规定国有化后原所有权人依旧享有永久的土地使用权，使之始终保持无害化。遗憾的是，1988年《宪法修正案》并没有注意到第10条第1款的规定是建立计划经济基础之上，继续保留该规定。《八二宪法》是计划经济时代的产物，但到了商品经济时代，那么原来看起来合理的，现在就不合理了。
3.2004年《宪法修正案》时原意
2004年《宪法修正案》（第20条）规定：“《宪法》第十条第三款‘国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。’修改为：‘国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿’”。与原文比，增加了征收的规定。这是对市场经济下土地自由交易的承认。征收只存在市场经济条件下，非市场经济环境中只可能是征用而不能有征收。征收反映了对价的概念，对价则是对个体权利的承认。这里给了我们重新解释《宪法》的一个契机（参见后述）。既然讲征收，那么征收必须是财产权利。这个财产权利不可能是所有权，因为根据《宪法》第10条第1款的规定，集体土地已经被国有化了。既然如此，那么征收就只能征收土地使用权了。这样就推出了第1款国有化尽管进行了，但土地上的个体权益人依然保留永久性土地使用权，否则就不需要有后面的征收了。可见，2004年《宪法修正案》改变《宪法》第10条第1款的原有内涵。
（二）立法的追随与曲解
如上所述，《宪法》规定城市土地属于国有是在土地不能转让的前提之下。在土地不得转让禁止之下，土地的价值和今天的土地价值是不能同日而语的。在当时的制宪者看来，农村土地的价值就是种植，此后转为建设用地，也只能补偿种植价值。即使有其它价值，立法者也认为是农民不应当享有的。这也是符合经典作家理论的。马克思主义的经典理论认为，只有劳动才能创造价值。土地转为建设用地只不是过其用途发生转变而已，价值并没有增加。即使有增加，也是后来的建设才使其增值。这个增值农民当然不应当享有。因此征收仅补偿其种植的价值。为了进一步减少阻力，制宪者通过《宪法》宣布，城市土地均属于国有所有。其用意在于，只要宣布某一个地方的土地为城市土地（城市规划区），该块土地即被国有化。后面的征用仅是国家对使用中的国家土地征用而已。这样就排除了被征用土地上的使用人的主体地位，不具有主体地位的使用人显然没有任何谈判地位，任由国家安排其征地后生活。
1986年《土地管理法》忠实的反映了上述理念。该法第2条开宗明义：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”然后重述了《八二宪法》第10条第3、4款的规定。该法还在第27、28、29条统一规定了征地的补偿标准。统一补偿标准反映了计划经济体制的特点。一定程度上，兼顾了国家利益和个人利益。如前所述，计划经济时期禁止土地交易，因此不存在土地增值问题，同样也不存在损害农民利益的问题。
但是，1988年《宪法修正案》允许土地使用权自由买卖后，土地增值存在可能，于是，当年修订的《土地管理法》继续沿用原来土地征用的做法就有问题了。应当说，此时征用已经不是以前的征用，以前是无害化的，而现在由于加入市场化加入了出让环节，无害化已经变成了有害化。1988年《土地管理法》把《宪法》规定的“城市的土地属于国家所有”当成其将征用来的土地出让的依据。从文义上，这个依据是说得通的。既然城市土地属于国家所有，那么国家所有的土地自然政府可以代表出让。不过法理上已经不能自圆其说了。
1994年《城市房地产管理法》第8条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定则刻意曲解了《宪法》的原意。很明显，1994年我国已经开始了市场经济（1994年《宪法修正案》正式确立了我国施行社会主义市场经济），此时再以计划经济的模式强征不断增值的土地，漠视被征收者的利益，已经完全不合时宜。更重要的是，该立法无视1988年《宪法修正案》开放土地市场的事实，刻意建立一个地方政府垄断的一级土地市场。这种市场低价征收，然后再高价转出的方式谋取垄断暴利。这种做法严重损害了城市规划区内的农民的利益。
