摘要：公法人和私法人的区分是大陆法系对法人的基本分类，具有重要的理论和实践意义。我国应当重新塑造行政主体理论，特别应当采用公法人概念。在法人一般理论上，则应当修正法人的一般定义，并且在将来的民法典中以更加合理的方式规定公法人问题。国家机关不应当具有法人和行政主体地位，国家才是法人和行政主体。
关键词：行政主体民事主体法人公法人机关法人民法典
在大陆法系国家和地区，所有具有权利义务主体地位的组织体都被称为法人；并且，基于公法和私法的区分，根据法人设立的准据法以及组织的目的、所从事的活动的性质，将法人区分为公法人和私法人。我国在自己的法律与学说发展过程中，虽然学习、借鉴了大陆法系的法学概念和理论，但由于各种各样的原因，形成了“有中国特色”的法人理论和行政主体理论。其中，民法学上将法人理解为纯粹的民事主体，行政法学上一般不以公法人来说明行政主体的地位，并且行政主体的定义、范围与大陆法系国家和地区有极大的差异。
本文拟从公法人和私法人区分出发，参考国外与我国台湾地区的学说，探讨确立公法人概念和理论以及以此改造行政主体理论的必要性，民法上的法人理论也应当作相应的修正，这样才能够在民事立法中妥善地规范公法人问题。
一、大陆法系的公法人以及行政主体理论
（一）公法与私法、公法人与私法人的区分
大陆法系对法人的最基本的分类是公法人和私法人，这种区分以公法和私法的区分为前提。在大陆法系，关于公法和私法区分标准的学说可谓众说纷纭，莫衷一是。有代表性的学说有利益说、隶属说、主体说等。不过，学说上一般也承认，没有任何一种学说可以完全解决公法和私法区分上的困难，[1]甚至认为关于区分标准的学说的实践意义不大。[2]
需要特别注意的是，虽然关于区分标准的学说的实践意义有限，但是公法和私法的区分本身作为对法律体系的最基本的分类，在实践中极为重要并且具有基础性。从诉讼管辖上来说，私法纠纷由普通法院管辖，适用民事诉讼法，公法上的纠纷通常由行政法院管辖，适用行政诉讼法。从实体法上说，私法上的决定以私法自治和所有人自由为两大支柱，私法上行为的动机问题不受法律的约束，私权主体无须说明其理由为正当，只有权利滥用情形下才属例外。相反，在公法上，虽然也存在一定程度的裁量权，但是该裁量权也要受到宪法的约束，对于权利的行使必须陈述理由，法院可以对其是否遵守法律规定进行审查。[3]还有学者指出，私法界定了国家不得任意介入、人民可以自治自决的空间，严格划分公法和私法可以间接限制国家权力任意扩张至私人领域；由于存在公权力“遁入私法”（FlunchtindasPrivatrecht）以逃避公法原则的约束以及责任的现象，也有必要严格划定公法私法的界限。[4]
在对公法和私法进行了区分之后，将法人区分为公法人和私法人的区分就是顺理成章的了。公法和私法上的权利义务都可以由自然人和符合特定条件的组织体（法人）来承担，换句话说，享有权利能力的主体包括自然人和法人两大类。但是，法人的成立要有一定的法律依据，法人的目的也各不相同，这就有了公法人和私法人的区分。一般认为，公法人和私法人的区别标准主要在于设立的准据法以及根据组织的目的、所从事的活动的性质。[5]需要注意，权利能力概念指的是取得权利和义务的资格。公法人的权利能力既包括公法上的权利能力，也包括私法上的权利能力。当然，每个公法人的权利能力范围还需要具体确定，不可一概而论。[6]
大陆法系的私法人一般区分为社团法人和财团法人两类。社团法人是以社员为其组织基础，以社员总会为最高意思机关的法人，如公司、合作社、工会等。财团法人是以捐助财产为组织基础，以捐助人订立的捐助章程规定目的和财产管理方法的法人，比如基金会、学校、寺庙等。[7]鉴于该种区分为我国一般学说上所熟悉，本文不作过多说明。
（二）德国和我国台湾地区的公法人和行政主体理论
德国和我国台湾地区的公法人理论和行政主体理论是紧密相关的。在行政法学上，承担行政任务并承担权利义务的主体，称为行政主体。行政主体最初就是指国家，它是最基本的行政主体，或者说原始的行政主体，国家通过其行政机关进行行政活动。这也就是所谓的“直接的国家行政”。后来，随着社会变迁，从国家又逐渐派生出其他的独立行政主体，也就是，国家设立其他行政主体，并将特定公共任务交给其所设立的行政主体来完成。新设的行政主体也可以再设立其他行政主体，并赋予特定的公共任务。比如，基于行政分权化的原则而发展出地方自治制度，基于行业自治的需要而发展出具有公法职能的行业公会，等等。国家以外的这些行政主体所为的行政活动，一般称为“间接的国家行政”。虽然设立新行政主体的是“母行政主体”，被设立的新的行政主体是“子行政主体”，但双方之间的关系并非如同上级行政机关与下级行政机关之间的隶属关系，相反，子行政主体在托付的公共任务的范围内，有完全自主的权力，母行政主体不得替子行政主体决定和执行，或者予以指挥。母行政主体对于子行政主体仅有法律监督权。[8]
行政主体主要是依公法而设立的组织体（国家和其他公法人），但是在特定的条件下，国家也可以放弃自行执行行政任务或者由其他公法组织执行行政任务，而是授权私人（自然人或者私法人）在特定范围内行使公权力（被授权人在法律上独立并自负其责地活动），还可以依照私法来设立私法人以完成行政任务，这些组织体可以被认为是广义的行政主体。[9]不过，限于本文论题，本文不将此类私人作为行政主体的情形作为考察范围。本文所称的行政主体，也基本是狭义地使用，仅指依公法而设立的行政主体。
德国法上的公法人概念乃是继受民法而来，最先是将国家解释为公法人。到了19世纪中叶以后，随着其他公法人的发展，公法人的被区分为三种具体类型：公法社团、公营造物和公法财团。[10]我国台湾地区的行政法学界一般继受了德国对公法人的三分法。但是对于具体的各种组织体是否具有公法人的地位，则有一定的争议，司法实务上的见解也和学说并不完全一致（详见下述）。[11]
实际上，国家虽然是最复杂和最重要的公法人，但是公法人概念的理论意义却在于它能够为国家以外的其他各类行政主体的存在和具体法律问题的解决提供理论基础。
1．公法社团
德国学说上认为，公法社团是基于公法而设立，由社员组成并自治，在国家的法律监督下以公权力行为执行国家任务的具有权利能力的组织体。社员或者社员选出的代表组成的内部机构决定社团事务。国家以外的其他公法社团并不属于国家机关的一部分，国家仅可以监督其是否在法律范围内依法执行其任务，而原则上无权进行指示或者专业监督。[12]国家作为以国民为其成员的组织体，性质上也属于公法社团，只不过国家具有特殊性，所以常常将国家作单独考察。
公法社团主要可以区分为以下几类：[13]
（1）地域性（或称属地性）公法社团，即以社团所在地的居民作为成员的公法社团，主要指国家和地方自治团体。国家是以全体国民为成员的社团法人。在实行地方自治的区域，“地方自治团体”是指在自治区域内由自治人民作为成员的地域性公法社团法人。[14]在德国，主要的地方自治团体是乡镇和县。[15]在我国台湾地区，“地方自治团体公法人”主要指直辖市、县市、乡镇市。[16]
（2）属物性公法社团，指的是基于人民对某一不动产或者水道的所有权而组成的社团法人（如水利与土地协会），以及基于人民对某种产业的所有权或者经营权而组成的社团法人（如工业总会、商业总会）。
（3）属人性公法社团（或者译为身份社团）。德国法上的公法身份社团主要有经济领域的工商业协会、手工业协会、农业协会等，有的州还包括工人联合会（所有的工人依法成为会员）；自由职业领域的律师协会、医师协会、建筑师协会等；社会保险领域的联邦职员保险中心等；文化领域的高等学校学生会（所有的学生依法成为会员）；以及其他领域的狩猎同业公会、移民协会等。[17]我国台湾地区在立法上仅明确规定了农田水利会具有公法人的地位。学说上和司法实践上多认为其他自治团体，比如农会、医师公会、律师公会等仅为私法人。
（4）联合性公法社团。德国法上的联合性公法社团，即以公法人为社员所组成的社团，比如地方自治团体组成的社团（例如乡镇联合（Gemeindeverbaende）），还有数个身份团体组成的社团（例如如联邦律师总会，联邦商业总会）。公立大学被一般认为是在学术、研究和教学领域内的公法社团性质的公法人，有自治权，教授和学生以及学术研究人员视为大学的成员。[18]
2．公营造物
德国法上，为了实现特定的公共目的，法律中可以规定设立一定的公营造物，或者由行政主体依法设立一定的公营造物。这些公营造物由一定的设施和行政工作人员所共同构成，其目的主要是以使用关系的形式，为人民提供特定的服务。公营造物通常具有使用人，即通过反复或者持续进行的使用关系而接受公营造物所提供的服务。公营造物在独立性上有差异，有的有权利能力，是公法人，是独立的行政主体。有的则没有权利能力，虽然在组织上相对独立，但是法律上属于其他行政主体的组成部分。有的则具有部分权利能力。[19]
公营造物的范围很广，包括邮政、铁路、公路、银行、图书馆、监狱等。[20]
公营造物是公法人，但这只是意味着其组织形式是公法性质，因此其内部结构以及与营造物主体之间的关系应当根据公法判断，但是公营造物执行其主要任务，即为公民提供特定的服务方面常常采取私法的形式（“行政私法”），而不一定采取公法的形式。比如德国的县或者城市设立的储蓄银行在经营银行业务方面与私有银行一样，采取私法形式。[21]到底属于何种关系，要看规范公营造物与其使用者之间关系的使用规则的定位，如果以私法定位，则利用关系为私法关系。比如在我国台湾地区，铁路运输属于私法关系，邮局的利用关系则属于公法关系。[22]
3．公法财团