1998年修订《土地管理法》时，土地交易已经相当活跃。尽管新法废除了旧法第21条“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理”的规定，但转而规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”加之前述1994年《城市房地产管理法》第8条规定，从而进一步巩固了地方政府对土地一级市场的垄断。为了获取更高的垄断利益，1998年《土地管理法》第47条则明确征地补偿按原用途补偿。这些都是反市场化的，是计划经济的残余。
2004年《宪法修正案》将“征用”修正为“征收”之后，2004年《土地管理法》因应而改。但这能体现文字上的进步。这个修订显然没有体会到《宪法修正案》的精髓。因为那些支撑地方政府垄断征收的条文依然存在。
2007年《物权法》第42条再次重申了征收要符合公共利益这个前提条件。《物权法》没有列举《土地管理法》的相关不合时宜的规定。在已经实行20多年市场经济的今天，仅仅因为原有的集体土地纳入城市规划区了就可以符合“公共利益”的条件显然是不能接受的。因此，《物权法》从立法角度应当说是堵住了地方政府以征收为包装继续低价掠取集体土地的途径。不过，地方政府尽管不能依据物权法，但他们却依据2009年修正后《城市房地产管理法》第9条继续以前的做法。该条为原《城市房地产管理法》第8条，仅仅是将这一条文中的“征用”改为“征收”。之所以如此，是因为“征用”“明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改”。立法者似乎认为“征收”比起“征用”更符合市场经济的要求。立法者用“征收”替代“征用”，应当说是有一定的进步，即立法者显然也认为1988年和2004年《宪法修正案》之后，即便《宪法》第10条第1款条文没有任何的改变，其内涵也发生了改变，即在将规划区内的集体土地国有化之后，土地承包经营权人和宅基地使用权人等土地上的权利人依旧享有物权性权利。如不这样解释，那么“征用”根本没有必要改为“征收”。尽管承认被征收人享有某些权利，但对于被征收人的地位并没有改变实质，此征收依然沿用之前的原用途标准征收，且征收并不以公共利益为前提。在这样的情况下，被征收人根本无法对抗征收方压迫。当然，从法解释的角度，现《城市房地产管理法》第9条规定无论如何已经违反宪法：既然《宪法》规定了征收土地要以公共利益为前提，那么就作为下位法的《城市房地产管理法》就不应当存在一种非公益征收的方式。
总之，尽管曾经有所扭曲，但在2004年《宪法修正案》将征用修正为征收之后，代表《宪法》对土地市场化以及对现代征收理念的回归。征收是市场经济条件下国家取得私人财产的一种特殊方式，其必须符合公共利益和完全赔偿的条件。遗憾的是，立法对此并不加以响应。尤其修正后《城市房地产管理法》第9条改非公益征用为非公益征收，既不符合法理，也与《宪法》第10条第3款相违背。实际上，即便《城市房地产管理法》死死抱着的“城市的土地属于国有所有”这一宪法规定，也已经随着社会、经济和政治环境的变化，内涵早已发生了变化。
四、“城市的土地属于国家所有”的规范解释和相关立法的修订
（一）“城市的土地属于国家所有”的规范解释
从上面论述可知，“城市的土地属于国家所有”的规定目的是将城市土地国有化，这在公有制和计划经济体制下，其具有无害性的特点。市场经济之后，《宪法》并没有因此而改变，这就给了其它法律依据这一规定为地方政府垄断土地经营以谋取利益提供制度安排。笔者认为，这是不公正也不符合法理的，必须予以改变。改变的方法之一是要澄清《宪法》条文的应有含义。