公法财团是国家或者其他公法社团为了履行公共目的，捐助财产依公法而设立的组织体。公法财团和私法财团一样，依捐助行为而设立，并且也是作为财产的集合体，没有社员，所以与公法社团作为社员团体的性质不同。德国的公法财团都是由联邦或者各邦捐助财产而设立，比如联邦设立的普鲁士文物基金会、德意志联邦共和国历史馆基金会等。公法财团的设立应当经过核准，但是如果由法律设立或者由核准机关设立的，无须核准。公法财团具有权利能力，可以以自己名义享有权利、负担义务，负责执行特定的行政任务，并受国家的法律监督。公法财团的资金和政府财政相区分。[23]公法财团的主要特征在于以一定的财产来履行行政任务。[24]
在我国台湾地区，学说上一般均继受了德国的公法财团的学说，但是就法律实践中哪些机构属于公法财团，则有一定的争议。[25]
4．有部分权利能力的行政组织
民法上不存在部分权利能力的概念。但是在德国的行政法上，还认为存在部分权利能力的行政组织。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有的人，即不仅在对人民的关系上作为独立的权利义务主体，而且可以对抗设置之的国家、地方自治团体或者其他公法人，包括可以对国家提起诉讼。而部分权利能力的行政组织指的是根据公法设立，没有完全的权利能力（不具有公法人地位），根据授权自负其责地执行特定行政任务，并在此范围内享有独立的权利义务的组织。部分权利能力的行政组织可以以自己的名义行使行政权，但是组织上并不独立，不得对抗国家或者设立主体而主张自己的权利。其组织形式可以是社团、营造物或者财团。比如大学是公法人，而大学的系或者学院是具有部分权利能力的团体；公职人员协会也具有部分权利能力；“联邦铁路财团”虽然没有完全权利能力，但是可以以自己的名义进行法律活动、起诉和应诉。[26]德国联邦邮局是有部分权利能力的营造物。[27]
德国的公营造物还有完全不具有权利能力者，其乃是基于特别需要或者技术上的原因，在组织上独立于行政机关之外成为一个特别的单位，但是在法律上不具有独立性，是设立之的行政主体的一部分。比如地方县市设立的学校、医院、博物馆、公共墓地等。此类公营造物在法律上不能以自己的名义作为权利义务的主体。[28]在我国台湾地区，由于法律上取得公法人地位相当困难，所以公营造物一般为无权利能力，比如邮局、港口、公立学校、博物馆、图书馆、公立医院、公立殡仪馆等。[29]
（三）法国的公法人和行政主体理论[30]
在法国行政法上，公法人概念的重要性和民法中的法人是一致的。[31]
和德国学说上的行政主体类似，法国的行政主体概念指的是实施行政职能、并承担因此而发生的权利、义务、责任的组织。王名扬先生特别指出，行政主体概念是使行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术，因为执行行政职务的公务员是具体的，但是因此而发生的权利义务并不归属于他们自己，而是要由一个“中心”来把众多、先后不同的公务员的行为统一起来，权利义务归属于这个“中心”，否则公务员的行为就不得不归属于他们自己了。因此，行政主体概念是行政能够组织的法律理论基础。而行政主体只能够是公法人。[32]
法国学理上把公法人分为两类。第一类是国家以及地方自治团体（法国宪法上称为“地域团体”），学说上称为“一般公法人”，这里的“一般”是指其职权并不局限于特定范围，可以涉及所有的统治和行政事务。国家是一个不可分的整体，各国家机关不具有法人地位。地方自治团体受国家的法律监督。第二类是“公共服务机构”（l’etablissementpublic）（或者简译为“公务机构”），[33]学说上称其为“特别公法人”，意指其权限特定、专门。从1856年法国最高法院的一个判例开始，“公务机构”就成了国家和地方自治团体之外的所有公法人的总称。从公法人理论来看，公务机构最值得特别说明。
公务机构可以定义为有国家及其辖下的地域统治团体所创设的、以特定公共服务业务为目的的公法人。公务机构主要是为了便于管理特定的行政事项或者业务而创设的“人格化”的组织体，一旦取得公法人地位，公务机构就脱离了庞大的行政整体，有独立的财源、人事和管理等权限。公务机构的基本原则主要是专业原则和自治原则。所谓专业原则，指公务机构应当由明确和特定的设立目的与业务内容。所谓自治原则，是指公务机构设立的目的是为了独立于设立者，以便于更加有效地经营管理，必须享有一定的自治权和自主性。
根据公务机构的组织特征，可以分为财团性公务机构（l’etablissementpublicfondatif）和社团性公务机构（l’etablissementpubliccorporatif）两类。前者乃是为了特定的行政事项而设立，使其成为独立公法人就是希望该业务能够在独立自主的架构下更为有效地被执行。典型的例子是公立医院、公立大学和公立高中。后者主要源于过去的职业行会，通常是一定职业的从业人员所组成的团体，它们对外代表成员，向国家争取自治权和共同利益，对内则管制成员的职业活动。从组织特征看，国家和地域团体都属于社团法人。
虽然法国理论上的公法人概念传统上只包括上述两类，但是现在却出现了一些难以被涵盖的新类型公法人。比如有法人地位的“独立行政委员会”，其成立目的是摆脱行政监督和各方势力的干涉，而立法者赋予其法人地位是要强化这种独立性，但是并不称之为公务机构，因为它不像一般公务机构那样接受行政监督。具体的例子是法国1996年依法设立的金融市场委员会，还有法国的中央银行。
二、有中国特色的法人理论与行政主体理论
（一）我国的公法与私法的区分
法律是否可以或者应当划分为公法和私法两大领域，是一个长期以来引起很多学术讨论的问题。改革开放后的早期，法学界主流仍然以列宁的那个著名的论断为根据，[34]否定公法私法的划分，而认为全部的法律都是公法。[35]
但随着学术的发展，现在在民法学界，目前几乎所有的有关著述均强调公法私法的区分，[36]并有学者进而强调私法优位主义。[37]公法和私法的区分在整个法学界也逐渐成为基本共识。[38]反对“私法优位论”的公法学者，也基本上对公法私法的区分没有异议。[39]
（二）我国民法学上的法人理论
区分了公法和私法，那么公法人和私法人的区分似乎便应当是一个逻辑上的结果了。法人均须依法成立，那么作为法人设立依据的法律，便有公法和私法的区别。所设立的法人的职能，便有主要从事公法上的行为还是主要从事私法上的行为的区别。
但是，似乎比较奇怪的是，公法人和私法人的区分，并没有成为一个普遍承认的区分。民法学上对于法人分类进行一般讨论时，虽然基本都承认公法人和私法人的划分，但是这通常是从理论上说的，或者只是客观介绍一下“传统民法”（或者“大陆法系国家的民法”）的这种区分，分类标准基本上也只是按照德国和我国台湾民法理论作简单介绍。具体到我国现行法上规定的法人时，有的只是简单地说机关法人是公法人便不再深究公法人概念，还有很多学者对公法人与私法人的区分表示不赞同，但不论如何，在具体制度层面上，就只是对机关法人、事业单位法人等类型的有关条文作研究，一般不把公法人、私法人的属性区分作为具体研究的基点，也不去深究我国的公法学说到底如何看待公法人概念，以及公法规范是如何调整公法人。[40]至于行政法学界，则基本上仅谈行政主体，不谈公法人概念（下文讨论）。
这可能根源于我国法学界的一个“共识”，似乎法人是一个民法概念，似乎只有私法（民法）上才有法人的问题，而公法上没有法人的问题。
我国的民法学者一般将法人界定为“民事主体”的一类，具体定义为享有“民事权利能力”的组织，或者享有“私法上法律人格”的组织。民法学上承认机关法人这样的依照公法而设立的法人是民事主体；但是，一般认为“法人”地位仅仅是针对这些组织参与民事关系时的主体地位而言，而并不认为它们在公法上的权利义务关系也是基于“法人”地位而承担的。如，有学者说：“严格来说，私法人是最纯粹的民法上的法人。公法人得为法人，应指其涉及私法领域时的主体性一面，而不指其行使公权力的一面。”[41]有学者说：法人的人格仅限于市民社会的生活而不及于政治国家的生活，所谓的“公法人”只有在参与民事法律关系时才称为法人，而在公法领域，它们就不是以法人身份出现了。[42]有学者说：法人制度的根本价值，在于确定经济活动中团体之作为交易主体的法律地位，解决财产权利之归属与财产义务之负担。[43]其他很多学者对于这个问题虽然没有提出类似的明确观点，但是仅将法人作为“民事主体”的一类，而对于法人承担公法上权利义务的资格不作任何说明，可以认为其中隐含的意思与上述学者基本是一致的。只有个别学者有不同的见解，认为同时也是行政法、刑法等非私法领域中的法律关系主体。[44]
（三）我国的行政主体学说
改革开放之后，在我国行政法学科发展的初期，理论上主要使用“行政机关”或者“行政组织”来说明行政管理的主体，但是逐渐凸显出其在理论和实践上的局限性。随着《行政诉讼法》的实施，由于“法律法规授权的组织”也可以成为行政诉讼被告，“行政机关”无法从理论上概括全部的行政诉讼的被告资格。通过学者关于法国行政法和日本行政法的介绍，其他学者开始了解“行政主体”概念，并从1980年代末期开始，行政法学界努力建立了具有中国特色的行政主体理论，成为绝大多数行政法教科书采用的理论。但是，虽然我国理论上的“行政主体”概念看起来与所借鉴的法国、日本很相像，但是却和国外的行政主体理论在实质内容上大相径庭。[45]也就是，形似而神不似。
行政法学界一般将行政主体界定为享有行政权力，能以自己名义进行行政管理活动，并独立的承担因此而产生的法律责任的组织。行政主体包括两大类：行政机关和法律法规授权的组织。[46]行政机关可以包括国务院、国务院的组成部门、国务院直属机构、国务院部委管理的国家局、地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门，法律法规授权的组织主要包括经法律法规授权的国务院办事机构、法律法规授权的派出机关和派出机构、法律法规授权的行政机关内部机构和法律法规授权的其他组织。判断是否具有行政主体资格的要件主要有：须为依法享有行政职权的组织、须能以自己的名义实施行政活动、须能够独立承担行政责任。行政主体理论主要注重的是，谁有权进行管理、谁承担行政活动的责任以及谁作行政诉讼的被告。事实上，行政主体理论的建立及其内容很大程度上就是为了说明行政诉讼的被告制度。[47]行政法学说上大多认为，行政机关在进行行政活动的时候，是行政主体，在进行民事活动的时候，则是机关法人。[48]
如同有的学者所指出的，上述主流的行政主体理论有它的历史进步性，主要是将“法律法规授权的组织”与行政机关并列为行政主体的第二大类，对于行政法理论的提升以及行政诉讼法的适用，都起到了积极的意义。[49]
但是，行政法学界的许多学者逐渐开始不满意于主流理论的这种框架，对其提出了严厉的批评，而试图有所革新甚至进行重大突破。[50]比如，有的学者主张将行政主体界定在中央政府、地方政府和经过特别授权的公务组织三类，但是并不利用“法人”概念。[51]也有个别学者对于主流理论进行了全面的批评，并主张要全面借鉴西方国家的行政主体理论，引进包括公法人概念在内的各项基本理论。[52]
可见，除了少数学者外，多数学者认为行政主体包括行政机关和法律法规授权的其他组织两类，而不认为国家是行政主体；行政机关中则上至国务院，下至乡、镇政府，均有行政主体的地位；法律法规授权的组织则可以包括事业单位、企业、社会团体等各类组织，但是一般仅说明其就被授权的范围内具有行政主体的地位，而对于组织本身的法律性质以及设立规则、内部管理规则的法律属性则不做探讨。主流理论拒绝采纳法人概念分析行政主体的地位和性质，而认为法人制度乃是民法问题。
（四）小结
与本文第一部分所介绍的大陆法系国家相比，可以发现我国的法人理论和行政主体理论都极具特色。大陆法系国家以及我国台湾地区都不认为法人乃是纯粹的民法制度，而以法人来说明那些具有权利主体地位的公法组织体。我国的民法学以及行政法学则基本上异口同声地拒绝以“法人”概念来说明作为公权力主体的组织体。因此而导致的细节差异就更大。
毫无疑问，作为一个历史事实，我国的民法和行政法理论至少在基本技术上是借鉴西方（主要是大陆法系）而来，那么我国的法人与行政主体理论所体现出的与其他国家的差异，到底是不是我国学者独特的理论革新？甚至可以反哺于德、法等国的学界或者至少当作矜夸之资？还是我国学者为了适应中国的特殊国情、制度环境而作出的必要、合理的修正呢？抑或，这只是一个并不美丽的误会呢？
三、行政主体理论的革新
行政法学界近年来已经有很多人对1980年代以来形成的主流行政主体理论提出了质疑，并提出自己的修正方案。笔者所要提出的观点，与应松年教授、薛刚凌教授、李洪雷博士的观点大体相同或者类似，但有若干的补充和引申。
笔者以为，在行政法学上应当对行政主体理论进行大幅修正，尤其必须引入“公法人”概念以及理论框架。引入公法人概念首先是基于公法和私法的理论区分，以及立法与实践中公法、私法的界分。更加重要的是，公法人理论有助于弥补我国的行政法学上关于行政主体的学说存在着的逻辑断裂和盲点。
（一）“行政主体”是不是“人”？――“人”与“法人”概念的辨析
首先要说明的是，这里的“行政主体”概念暂时排除了因法律的授权或者公权力主体的授权而享有行政权的私人（自然人和私法人）。
“法人”概念乃是相对于自然人概念而形成的法律技术概念。从罗马法以来的西方法律发展史来看，原本只有自然人才是权利义务的主体，因此“人”就是指自然人，任何组织体并不具有权利主体地位，其权利义务都要最终归属于特定的自然人。随着法律的发展，部分组织体被承认为具有和自然人相当的权利主体地位，这些组织体被称为“法人”。也就是说，“法人”乃是对于所有具备权利主体地位的组织体的统称。进而，“人”的概念也就不再专指自然人，而是对所有权利主体的统称，包括自然人和法人两大类。“人”与“权利主体”概念是通用的。这已经是大陆法系的基本常识。
那么，我国学说上是如何使用“人”、“主体”、“法人”这些概念的呢？
法律关系理论是我国法学界普遍承认的理论框架。在几乎所有的法理学著作中，均对法律关系理论进行相当详细的阐述，在各个部门法中，一般也以法律关系作为基本的理论框架，形成诸如诉讼法律关系、行政法律关系等概念。在法理学上阐述的法律关系理论中，通说认为法律关系有主体、客体和内容三要素。而对法律关系主体进行定义时，有两种略有不同的界定方法。一种将法律关系主体界定为法律关系的参加者，是享有权利、承担义务的人和组织，具体包括公民、各类组织和国家等。这种定义下，“人”似乎专指自然人（公民），论者不以“人”来解释“主体”（因为定义中“人”的概念窄于主体），也一般尽力避免将“人”在“主体”的意义上使用。不过，一不留神还是会将“权利主体”说成“权利人”，“义务主体”说成“义务人”。[53]另一种则将法律关系主体界定为在法律关系中享有权利或者负有义务的人。法律上所使用的“人”的概念主要包括自然人和法人。有的学者还赞同将国家视为一种特殊法人。[54]
那么，我国行政法学上是如何使用“人”这个概念的呢？虽然缺乏系统的说明，但是法律和学说上的基本概念“行政相对人”中的“人”是包括私法人在内的，显示其含义绝不仅限于自然人，这和大陆法系的基本观念一致。可是，在行政主体这一方，它们都是组织体，并且是公法上权利主体，如果用“法人”的定义来考察，它们显然属于“法人”的范畴。可是，我国学说却拒绝用“法人”称之。
公法和行政法学作为欧洲19世纪才发展起来的年轻学科，在确立了公法作为和私法相区分的法律部门的同时，从民法上借鉴了大量的概念和法律技术。为了说明公法上的权利主体，公法学上也使用“法人”概念来说明那些依照公法而设立的权利主体，首先就用它来说明国家的法律性质。我国的行政法学在大量吸收大陆法系的概念和理论体系的时候，为什么行政主体理论单单要拒绝“法人”概念呢？
没有人曾经对此提出过系统的说明。笔者以为，这恐怕多半是因为民法学界的误导：由于民法学者言之凿凿地说“法人”仅仅是民事主体，而行政法学者认同民法学者是“法人”概念的更有“权威”的阐述者，因而认为不可以用“法人”或者“公法人”概念来说明行政主体。下文将在民法理论上修正对“法人”概念的不当认识，行政主体理论的修正就不存在这个障碍了。
否认行政主体是“人”，进而更否认其是“法人”的理论，是要造成“权利主体”与“人”的概念不再相通，“作为权利主体之组织体”（或者有权利能力的组织体）与“法人”概念不再相通，造成了概念体系的复杂化，也就是说，这四个概念都要分别重新定义，“人”和“法人”的定义都必须能够做到将“行政主体”排除在外，而这没有任何的实益可言。
以上简要的分析可以说明：行政主体是“法人”的结论不过是“法人”概念的一个简单的逻辑适用而已，其中不包括任何的价值判断。从法律理论来看，这样做的好处在于概念体系的简明，也就是：恢复原本简单明了的“法人”概念以本来面目，使其不必刻意将行政主体排除在外，同时也恢复“权利主体”、“权利能力”等概念的简单明了。
“法人”概念是法律史上最伟大的成就之一，笔者只不过希望恢复一下它的本来面目而已。
那么是不是将当今行政主体理论所概括的那些具体类型，统统直接贴上“法人”或者“公法人”的标签就万事大吉了呢？绝非如此。笔者以为，当前的主流行政主体概念，还有几个主要的问题：（1）以享有“行政权”作为行政主体的主要特征，会引起很多不便与误导。（2）当前主流学说并没有强调行政主体必须是行政法上权利义务的最终承担者，而是将仅居于法人机关地位的行政组织体（主要是行政机关）认定为行政主体，带来了大量的逻辑矛盾和现实困境。本文第五部分将讨论这个问题。（3）“法律法规授权的组织”含义模糊、范围极广，其中一部分是私法人，另一部分是公法组织体，后者才有成为公法人的可能性（但未必都符合公法人的条件）。主流理论导致这些机构的性质认定以及组织法问题被忽略。（4）主流理论关心的主要问题，从正面来说是谁有对外管理的权力，从反面说是行政诉讼被告资格，这种狭窄的视野导致公法人概念的主要功能――不同类型的公法人可以以不同的方式更好地实现特定的行政任务――被忽视。
（二）行政主体的定义：从“行政权力”还是“行政任务”的角度？
笔者认为，不应当将行政主体定义为行政权力的行使者，而应当定义为行政任务（或者行政职能）的承担者。
西方国家的行政职能（行政任务）在20世纪经历了一个大幅的扩张，乃至于有“行政国家”等带有夸张色彩的词汇的出现。与西方国家相比，我国建国后传统的计划经济体制是一种最最“全能”的政府样态，体制改革之中虽然大幅允许民间力量为社会提供各种资源，并相应地大幅缩减国家的行政职能，而且，由于国力有限，国家所承担的给付行政与发达国家相比尚有不少差距，但是不论从宪法规定来看（比如第19―22条），还是行政实践来看，我国的国家行政任务极为宽广，这应届毫无疑义。
行政任务的多样化，导致了执行行政任务之方式和手段的多样化。体现在行政作用（行政行为）的形式上，除了传统的“秩序行政”之外，“给付行政”、“计划行政”等样态也日趋重要，行政行为也可以包括非强制行为，这些也都为我国学说所普遍承认。在大陆法系行政法上，国家还要参与大量的“私经济行政”（国库行政），其中就包括了以私法方式达成行政任务。其实，私经济行政在我国的实践中体现得其实更加充分，比如国家设立了规模极端庞大的国有企业（以及国家控股、参股的企业），目的是为了营利或者实现某种公共目的，大量的给付行政任务是通过私法方式完成的，比如公立医院与患者的关系是私法关系。