笔者认为，在现行市场经济和尊重私有财产的环境中，《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”应当解释为“城市土地国有化后，原土地上的个体权利人依旧享有土地的永久使用权。”这里的城市是指城市规划区。为了保证“城市的土地属于国家所有”，当一块集体土地被纳入城市规划区时，其自动转化为国有土地，即集体土地所有权转化为国有土地所有权。相应地，农民所拥有的土地承包经营权也转化为国有土地使用权。集体所有是农民拥有土地的一种形式，其实质不改变农民拥有土地的事实。当农民所拥有的国有土地使用权吸收了原来的土地承包经营权、宅基地使用权等内容之后，其在权利性质上类似于所有权，因此，对农民的利益并没有实质的损害。当然，集体土地使用权国有化后，国家也并非仅享有名义所有权，而不享有任何实质的利益。即便从保障规划区农民顺利转化为市民，保障规划区的基础设施建设与公共服务的提供，城市规划区内的国家所有权也应当包含一些实质利益。
上述解释是通过完整理解《宪法》第10条第1款和第3款得出的。2004年《宪法修正案》（第20条）因应了市场经济的环境，将“征用”改为了“征收或者征用”并增加了给予补偿的规定。这一修正表明了《宪法》尊重土地自由交易的立场。征收只存在于允许土地买卖的环境中，否则只可能是征用而不能有征收。正如胡乔木所指出的那样：《宪法》禁止土地买卖，“所以国家不用‘征购’，而只提‘征用’。”如此，征收不再像过去那样仅是国有化的手段而就是国有化本身。也就是说，这里的征收与国有化不相干的。国有化归国有化，但国有化的仅是集体土地所有权，征收的归征收，征收的则是土地使用权。这个土地使用权是相当于土地所有权的权利。只有这样作如此解释，才能符合2004年《宪法修正案》的初衷，否则，仅作文字上修改是没有意义的。在这里，就是要把计划经济条件下的征用变成市场经济中的征收，这个征收是以公共利益和完全补偿为条件的。只有如此，才有可能遏制非公益征收，遏制土地财政，遏制对失地民众的财产的损害。诚如孙宪忠教授所言，“土地财政确实弊大于利。面对土地财政造成的强制拆迁、强制征地等现象，已经因此而产生的越来越高的“地王”和高价楼市，我们认为，我国政府应该有勇气尽快消除土地财政现象，把农村土地的增值利益返还给它的主人——农民。”
现行《宪法》第13条规定也佐证了上述解释。“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”该条实际上再次重申，“城市的土地属于国家所有”不可能是无偿的，因此，国有化的只能仅是集体土地所有权，而土地上的其它权利人的权益并不发生实质改变。从《宪法》的内在统一出发，只有这样解释才能解决上述矛盾。
关于这一解释，笔者做以下说明：
第一，《宪法》适用的环境已经发生了变化，宪法条文的内涵也应当与时俱进，方能符合制宪原意。在《八二宪法》制定时，我国还属于计划经济阶段，而现在则进入了市场经济；同时，在当时，主要的生产资料是公有的，而现在则允许多种所有制混合发展。目前，人们信奉市场原则，人的权利意识高涨，保护私产的观念也深入人心。《宪法》适用环境变化了，那么于计划经济时代制定的《宪法》条文内涵也应当改变。只有如此，才更符合制立宪原意。《八二宪法》并不是要剥夺农民的应得利益，而只是以公平的对价获得农村土地。正如前述，计划经济时代的农村土地并不能转让，其价值只体现于种植与居住收益。在此情况下，只要安置好失地农民，以“土地换保障”，农民并没有损失（甚至一些农民因为农转非还获得了较之先前更好地位）。值得说明的是，在这一过程中，国家并没有获得额外的利益。既然《八二宪法》不是要剥夺农民的应得利益，那么在市场经济时代即农村土地可转让之后，国家也不能剥夺农民在其土地上收益。当然，法律条文一经制定即具有独立的意义。但1988年和2004年的《宪法修正案》使得“城市的土地属于国家所有”不至于偏离于其原意。