行政任务或者职能的多样化是不争的事实，这一点是否要体现到行政主体的定义中？其实，如果处在那种国家是唯一行政主体的时代，那么对行政主体的定义根本无关紧要，因为无论如何它仅指国家而已。可是，出于法律政策或者效率等方面的考虑，在其他国家地区，国家的行政任务虽然大多仍然由国家自身（通过行政机关）来完成，但是也有大量的任务（主要是给付行政的任务）可以交给国家直接或者间接设立的具有独立权利主体地位的机构完成，或者授权、委托私人来完成。因此，为行政主体所下的定义就必须能够识别出国家之外谁是行政主体。
给“行政主体”下定义时最大的困难是什么？其实，对于因为授权而承担行政任务的私人（自然人、私人以民事法律行为所成立的私法人）来说，它们的行政主体地位反而是比较清楚的，倒是国家所设立的机构会发生问题。因为，国家既可以依据公法而设立一个新的公法人，也可以依据私法而设立一个私法人，国家所设立的私法人也可以像私人所设立的私法人那样，因为授权而成为行政主体。
我国一般学说在界定行政主体时的主要着眼点是“行政权力”或者“行政职权”。什么是“行政权力”？从我国改革开放之后的长期观念来看，行政权力主要被理解为国家管理社会与人民的权力，它体现为行政主体与行政相对人之间的不平等关系、一种命令与服从的关系，关于行政法功能的管理论、控权论、平衡论，都是以这种性质的权力作为分析对象。但是，如果按照这种理解，它显然无法涵盖绝大多数的给付行政、私经济行政。[55]
因此，很多学者在注意到行政职能的广泛性后，试图扩张对“行政权力”的理解，将有些学者所说的“非权力行为”（比如行政指导）、甚至订立行政合同，也解释为行政权力的行使。[56]这种努力虽然可以大致反映行政任务的广泛性，但是存在着几个问题。
（1）从德国的学说演变来看，德国最初的公权力概念仅指基于国家的统治权、具有强制性效力的高权行政，但是，随着国家职能的扩张，德国学说上将行政区分为国库行政（包括行政营利行为和行政辅助性为）、行政私法活动、非官方之高权行政和官方之高权行政，后两者为公权力行为，国库行政为私法行为，行政私法是否为公权力之行使则有争论。通说认为，行政私法并非行使公权力的行为，但是受到公法上若干基本原则的影响。我国台湾地区的通说也是如此。日本学说上的公权力概念也有狭义、广义和最广义的争论。[57]可见，公权力概念非常具有争议性，难以概括行政主体所进行的所有行为，甚至难以概括行政私法这类受到公法约束的行为。相反，行政任务或者行政职能概念，虽然其范围也会发生争议，但是要清楚得多。
（2）我国学者这种努力是否可以改变人们关于行政权力的传统见解？也就是说，能否将行政权力的范围解释得与行政职能一样完全相同？[58]
（3）该种定义所容易隐含（虽然并非逻辑上的必然）的意思是：行政主体所为的行为，必然是行使行政权力的行为，而“权力”一词隐含的意思是，这种行为都是向相对方行使权力的行为。也就是说，“权力”一词隐含了它是法律上某种权利（权力）义务关系中的一个部分，它似乎应当对应着相对人的某种义务。那么那些业务活动的性质并非对于人民为某种行政行为，而是进行不发生行政法上法律效果的事实行为的组织体，应当如何看待？比如公立的科研机构，如果其不具有独立的法人地位（比如国务院某部门的政策研究室），则尚不至于发生问题，但是如果国家希望其取得独立的法人地位，则其是否属于行政主体？比如，如果让中国社会科学院取得独立的法人地位，那么它是否属于行政主体呢？开展科研活动是否可以算是行使行政权的行为？似乎很难这么说。这里并非玩文字游戏，而是因为，在决定中国社会科学院与设立主体（国家）之间的关系时，如果中国社会科学院并非行政主体（公法人），则只能属于私法人的地位，那么国家与它的关系就应当完全相当于国家与一般人民（作为行政相对人）的关系。相反，如果中国社会科学院是公法人，则国家与它的关系是公法上的法律关系，这两种关系有很大的不同。
（4）大多数的行政主体需要与相对人之间发生法律关系，但是，这种关系是否都属于“行使行政权力”？比如订立行政合同、行政指导。如果这些还有讨论余地的话，那么采用私法形式达成行政任务时，到底应当如何说明？[59]
举例而言，我国的政府举办的医疗机构并不属于国有企业的序列，而是“非营利性医疗机构”，即“为社会公众利益服务而设立和运营的医疗机构”。[60]结合《宪法》第21条关于“国家发展医疗卫生事业”可知，公立医疗机构是国家为了完成该行政任务而设置的机构。按照我国长期的实践，公立医院与患者之间的关系属于民事合同，受民事法院管辖，这本身可能没有问题。但是，应当明确的是，这种民事合同是国家为了达成行政任务而采用的形式，它也应当受到公法上的约束，不能完全适用民法上的意思自治原则。而我国行政法学界几乎没有人讨论过此类问题，究其原因，一个可能很重要的原因是：很难以“行政权力”来说明公立医院为患者提供服务的行为（法律形式是私法行为）――很难说公立医院为患者治病是在对患者行使行政权力，因此它便逃出了行政法的视野。相反，如果我们认为这是在实现行政职能，那么以行政法在一定范围内约束医患关系就容易理解了。笔者这里并非提出或者认同任何具体的医疗体制改革方案，而是对于公立医院与国家的关系以及和患者的关系进行一个明确定位，从而为公法原则的具体适用问题打开大门。
另外一个例子是殡葬事业。殡葬服务单位目前的性质是政府举办的事业单位，可是乱收费以及政府主管部门利用自己的权力干预殡葬服务的现象颇多，引起民众不满。于是，有学者提出，这是因为民政部门既是殡葬业的管理者，又是经营者（可以从殡葬服务的利润中获得很大的利益），因此认为，只有打破这种行政垄断，实行市场化，才能从根本上解决这个问题。[61]笔者以为，殡葬服务业如果适宜市场化，当然实行市场化是最佳选择。如果从公共政策考虑，不宜实行市场化（或者不宜完全市场化），也并不意味着对行政垄断就无法从法律层面上加以治理。既然殡葬服务单位是国家为了实现其行政职能而举办的机构，即使服务本身采用了私法形式（其实并非必然），这并不意味着这种服务不受公法约束。法律上完全还可以从这个角度下功夫。这个例子也可以证明：以“行政权力”来定义“行政主体”，是如何悄悄地让“遁入私法”的大门洞开的。
此外，行政营利行为、行政辅助行为虽然目的同样是为了实现行政职能，并且同样是私法行为，但是不受公法约束。
可见，行政主体实现其职能的方式是多样的，是否受到公法约束需要具体分析，“行政任务”或者“行政职能”的提法为这种具体分析保持了最大程度的开放性，而“行政权力”一词则会造成一种分析上的障碍。从逻辑上看，以“行政任务”或者“行政职能”来定义的好处是：仅仅大体指明了行政主体存在的目的（达成行政任务），但并不指明实现这种目的的手段（到底是什么性质的行为、是否受到公法约束），而以“行政权力”来定义时，它虽然也模糊地说明了行政主体的目的（显然更加隐晦），但是却相当明确地指明了达成这种目的的手段：通过行使行政权力的行为，暗示了相对方因此而负担的行政法上的义务。由于“行政权力”本身定义上的困难，它必然带来各种麻烦。它已经带来的一个弊端是：对于以私法形式达成形成任务的行为受到普遍的忽视，要么将其归人公法行为从而限制行政主体对行政方式的选择，要么将其理解为完全排除在公法约束的范围之外，从而让“遁入私法”的大门洞开。
笔者并不否认，“行政权力”的定义可以具有较大弹性。但是，这种弹性的确可能对行政主体的界定乃是对于行政法所调整的范围带来误导。这样，为什么我们不采用更为直截了当、含义更加清楚的表述方法呢？以行政任务或者行政职能来定义，它可以明确包含广泛的行政任务，并且，它本身并不隐含着关于行政任务实现方式（公法行为还是私法行为）的判断，乃是更具有包容性的概念。
的确，我国行政法当前的主要任务控制行政权力，或者更准确地说，对于限制或者剥夺人民之财产、自由等利益的行政行为，需要进行有效的控制。但是，对于其他行政行为的法律控制问题并非不重要，并且现实中其实已经发生了相当突出的矛盾，比如上文提到的公立医院问题，只是这似乎尚未成为行政法学界关心的重点。上文所主张的以“行政任务”作为行政主体定义中的核心部分，有助于更加明确地说明行政行为的方式的多样性，有利于避免行政法研究中出现不应有的盲点。
（三）公法人理论与行政任务的实现方式
大陆法系各国的内容丰富的公法人理论，还有助于行政法理论拓展对于行政法的功能的认识，并更深入地理解行政任务实现方式。
上文提及，行政任务（行政职能）具有多样性，与这个问题相关但是又有所不同的是，对于实现这些行政任务的方式也具有多样性。这种多样性有两个方面：第一是从行政行为（行政作用）的角度，行政行为的类型多种多样，其中包括了以私法行为达成行政任务；第二是从主体角度，也就是说，由谁来进行这些行政行为。前者固然是主要的问题，后者也不可忽视。从最原始的意义上来看，作为原始行政主体的国家应当直接为各种行政行为（通过其行政机关），但是，国家也可以设立其他法人，或者授权、委托给私人来进行行政行为。它所设立的法人，又可以有公法人和私法人的区分。
台湾学者李建良先生指出，公法人的类型样态不能被仅仅当作法律技术上的工具概念，还要看作是不同目的需求与法律价值的体现。也就是，组织的设计乃是基于目的的需求，而唯有透过妥当的组织类型，特定的目的和价值才能够有效实现。各类公法人的制度功能，大体可以归纳为两个方面：
（1）自治与民主。自治行政的制度，指的是特定的公法组织就特定团体或者事项领域的事务，自行规范与管理，国家仅仅进行监督以确保其任务履行的合法性。自治性公法组织在自治领域内有订定规章的自主权。自治行政经常是设立独立的公法人（特别是公法社团）的主要动机，而自治与民主理念又是相通的。比如，大学乃是基于学术自由而建构的自治体，而各州的广播电视公营造物乃是根源于德国基本法规定的广播电视自由，其自治的核心意义在于确保自主性，免于在意见形成的过程中受到国家或者政治经济势力的操控。
（2）“利用与经营”。公营造物设立的基本理念是将原本存在于科层制体系中的行政服务，从组织上予以抽离，以便适当而有效地履行特定的行政目的。公营造物的种类及其运用具有多样性，可以作为“提供给付”的主要机构。而公法财团的设置则在于确保所捐助的财产及其收益，其对于文化、艺术或者纪念性活动的推动尤为合适。[62]
笔者认为，我国行政法理论过分侧重于对行政权的控制，对于行政任务和行政行为的多样性虽然有所认识，但不够重视，并且很少考虑到：行政主体类型的不同设计，对于能否更加有效地完成行政任务并体现宪法和民主社会的基本理念有着重大的影响。公法人理论的引进，可以有助于改变这一现象。
（四）公法人理论与公法机构的组织法问题
当前理论没有将行政职能的广泛性、行政作用的多样性体现在行政主体的定义与范围上，这不仅仅是一个逻辑断裂，而且也导致了行政组织法研究中的重大遗漏。
以已经多次发生诉讼的学校和学生关系为例，一般学说也仅仅针对学校对于学生的管理行为何时可以成为行政诉讼的审查对象出发，认为学校乃是法律法规授权的组织。这固然可以说明某些行为可以成为行政诉讼所审查的对象，可是在这种研究进路之下，公立学校和私立学校并无任何区别。被遗忘的一点是：公立学校是国家为了达成行政任务（为人民提供教育机会）而设置的，即便是那些不受行政诉讼审查的行为，仍然是基于行政主体的地位而进行的。
公立学校和私立学校在设立主体、设立依据、设立目的、与设立主体之间的关系、争议解决方法上有着根本的差别。比如，《高等教育法》第40条规定，（公立）高等学校的校长、副校长按照国家有关规定任免，实际上是由政府任免；第39条规定了国家举办的高等学校里实行党委领导下的校长负责制。这些特点都不符合私法人的特点。[63]
另外一个显著的例子是“村”的法律地位。《宪法》第111条第1款规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。”《村民委员会组织法》第2条规定，村民委员会实行“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”，办理本村的公共事务和公益事业等。第4条规定，乡镇人民政府对村委会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。第11条规定，村委会的委员由村民直接选举，任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换。不过，村的自治机构不仅仅包括村委会。《村民委员会组织法》第17条规定了村民会议的组成；第18条规定村委会向村民会议负责并报告工作；对于涉及村民利益的几类事项，村委会必须提请村民会议决定；第20条规定了村民会议制定和修改村民自治章程和村规民约的权力。
可见，村（村的机关包括村委会和村民会议）[64]乃是依法设立，村执行的是公共职能，村机关不属于国家机关，不受国家机关领导。这些都符合地方自治团体的特点，应当具有公法人的地位。[65]如果澄清了这个问题的话，那么关于村委会是否属于行政主体、对村委会的行为是否可以依行政诉讼法获得救济的问题，就不难解决了，[66]对于村和国家（体现为有关国家机关）的关系，也有了一个准确的理论定位，可以为进一步的制度建设提供基础。
行政组织法所要处理的，除了行政机关的组织法之外，主要就是其他各类公法机构的法律地位以及具体组织法问题。当前的行政主体理论只考虑行政机关问题，对于那些依公法而设立、为了实现行政任务而存在的组织体基本视而不见，只在其行使公权力的时候，将其和法律法规授权的私人等量齐观，主要考虑法律救济问题，而对组织法问题漠不关心。所以，公法人理论对于行政组织法的立法和理论的进一步发展的基础性的意义。
关于这种意义的认识，我们可以先类比一下公司制度。公司法是公司的组织法，那么在逻辑上如何说明公司法在民商法体系中与其他内容的关系？首先，民法上最基础的理论是法律关系理论，而法律的最基本要素包括了权利义务的主体。进而，基于法律政策以及法律技术的考虑，民法理论上认为权利主体有自然人和法人两大类，进而认为法人可以包括公司（营利性的社团法人），这样，公司的组织法（公司法）在逻辑上才有了基点。同样，作为调整行政关系的法律部门，行政法在设定具体的行为规范之前，在逻辑上必须首先确定法律关系的主体，因此要先行设置一个行政主体概念，然后确定行政主体的类型范围：包括为了实现行政任务而依照公法而设立的、具有权利能力的组织体（公法人），以及受委托行使公权力的私人。就前者而言，基于法律政策和技术上的考虑，可以包括国家以及国家所直接或者间接另行设置的其他公法人。至于其他公法人的类型和范围，就要从实际需要出发来具体设置，其中需要考虑要实现什么样的行政目的，什么样的组织体适合承担该任务。进而，就要规定这些组织体的组织法问题。这样，具体的行政组织法才有了理论基点。
可以运用上述观点来简要分析一下事业单位的性质。关于事业单位到底是公法组织体还是私法人，这个问题受到普遍的忽略。行政主体为了达成行政任务，常常采用私法行为的形式（特别是给付行政方面），而不以具体行政行为的形式进行。同样，国家也可以为了达成这些任务而设立采取私法组织形式的机构（设立公司或者私法财团法人等类型的法人），但是国家不应当将私法组织形式作为主要形式，因为，要完成公共目的，国家通常必须保持更多的控制和监督的权力，其强度要超过私法手段。从目前的实践看，对于事业单位，国家在其人事、财务等方面仍然进行着直接的控制，其方式迥异于私法人，[67]对于这些组织，如果不承认其为公法上的机构，难道还有别的办法吗？并且，虽然从理论上说也不是不可以将事业单位改造为私法人，但是且不论这涉及到多么剧烈的体制变革，从可行性和必要性来看，最多只有少数事业单位适合这么做。从宪法原则的角度看，过度采用私法人的形式也可能有“遁入私法”之嫌。[68]
所以，行政法的一个重要任务是，对于已有以及将来由国家（或者其他公法人）所设立的组织体（主要体现在事业单位和国有企业），应当甄别其（1）是否有法人地位（如果没有法人地位，则以其设立主体的性质决定其自身性质）；（2）到底属于公法人还是私法人，从而决定其组织法争议的法律适用以及解决途径；（3）对于这些机构的行为，到底是行政行为还是私法行为（这一点和公法人与私法人倒不直接相关）；（4）对于私法行为，到底是何种性质的私法行为，以及是否（及如何）受到公法的约束。应当认为，公法人所为的私法行为，如果属于其主业（也就是，不属于辅助行为），则原则上应当是以私法形式达成行政任务的行为，应受到公法约束。
（五）小结
我国行政法学界在1980年代末期发展出来的行政主体理论有其历史的原因，以及历史的进步意义，这一点必须予以肯定；但是，它也导致了诸多的弊端。在历史情境、学术环境已经发生根本变化了的今天，需要重新建构行政主体理论。
无论从法律技术和理论体系完备的意义上，还是对现实中一些法律问题的解决，行政法学中采纳公法人概念都有着必要性。[69]笔者无意认为公法人理论是一种“正确”的学说，或者说它能够让一切相关问题迎刃而解。法学上本无所谓正确与错误，但是，在一定的法律政策目标或者理论目标既定的前提下，有的法律技术（特别是法律概念的运用）能够更好地实现这些目标，有的法律技术则否。公法人理论可以拓展我们关于国家的公共任务在组织法上的实现方式的认识，并且在为解决具体的制度设计和法律适用问题提供比较有效的思维工具与逻辑基点。
笔者上述关于行政主体和公法人的基本概念的分析，其内容和大陆法系国家地区基本一致。但是，这只是一个最基础的理论框架而已，至于我国的行政主体理论上应当将公法人区分为哪些类型，以及现存的各类公法组织体应当如何归入适宜类型的问题，仍然有大量的工作要做。特别是，中国的公法组织体常常具有十分鲜明的特色，可能给归类带来困难。这个问题，笔者将另文阐述。
四、民法上的法人理论的修正以及相关立法
（一）法人理论的修正
上文已经介绍，我国民法学者一般认为，只有在民事关系中，“法人”才是权利义务的主体。事实上，认为法人仅仅是一种民事主体（民事法律关系的当事人）是一个显然的错误。
暂且不论法人，而先看看自然人。自然人被认为是民事主体的一种，但是自然人要承担服兵役、纳税、遵守行政法律规范等诸多公法上的义务，同样享有诸多公法上的权利，比如宪法规定的各种基本权利、民事诉讼中的诉权、要求行政主体履行公法义务的权利以及提起行政诉讼的权利、请求国家赔偿的权利等。同样，一个私法人也要承担诸多的公法义务，比如纳税、服从行政管理等，私法人犯罪时所承担的刑事责任也是公法责任，私法人当然也享受各种公法权利。所以，私法人的含义主要是说该法人乃是依私法而组织，并不是说它仅在私法上才被视为“人”（主体），它和自然人一样，在公法关系上也被视为“人”。关于私法人（作为行政相对人时）的公法权利主体地位，我国以及其他国家的法律与行政法学理论都对之不持疑义，民法上更无任何形式和实质上的理由质疑其公法上的权利能力。
公法人的权利能力同时包括公法上的权利能力与民事权利能力，更是无可置疑的。
主流民法学说既然承认公法人可以成为民事关系的当事人，而公法人作为公法权利义务的当事人的资格更是毫无疑问。可见，公法人和私法人虽然设立的法律依据有性质上的差异，并且在诉讼管辖等方面有重大不同，但是它们的权利能力的范围都同时包括了民事权利能力和公法上的权利能力，这一点并无差别。
实际上，民法上主流的法人理论倒是和德国19世纪的国库理论有暗合之处。我国主流学说认为公法人仅仅在民事关系中处于法人地位，但是这些学说不可能否认同一个公法组织体在公法上也处于权利主体地位（设置这些组织体的主要目的就是实现公法上的职能）。也就是说，把同一个组织体在民事关系上的主体资格，与它在公法关系上的主体资格区分开来，相当于确认了这些组织体的双重人格。