第二，本文解释也符合改革开放以来我国农民土地权益不断加强的事实。建国以来，我国农村土地权利结构经历了由农民所有（1950-1956）、集体所有（1956-1978）和集体与农民双层分享（1979-至今）的权利结构。在建国之初，我国农村实行农民的土地所有权。这一时期的法律法规确认了这一点。1950年《土地改革法》第1条明确规定，农村实行“农民的土地所有制”。1954年宪法第8条也明确规定，“国家依照法律保护农民的土地所有权。”随着农村土地集体化运动（1953-1956）的快速推进，农民土地所有制迅速被高级农业生产合作社终结。1956年的《高级农业生产合作社示范章程》第13条规定，“入社的农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。”集体所有是公有制与计划经济的必然结果，但却极大的挫伤了农民的生产积极性，从而造成农村经济全面崩溃。最终，痛定思痛，我国确立了农村土地双层权利分享结构：集体享有权利内容不断削减的所有权（土地集体所有权），而农民则享有权利内容不断增强的类所有权（土地承包经营权）。权利内容不断增强表现如下：其一，土地承包经营权由原来的债权性质的权利转化成为物权性质的权利；其二，土地承包经营权的期限不断延长：从之前的30年不变到现在的长期不变；其三，集体对土地承包经营权人的控制逐渐减弱。起初，集体还享有计划、提留等权利，现在这种权利已经基本丧失。农民可以全方面的控制其承包的土地；其四，土地承包经营权可以以互换、转让方式流转，尽管这种流转还是有各种的限制；其五，由土地承包经营权溢出的土地经营权，弥补了土地承包经营权不能全面流转的缺陷，土地承包经营权从而具有事实上的流动性。《物权法》第132条规定承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照该本法第42条第2款的规定获得相应补偿，一定程度上确立了土地承包经营权人在征收过程中的主体地位。总而言之，农民对其所控制的土地拥有的权利类似所有权，而其本权（土地集体所有权）的权利内容则逐渐相对虚化。需要指出的是，在这种新型的双层农村权利分享结构中，土地承包经营权并非是用益物权。用益物权是与身份无关，且取得需要对价，可以自由转让的物权。而土地承包经营权显然与此不同。土地承包经营权的地位与所有权类似，只不过是一定期限的所有权。如果不忽视农民土地权益不断加强的事实，那么《宪法》第10条第1款显然应当解释为仅对所有权的国有化。换句话说，对所有权的国有化并不等于对土地上所有权之外的权利也一起国有化。
第三，本文解释也可以兼顾国家的利益。当农村土地纳入城市规划之后，其价值将得到提升。对此提升的价值，有“涨价归公”和“涨价归私”两种主张。“涨价归公”最初为孙中山先生提出。孙氏认为，土地价值增加是受社会进化之影响，但社会进化并非地主之力。因此，增加的地价应归社会公有。“涨价归私”认为土地涨价的部分应当归所有权人所有。所有权是包括占有、使用、收益权和处分的完整的权利。收益即包括土地增值收益。还有观点认为，农地价值包括使用价值和选择价值。其中开发权即相当选择价值，即未来使用价值。上述“非公即私”针锋相对的观点争论都有所偏颇。按“涨价归公”，农民除了种植收益，则往往得不到任何补偿，不能解决失地农民补偿较低的问题；按“涨价归私”则补偿可能非常高，因此也存在着某种不公平问题。笔者认为，农村土地价值提升的根本原因取决于城市规划。城市规划之所以能够提升地价的原因之一则在于公共服务的提供。在一个缺乏道路、学校、医院等公共服务系统的地方，其土地价值是不可能得到提升的。公共服务的费用理应由土地产权人负担。但鉴于个体产权人的“集体无行动”---每个个人都出于“搭便车”的考虑，便不会为公共利益付出，最终导致所有人的利益都受损---公共服务通常由政府提供。政府提供这些服务需要费用支出，这部分费用应当从市场价值中予以扣除。
公共服务提供说虽完全可以支撑政府取得一些土地收益，但一些人或许仍会质疑说，政府提供的公共服务很多，为什么别的由公共财政负担，而为规划土地所提供的公共服务却由土地收益中负担？当然，可以辩解说土地服务成本很高，公共财政支出无法负担，但这仍然无法彻底服众。笔者认为，《宪法》第10条第1款的新解释恰好可以进一步支撑上述结论。一方面，城市规划区的土地集体所有权被国有化之后，国家享有规划区土地的所有权，该所有权并不是名义上的所有权，尽管该所有权随着农民土地权益的加强而相对消弱，但仍然具有一定的实质权利，相应地也承载城市规划区的经济发展和社会保障义务。这些实质权利内容将为城市政府分取土地收益提供依据。这些实质的权利义务原来是由农村集体所承担的。现在随着城市建设，农村集体将逐渐消亡，但农村集体所承担的社会功能将伴随土地集体所有权的国有化而由城市政府承接过来。需要说明的是，城市化不仅仅包括土地的城市化，也包括土地上的农民的城市化。前一过程是容易完成的，它体现为城市基础设施的建设、公共服务的提供等，但后一过程即农民身份的转变，是需要相当长时间才能完成的。农民离开了土地，其农业生产技能将再无用处，而转为城市生产服务人员并非易事，可能需要一代甚至几代人。政府作为农村集体义务的承接者，理应当通过提供社会保障、技能培训等帮助农民尽快缩短这一过程。这一切的实现都需要政府能够从土地转让中分享收益。