在西方国家，承认国家赔偿责任是相当晚近的事情。在19世纪之前，欧陆各国基于国家权力至高无上的观念，不承认人民对于国家行为造成之损害有任何法律救济之途，而公务员对人民的违法行为应当由公务员个人负责，国家不负责任。但是这种见解在19世纪渐渐受到挑战，法国学说逐渐将国家的行为进行区分，国家基于统治权而为的行为（“权力行为”）之人民损害的，国家仍不负赔偿责任，但是对于国家的其他行为（“管理行为”），国家应当依照民法上关于雇用人与受雇人或者法人与其代表机关的规定，承担赔偿责任。而在德国，法学上渐渐发展出所谓的国库理论（Fiskustheorie），认为国家具有双重人格，即，国家既是公权力主体，也是财产权主体，该财产权主体之地位称为国库；国家居于公权力主体地位时，对于官吏违法行为所致人民的损害仍不负责，而国家居于财产权主体地位时，应当依民法享有权利、承担义务和责任。这样，至少对于国库行为，国家受到法律得约束。可是随着公法的发展，德国的法律于1910年正式承认了国家在公法上也应当承担赔偿责任，这样，将国家割裂为两个人格的国库理论就完成了历史任务、功成身退了。德国的通说现在认为国家只有一个单一的人格，可以承担公法和私法上的法律权利和义务。[70]
可见，德国早期关于国家的双重人格的理论，乃是为了说明国家不因为公权行为而对人民承担赔偿责任，随着国家赔偿制度的发展，这种理论自然消灭了。这种单一人格的理论当然适用于国家以外的其他公法人。
我国法律上早就确立的国家赔偿责任，因此并无双重人格学说的法律基础，更不存在法律政策上的依据。从法律技术的观点看，区分为双重人格毫无意义――既然单一人格已经可以说明其权利能力的范围，为何要区分？这是一种毫无必要的“人格分裂”症。
所以，自然人和法人（包括公法人）既是私法上权利义务的承担者，也是公法上权利义务的承担者，对它们最为概括的称呼是“权利义务之主体”，或者简称为“权利主体”。进而，在每个部门法中，为了特别说明该部门法上之权利义务的承担者，可以使用下位概念。比如在行政法上，也可以将行政法律关系的主体统称为“行政法上权利义务之主体”，而“行政主体”则是这个概念的更下位的概念。这个概念只是强调特定主体乃是行政任务的承担者，它当然不排斥行政主体同时可能还是其他公共任务的承担者：比如，国家的公共任务当然还包括立法和司法；此外，行政主体（国家和其他公法人）也要参与民事关系。
“民事主体”概念则可以作为“权利主体”概念在私法领域的下位概念。“民事主体”概念是我国大陆的民法学所独创（大陆法系的民法传统上称为“权利主体”或者统称为“人”），笔者以为，虽然这个概念并不具有什么创造性，但作为对于民事权利义务的承担者的统称，这个词还是简便实用的。但是上述分析表明，切不可因此而认为构成民事主体的自然人和法人仅仅是民事关系的主体、而不能是其他法律关系的主体。打个比方，“教师”概念是指一个职业，说张三是一位教师是要说明这个人的职业类型，这个论断并不排斥张三仍然要扮演的其他角色：他同时是一位父亲、丈夫、业余歌唱家、慢性鼻炎患者……
还需要注意的一点是，“民事主体”概念在民法上的重要性没有“行政主体”在行政法中那么大。因为，行政主体理论是要说明谁是行政任务的承担者，这对于它与相对人的关系的性质具有决定性的作用（即，原则应为公法关系）。相反，民事主体之间具有平等性，民事关系的双方当事人都是民事主体，并无区别。
（二）民事立法中如何处理公法人问题
必须承认，《民法通则》中关于机关法人、事业单位法人的规定有历史的积极作用。因为它在改革开放的初期，明确承认了这些机构可以参与民事关系（从而在技术上解决了这些关系的法律适用问题），更重要的是，它承认了这些机构在民事关系中与对方当事人处于平等的地位。这在当时来说是一个了不起的进步。尽管这个平等原则在当前仍然会受到一些莫名其妙的争议，特别是在物权法的立法过程中关于国家、集体和私人财产是否应当得到平等保护的争论；但是总体来看，它已经基本成为法律界的共识。
但是，上文已经分析，这种过分泛化的法人地位认定标准在实践中也出现了一些问题，并且在理论上也并不妥当。从民事立法来看，由于主流民法学说将“法人”仅视为民事主体、认为公法组织在进行民事活动时才构成法人，进而认为民事立法中有必要将公法人的类型予以规定，认为公法组织体要取得法人地位，必须依照民法中规定的标准来认定，这不仅仅是理论上的缺陷，也给民事立法的带来了技术上困难。
本文的分析已经说明，作为依公法而设置的机构，公法组织体是否应当具有（公）法人地位当然应当由公法（宪法和行政组织法）来规定。既然这些机构的组织法性质为公法，怎么能够由私法性质的民法来规定其类型以及取得法人资格的条件？就算是拒绝区分公法、私法的学说，也不会否认立法技术上的分工，怎么可能设想在民法中详细规定这些机构的组织法问题？从《民法通则》来看，只能对机关、事业单位取得法人资格的的条件和时间勉为其难地进行非常笼统的规定，可操作性很差，比如，“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格”（《民法通则》第50条第1款），可是一个机关什么时候算是成立呢？至于其他事项，则统统付之阙如。目前的几个主要民法典草案，包括全国人大法工委于2002年12月编成的民法典草案、梁慧星教授主持的“中国民法典立法研究课题组”草拟的民法典草案和中国人民大学民商事法律科学研究中心草拟的民法典学者建议稿，也都基本延续了《民法通则》的思路。[71]
笔者以为，不论从公法、私法区分的理论来看，还是从立法技术来看，民事立法中都不宜对于公法人的组织法事项（包括取得法人地位的条件和时间）进行规定。公法人乃是依照公法而设立的法人，一个公法组织体是否具有法人地位以及具体的组织法问题（比如机构设置、财务、监督、争议解决等），统统都是公法的任务。当然，公法制度上也要避免画地为牢，私法规则可以在一定范围内准用于公法人，另外也并非公法人的所有事项均由公法调整，有的公法人的业务活动甚至可以完全由私法调整（比如公立医院与患者的关系）。
必须牢牢把握民法的的私法定位，只对私法人进行系统规定，而对于公法人，不应作任何实质性的规定，而应留待公法性质的单行立法来解决。但是为了明确公法人同样是私法上的权利主体，可以用一个条文进行说明。比如：依据公法取得法人资格的公法人，在民法上亦享有权利能力和行为能力。
当然，根据本文的观点，我国真正的公法人类型和数量都很少，可是大量的国家机关、事业单位在参与民事关系时不可能都以国家名义。其实，同样的问题在行政行为上也存在。也就是说，法律上需要解决什么机关可以以自己名义为行政行为或者进行民事活动（但是法律后果归属于国家或者其他公法人）的问题。这个问题的确在实务上极其重要，但它也是一个组织法问题，同样不宜在民事立法中规定。
五、国家以及国家机关的法人与行政主体地位问题
国家以及国家机关的法律主体地位问题，是目前的民法和行政法理论中问题最大的一个方面。所以，本文特别对此进行详细分析。
依德国、日本和我国台湾地区的通说，国家是法人，但是和私法人一样，国家自己不能为意思活动，必须有一定的机关，以形成法人的意思并执行之。国家立法机关、司法机关和行政机关都是国家法人的构成部分，其行为视为国家自身的行为，法律效果归属于国家。[72]不仅公法行为如此，私法行为的法律效果也归属于国家。[73]此为“机关人格否定说”。[74]对于这个问题，我国的立场如何？如何评价？
（一）现行法上国家以及国家机关的法人与行政主体地位
我国在立法上，明确规定“国家”成为权利主体的情形主要是两类法律。第一类法律是关于国家可以成为特定财产的权利主体。相关法律又主要分为两类，一是关于国有资产管理的法律法规，其中首先需要界定哪些财产属于“国有财产”或者“国有资产”。应当认为，国有财产的具体权利类型可以极为多样，基本应当可以涵盖全部的财产权类型。比如所有权（房屋所有权、汽车所有权、办公用品所有权等）、股权（对国有企业以及公司中国有股的权利）、债权、知识产权等。二是关于自然资源和特定财产的所有权。比如土地所有权、水资源所有权、野生动物资源所有权、文物所有权等。
关于国家作为权利义务主体的另一类法律是关于国家要承担的义务和责任的规定。其中又可以区分为两种情形。一是对国家的公共职能的概括性描述，比如宪法中规定，国家发展教育事业和提高人民科学文化水平（第19条）、国家发展科技事业（第20条）、国家保护和改善生活环境和生态环境（第26条）等。二是关于国家赔偿责任的规定。《国家赔偿法》明确规定了国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权利造成损害时，国家应当承担赔偿责任，但又明确规定由法律规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。根据国务院《国家赔偿费用管理办法》（1995年1月25日）的规定，履行赔偿义务的费用列入各级财政预算，由各级财政按照财政管理体制分级负担。
不过，对于上述立法，宪法、行政法学上一般不将其表述为国家乃是作为法人享受权利、承担义务。但在民法理论上，一般学者会指出国家在一定的范围内也是民事主体，但是并不将其列为法人的一种，也不详细列举该范围的界限到底如何以及理由是什么。但是也有一些学者明确赞同国家是一种特殊的法人。[75]
关于国家机关，现行法上关于机关的法人资格问题的唯一规定，是《民法通则》第50条第1款：“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。”民法上固然没有进一步对国家机关的法人资格问题进行进一步规定，即便是需要精确确定被告资格的《行政诉讼法》及其司法解释以及相关的法学理论，也没有从法人地位的角度对行政机关进行界定。对于各级各类国家机关，在实践上以作为独立的财政预算单位的机关具有法人资格，相反则不具有法人资格。[76]唯一似乎比较全面地对什么样的国家机关具有法人资格的所作的界定，是国家统计局在全国基本单位普查时做出的规定。[77]主流的行政法学说认为行政机关是最为典型的行政主体。
（二）国家的法律地位
什么是国家？关于这个问题，有极其丰富的政治学、社会学乃至宪法学上的文献。但是不论是从笔者的能力还是本文的论题的角度，似乎都没有必要牵涉过深。应当无疑义的是，现代意义上的国家在领土范围内享有最高的政治权力，是对内对外关系上的主权者。人民的纳税、兵役等义务，乃是对国家的义务，而非对特定国家机关的义务。各项法律虽然是立法机关所制定，但是法律的约束力并非因为立法机关（由特定人员组成）享有统治权，而是因为国家（作为主权者）享有统治权，而特定立法机关所制定的法律依据宪法成为了国家的法律，从而具有了约束力。前文已经谈到，我国现行法上已经有多处直接规定了“国家”的权利和义务。所以，国家作为诸多公法和私法上的权利/权力和义务的主体是毫无问题的。国家不是自然人，根据上文关于法人的定义，国家属于法人。国家的组织法是宪法，性质为公法，因此国家属于公法人。
当然，国家作为公法人的意义，很大程度上取决于关于国家机关、尤其是行政机关的法律地位的认识。所以，下文重点探讨这个问题。
（三）国家机关的法律地位
和笔者了解的所有西方国家所采取的“机关人格否定说”不同，我国实际上采纳的是“机关人格肯定说”，在民法上承认“有独立经费”的各级立法、司法和行政机关都有法人资格，而在行政法上承认各级行政机关都是行政主体，等于承认了其公法人的地位。那么这种处理是否适当？
从逻辑上看，由于所有的国家机关要么是独立的法人（或者行政主体），要么是某个独立的机关法人（或者行政主体）的一部分，因此“国家”完全没有自身的内设机构（即，没有民法理论意义上的“法人机关”），在法律意义上不存在任何的“国家”行为，只有各个国家机关的行为，同样，所有的公务员恐怕只能说是机关公务员，而非“国家”公务员，因为他们服务于所在的机关，而非服务于国家，各级人大代表、人大常委会委员、法官、检察官也是如此。
可是，纳税义务是纳税人对国家的义务还是对税务机关的义务？服兵役是对国家的义务还是对军事机关的义务？机关工作人员如果违法行使职权致人损害，到底是国家承担赔偿责任，还是所在机关承担责任？[78]
在国外，国家的直接行政是原则，间接行政是例外，可是如果按照“机关人格肯定说”，则我们根本不存在国家的直接行政，统统都是间接行政。这在理论上可以接受吗？相反，如果采取“机关人格否定说”，则国家的行政权是一个整体，行政机关作为国家的组成部分，行使的是国家的权力，而非自身的权力，行政机关之间的权限分工是国家组织法意义上的内部分工，并非在外部授权他人行使权力。
从民法问题来看，国家机关的法人地位的取得决定于其是否具有独立经费，但这是国家机关财政管理上的内部事务，民事上的对方当事人对此常常无法确切了解，并且此问题可能处于变动之中，因此对于无独立经费的国家机关与私人签订的合同，可能被判定为主体资格不符而无效，因此影响交易的安全。国家机关（主要是行政机关）的撤并，本身乃是行政上的需要，自然应基本无须考虑附带的民事问题，可是，这会导致民事关系到底可否继续存在以及在什么当事人之间继续存在成为问题。比如，两部门合并，一个部门的部分机构合并于其他机构，一个部门的部分机构独立成为一个部门，两个部门的部分机构合组为新的部门，两个县的各一部分地域被新设为一个新的县级行政区划，等等。尤其是我国处于改革的年代，行政机关的机构改革数年一次，每次都十分剧烈，已经给交易安全带来危害。[79]
机关人格肯定说的一个大问题是责任财产的问题。国家机关作为法人在民法上所承担的债务，应当以什么财产来承担？从逻辑上说，机关具有权利能力，似乎应当有资格具有自己的财产。不过，根据我国的国有资产管理的规定，[80]国家机关并不享有财产权，而仅是对一定的国有资产占有和使用。也就是说，国家机关没有可供履行债务的财产，要履行债务，一律是以国有财产进行。这本身就存在逻辑上的困难。进一步的问题是，履行债务是否以自己有管理权的财产为限，抑或整个国有财产都是责任财产？如果是前者，倒类似于国外的公法人制度了――作为独立的法人，应当自负其责。但如果果然如此，则必然导致对交易安全的巨大威胁，因为除了财政部门，每个国家机关所管理的财产都很有限，常常不能满足债权人，更何况其财产大多是执行公共职能所必须，国家机关作为公共职责的承担者，在对其财产的执行问题上要有重大限制，更不允许其破产。更何况，国家机关或者其工作人员违反了公法上的职责而致人损害时，应以国库财产赔偿，那么国家机关参与正常的民事法律行为，或者进行了一般的民事侵权，或者因其他原因而对私人负担债务，私人自然有理由在债权保障上抱有更高的期许，为何反而受到更多限制？近年来，已经不止一次出现了基层行政机关长期吃饭赊账不给钱或者长期、大量拖欠工程款的事件，影响恶劣，其信用的破产，难道不就是国家信用的破产吗？
当然，上述主张可能被认为不符合国情。比如，我国的地方各级国家机关大量负债，据说反乡镇债务就达至少两三千亿元，如果都由国家买单，财政将不堪重负。也许的确如此。但是也必须考虑到这样由国家机关“自负其责”的危害性。这除了造成国家机关信用破产、老百姓不敢与其做生意外，而且在政府管理体制上造成上级国家机关对于下级机关的经济状况缺乏应有的关心：本应当补贴下级的时候不给钱，下级乱花钱、乱借钱的时候不去努力阻止和纠正，因为反正即使它们的债务达到天文数字，也和我无关，我照样可以用自己充足的财力过好日子。也就是，县政府可以不必关心所辖乡镇的负债状况，因为这些负债“与我无关”，省级政府也可以不必关心县市一级的负债状况。怎样解决这对矛盾？
如果全国的各级机关都是“国家”的机关，那么按照笔者的主张，的确所有负债都要国家买单。如果国家认为管理层级太多、难以有效监督，则可以建立适当的地方自治制度，比如，如果实行省一级的自治，则省就成了具有独立公法人地位的地方自治团体，省以下的地方机关性质为省机关的派出机关，那么省财政自我负责，乡镇债务性质就成为省的债务。为了保证本省的财政平衡，省必然要对下级进行更强的控制。如果县市一级也实行自治，就有进一步的效果。只要比较合理地设置公法人的类型和数量，特别是建立起较为合理的地方自治制度，就可以大大降低中央财政的风险。这种情形，恐怕要好于全国数量上难以计数的“有独立经费”的机关自我负责而监督缺乏的状况。当然，如何设置地方自治制度除了财政上的考虑，更有政治和行政效能上的考虑。
我国这种将各级各类国家机关在民法上认为属于法人、在行政法上认为属于行政主体的做法，是因为立法者和一般学说认为“法人”或者“行政主体”仅仅指的是在对外关系上是否具有名义上的独立性，而并不考虑其是否属于权利义务的最终归属者，也不考虑其在组织法上地位。
从比较法上来看，一般国家都将国家机关（包括行政机关）视为如同公司董事会、股东大会一样的法人机关，本身没有权利主体的资格，而仅是法人的组成部分。[81]我国的公司法也是如此。在理论上绝对不存在将公司法人的机关（董事会、监事会）或者法人的内设职能部门规定为具有独立法人地位的可能性。
为了更好地说明国家与国家机关的关系，可以与公司法上的分公司和子公司制度进行对比。一个公司为了更好实现自己的经营目标而需要设置具有相对独立性的子机构时，可以选择设置分公司还是子公司，并且，二者的共同特征是，均可以独立地对外订立合同、独立参与诉讼。那么分公司和子公司的差别在哪里？一是权利义务的归属（分公司的权利义务乃是总公司的权利义务，而子公司的权利义务归属于自己），二是组织法上的关系（分公司财产没有独立性，总公司可以随时、任意“平调”或者处分，但是子公司的财产具有独立性，母公司的任意处分可能构成侵权；总公司和分公司经理以及其他雇员有合同关系，可以直接解任，而母公司无权直接解任分公司的经理，必须由子公司的董事会进行，尽管母公司可以通过影响子公司的董事会来在事实上决定解任的结果）。
我国的国家机关向对于国家的关系，其实完全类似于分公司和总公司之间的关系，可是，我国赋予国家机关的法人地位（或行政主体地位），就是将其法律地位确定为子公司。我们可以设想：如果公司法上也这样做，会带来什么样的理论困境？它会泯灭子公司和分公司的区别，让原本是两种不同制度的问题，变成了一套统一的制度：它有子公司之名，有分公司之实。这会带来什么样的实践后果？当一个公司原本需要设立典型的子公司（尤其是希望承担有限责任）时，却不得不像分公司的总公司那样直接承担全部的法律后果；当一个公司原本需要设立分公司（以取得完全的直接控制能力）时，却不得不陷入形式上的独立地位所要求的繁文缛节，控制效能常常发生疑问。
国家和国家机关的关系，与此完全类似。它不仅仅在理论上有重大瑕疵，而且，在实践中，它所产生的最大的问题是：除非有法律上的明确限制（比如国家赔偿法），否则国家就完全可以操纵对国家机关到底按照子公司还是分公司定位。比如，乡镇政府的财产是国有资产，可是它们的债务却是自己的债务。