第四，新解释将改变城市地产经济的发展模式：从政府主导变为产权主导。长期以来，地方政府通过垄断土地一级市场，实现所谓的以“经营土地”来“经营城市”。这种模式，在一定程度上的确加速了城市化。但其问题也是明显的。牺牲公平正义不说，还造成了一些地方过度建设。各地出现的空城现象即是这一问题的反映。这种粗放发展的模式是过去计划经济模式的重复，是不可持续的。目前，需要改过度政府主导为产权主导的城市化模式。土地资源配置应当市场化。国家如果需要占用土地则应当通过征收私人土地使用权满足，但前提必须是符合公共利益和完全补偿原则。让市场的归市场，这样就可以减少政府对经济生活的干预，建立真正的市场经济，从而发挥市场对资源配置的决定性作用。《全面深化改革决定》提出缩小征地范围，这应当是一个原因。值得注意的是，有关部门也注意到了这一点。例如，《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》中，提出“一次分配基于产权，二次分配政府参与”，意图通过征税而不是直接参与土地经营分享土地收益。这一决策反映了中央政府意欲退出土地一级市场的意图。各级政府应当退出土地一级市场，避免直接掌握大量土地资源，这不仅关系到公平正义，也关系到计划经济的阴魂是否散去。
变政府主导为产权主导的城市化，可以实现农民“带地入城”。具体地说，首先，当农村土地纳入城市规划区之后，农村集体将自行消亡，农村集体所享有的土地所有权将被国有化，其所肩负的经济发展与社会保障功能将由地方政府承接；其次，农民连带自己的土地就地城市化，农民变为城市居民，其土地承包经营权、宅基地使用权变为国有土地使用权，享有城市社会保障的同时依旧可以继续经营农业，直至其土地使用权被政府征收或被商事主体购买进行经济建设和商业开发；最后，商事主体获得土地使用权的方式不再像过去向政府购买而是由直接从规划区内的土地使用权人购买。需要说明的是，商事主体购买土地使用权时，除了向权利人支付对价，还应当向地方政府交纳开发费用。地方政府所收取的费用可以视为是其所有权权能让渡的对价。这些费用应当专款专用，用于规划区的基本设施的建设和公共服务的提供以及各种社会保障费用。地方政府所收取的费用与土地使用权的价格可以按1比1的比例。这样，国家（地方政府）与规划区农民可以共享土地转让收益，这也是规划区土地双层分享权利结构的体现。
产权主导符合经济发展的需要。产权私有在经济学被证明是一种行之有效的产权形式。它可以避免公地悲剧。德姆塞兹的交易成本理论也表明，将土地分成块并赋予个人所有权可以降低交易成本。在我国，它还起到减少寻租的作用。目前，实质上的公有导致了所有人缺位，致使寻租盛行。各地的官员腐败多与土地批租有关。如果将土地实质私有化，那么批租将不复存在，腐败也就没有了生存的空间。更重要的是，它还可以提高农民收入、实现社会公平的作用。长期以来，农民分享的土地增值收益极少，甚至不足以维持正常的生活需要。这是不公正的，是需要改变的。我们不能再任由这种情况的发生。
讨论《宪法》第10条第1款城市的土地属于国家所有的解释，还有考虑到与《宪法》第9条第1款“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”之规定的协调问题。如果《宪法》第10条第1款的国家所有与民法意义上的所有权含义一致，那么自然资源国家所有似乎也应当与民法意义上的所有权含义一致。然而这在解释上必然会面临着“如果水流属于国家所有，那么喝一口河水是否侵犯国家所有权”的问题。如果采相反解释，那么又将很难解释《物权法》为何在第46条规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”，第48条“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外”，第49条“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有”等规定。我国《宪法》和《物权法》上的自然资源国家所有权是自然资源社会主义观念与传统民法观念冲突与妥协的结果。早在罗马法时期，法律已经区分了非可有物和可有物。关于非可有物，也称公物，查士丁尼《法学阶梯》物法第1条规定：“依自然法而为众所共有的物，有空气、水流、海洋，因而也包括海岸。因此不得禁止任何人走近海岸。”尽管罗马法将公物也称之物，但这种物并不能为任何人包括国家所有。笔者认为，我国法上的国家所有的自然资源，应当既包括非可有物，也包括国家所有的可有物（国有物）。国家可以为国有物的权利主体，如同个人为私有物的权利主体，可以占有、使用、收益和处分。至于非可有物，法律虽规定为国家所有，但实际上国家仅能对其进行公法意义上的管理，不能阻止个人对非可有物的合理利用。
（二）相关立法的修订
综上论述，笔者认为在不修正《宪法》的情况依然可以开辟一条实施《全面深化改革决定》的道路。不过相关的法律却要修订：
第一，修订《城市房地产管理法》。首先要废除该法第9条；其次在该法第2条增加公益征收土地的内容；再次，规定国有化之时获得国有土地使用权的权利人可以自由转让土地使用权。这样，地方政府就无法垄断土地一级市场。在现有地方政府控制的国有土地使用权出让完毕，不得再进行非公益征收，彻底斩断土地财政制度依据。商事主体如欲从事工商建设和房产开发则可以从土地使用权人处购买。
第二，修订《土地管理法》。首先，明确规定城市规划区内的土地国有化后，原使用权人享有不受期限限制的国有土地使用权。该使用权可以自由转让。其次，明确今后土地征收仅限于征收土地使用权，仅限于公益征收。将土地使用权利人作为被征收主体对待。最后，废除征收补偿的原用途标准，采用完全补偿原则。为了避免农民因此而一夜暴富，可以就土地增值部分进行征税，政府还可以就其为土地开发而支付的费用而向被征收人收取费用。
第三，修订《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。这里可能有一些与现实土地制度不一致的地方的是，现有的国有土地使用权都是有期限的。而转化后的农民所拥有的国有土地使用权由于相当于所有权，则是无期限的。笔者认为，将土地使用权分期限出让是违背国际惯例的，也是不可操作的。例如，居住用地七十年，那么七十年到期后怎么办？一方面，国家不可能将土地连同上面的房产无偿收回；另一方面，如与房产所有人商谈土地使用权的续期，也将是一件很难操作的事。由国家强行规定续期费用也基本上不可行。现在土地价格昂贵，如果按市价续期，基本上是不可能的事，甚至极有可能引起社会动荡。笔者认为，应当废除当前期限规定，改为统一在到期后统一征税而不是续期或再出让。一个地区征多少地产税可以地方人民代表大会决定，征收时要考虑到居民的承受能力。对地产征税符合国际原则。
五、结语
《八二宪法》第10条第1款的规定孕育于计划经济时代，其目的在于方便调配土地资源以促进生产建设。彼时的禁止土地转让政策也决定这一规定不会损害农民的利益。随着市场经济的确立和土地市场的开放，上述规定越发不合时宜。《八二宪法》多次修正为“城市的土地属于国家所有”的规定进行重新解释以继续保持其无害化的实质提供了契机。第10条第1款的含义由原来的在允许原土地权益人继续使用的情况下将城市土地国有化改变为在土地权益人保留了土地使用权的情况下将城市土地国有化。从使用到使用权的转变，为土地权益人分享土地增值收益的提供了《宪法》依据。《八二宪法》只有从权力本位走向权利本位，主动拥抱市场经济，方能在时代大潮中历久弥新。当然，“徒法不足以自行”，《宪法》作用的发挥还取决于有关部门主动放权让利。如此，权利幸甚！