除了上述弊端外，还有一个可能的问题是，目前这种泛化的“法人化”会反而遮蔽了真正有需要考虑的法人化问题。从各国的经验来看，我国也并非完全没有真正的法人化的需要。比如，中国人民银行是国务院组成部门，在国务院领导下制定和执行货币政策，而从其他国家的经验看，许多国家的中央银行（以及欧洲中央银行）都具有独立性。如果有一天我国的经济政策上认为需要赋予中央银行在利率、货币政策上的独立性，尽管这并不必然通过法人化的方式，但是法人化显然更有助于其独立性。同样的道理也适用于国家审计署，证监会、保监会也是适例。目前这种极端泛化的“法人化”，可能导致在理论上并不认为法人化（或者独立的行政主体地位）的题中应有之义就是事权、人权、财权方面的重大独立性、设立主体的监督只能够是法律监督而非直接领导。这样一种行政主体理论，根本无法为真正的法人化提供支撑。
所以，应当将国家视为一个公法人。各级各类国家机关，都是国家的“机关”，本身不具有法人资格。但是，不同的国家机关可以在自己的权限内代表国家，其行为视为国家的行为，不论是公法行为还是私法行为，其法律效果一律归属于国家。从法人机关来说，国家和私法人的不同在于，私法人中有代表权的人的范围很有限（我国的法定代表人制度意味着一个法人只有一个人有代表权），而国家的代表人的范围则更广。
需要特别注意的是，在行政法上，国家和公民之间的法律关系是以各种行政主体作为一方、公民作为另一方而建立的。代表国家进行活动的行政机关虽然没有法人地位，但是有权对外（特别是在与公民的关系上）以自己的名义，而不是以国家的名义或者作为国家的“代表”的名义出现。但是，与公民相对应的行政法律关系主体是国家，而不是行政机关。也就是说，行政机关以自己的名义参与法律关系是因为便宜性的考虑，并不意味着行政机关具有权利能力，不意味着国家机关可以独立享有权利和承担义务。[82]在诉讼中也是如此。诉讼法上的机关指有权为行政行为的行政单位。机关虽然没有权利能力，但是因其可以自己名义执行具有外在效力的公权力行政措施，具有暂行的职权（因为行政主体才是权利主体，所以效力归于行政主体），但是为求诉讼上的方便，使其在诉讼法上具有诉讼主体的地位。所以，德国法上的机关，只要在组织上依公法而设，功能上可以自己名义颁布具有外在效力的公权力措施即符合之。[83]
那么什么样的国家机关有权代表国家，其权限范围如何呢？也就是，什么样的行政组织应当视为独立的机关，什么样的行政组织只能视为机关的内部单位？按照我国台湾地区的经验，虽然考虑组织法、组织条例、组织通则或者规程的规定，但是关键的决定标准在于是否可以依法以自己的名义代表国家对外为意思表示，即是否可以依法颁布行政处分。所以，虽然我国台湾地区并无关于警察分局的组织规程上的规定，但是“集会游行法”规定其为主管机关，因此应当视为独立机关，成为诉讼法上独立的机关。[84]
我国主流的行政主体理论，主要关注的是那些行政机关有权对外进行管理、并成为行政诉讼被告的问题。笔者并不否认这个问题的重要性，但是这项工作不必在“行政主体”概念之下进行。当前的行政主体理论如果转为关于如何判断是否构成独立机关、是否具有诉讼法上地位的理论，就比较妥当了。
上段主要涉及机关在公法上代表国家的问题，那么如何认定其在私法上的地位呢？这个问题还需要探讨。目前判断机关法人资格的主要标准“有独立经费”是否可以转化为认定有权代表国家为私法上意思表示的机关并且具有民事诉讼上当事人地位的标准呢？似仍有未妥。前文已经说明，是否具有独立经费乃是行政机关的内部事务，第三人难以确切查知，所以该标准不利于保护交易安全。笔者初步认为，最好有特别法专门就此进行规定，采取公开的标准，在没有特别法的情形下，应当采纳公法上的标准，即凡依公法具有独立机关地位的公法机构，即应当认定其具有民法和民事诉讼上的相对独立地位，以免第三人陷于判断上的困难。
六、结语
我国是一个继受法国家，这一点虽然很少有人专门讨论，但应当是一个不争的事实。在继受外国的法律与学说的过程中进行理论和制度创新，或者让法律与学说带有更多的“中国特色”以适应中国的具体情况，无疑是正确的；但是，既然法律制度的基本精神、基本原则乃至基本概念和制度框架都源于西方，那么我们的任何创新都必须以此为前提和基础。笔者以为，对于国外在法律技术层面上的成熟的制度与学说，在准确理解的基础上，只要与我们的基本法律政策没有什么不同，就应当尽量“照搬”，除非我们的确有自己的特殊情况而需要加以修正或者抛弃，或者的确发现其本身即有不妥之处。理由很简单：这样最省事。
就法人理论和行政主体理论而言，应当回归大陆法系的传统。其实，本文不过大体触及其中的概念框架问题而已，此外还有数不清的理论问题和现实问题在等待着我们，等着我们用最有效的办法去解决，不论这种办法有中国特色，还是没有中国特色。
注释：
特别感谢沈岿博士所提出的意见和建议。本文曾经在北京大学法学院的“教师工作坊”（workshop）中讨论，感谢同仁们给予的批评和建议。
[1]参见（德）迪特尔・梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第11―14页；（德）卡尔・拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第3―9页；李震山：《行政法导论》，台湾三民书局1998年版，第27页以下。各种学说的缺陷或者不足是，利益说难以解释私法中的服务于公共利益的，比如竞争法、保护交易安全的制度、不动产登记制度、劳动法、以及租赁制度中的一些规定，而公法也会牵涉私人利益，比如社会保障立法和关于个人起诉权的规定；奴属说的问题在于，私法中比如亲权关系涉及的是父母和子女之间的隶属（服从）关系，私法上的社团与社员之间的关系也有隶属性质，而公法上也存在平等关系，比如互不隶属的地方政府之间的协议；主体说之下，公权主体是否以公权主体的身份参加法律关系，并非绝对没有疑问，比如国家为学生提供助学贷款，到底是签订私法意义上的借款合同，还是国家为了达成行政任务的公法行为。
[2]因为，一个法律规范到底属于公法还是私法通常没有什么争议（只有少数案件会出现某个法律规范属于公法还是私法的疑问），困难是一个具体的案件到底应当适用哪个法律规范，可能存在疑义。绝大多数案件所可以直接适用的法律如果是公法，争议当然属于公法性质。难题主要在于，对于一个具体案件没有可供直接适用的法律规范，或者公法规范和私法规范都可以适用，而二者有冲突。此时的考虑因素，区分的各种理论的作用不大。而需要考虑更多的关联点，尤其是行政活动的目的。参见（德）哈特穆特．毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第43页以下。
[3]前引[1]，梅迪库斯书，第7―10页。
[4]前引[1]，李震山书，第27―28页。
[5]吴庚：《行政法之理论与实用》（增订三版），台湾三民书局1996年版，第151页。一个法人到底属于公法人和私法人有时会发生疑问。
德国学者梅迪库斯具体论证了公法人和私法人的三个区分标准。参见前引[1]，梅迪库斯书，第816―817页；拉伦茨书，第179页。
[6]李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能――德国公法人概念与法制为借镜》，载《月旦法学》第84期（2002年5月），第47―48页。
[7]参见洪逊欣《中国民法总则》，作者台湾自版1997年版，第130页。
[8]前引[6]，第46页；黄异：《行政法总论》（增订初版），台湾三民书局1996年版，第19页。
[9]前引[2]，毛雷尔书，第501、582―585页；前引[6]，第47页；前引[1]，李震山书，第99页以下。
[10]蔡震荣：《公法人概念的探讨》，载《当代公法理论――翁岳生教授祝寿论文集》，台湾月旦出版公司1993年版。
[11]我国台湾学者吴庚认为，在台湾地区“现行法”上，除了国家、各级统治团体以及法律有明文规定的农田水利会为公法人外，不存在公法人，因此台湾地区没有具有法人资格的公法职业团体、公营造物和公法财团。前引[5]，吴庚书，第151―152页。
[12]前引[10]。
[13]前引[6]，第50―51页；陈新民：（行政法总论）（增订六版）。台湾作者自版1997年版，第107页。
[14]前引[8]，黄异书，第30―31页。
[15]前引[2]，毛雷尔书，第546页以下。
[16]参见黄锦堂：《行政组织法之基本问题》，载翁岳生（编）：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第375―376页。
[17]前引[2]，毛雷尔书，第569―577页。
[18]前引[10]。
[19]前引[2]，毛雷尔书，第577页以下。台湾学者陈爱娥对于从功能角度和从组织法角度对公营造物的界定进行了比较和分析，很有启发意义。陈爱娥：《公营造物的概念与公营造物利用的法律关系》，载台湾行政法学会编：《行政法争议问题研究》（下），五南图书出版有限责任公司2000年版，第1305―1323页。
[20]前引[10]。需要注意，这里说的也包括没有完全权利能力的公营造物。
[21]前引[2]，毛雷尔书，第580―581页。
[22]前引[10]。
[23]前引[10]；前引[2]，毛雷尔书，第581―582页。
[24]前引[6]，第54页。
[25]前引[8]，黄异书，第21―22页；前引[13]，陈新民书，第109―111页；前引[10]。
[26]前引[2]，毛雷尔书，第500―501、579页；前引[10]。
[27]前引[10]。
[28]前引[10]。
[29]前引[5]，吴庚书，第161―162页。
[30]以下主要参考陈淳文：《论法国法上的公法人》，载《月旦法学》第84期（2002年5月），第32―42页。
[31]（法）古斯塔夫・佩泽尔：《法国行政法》（第19版），廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第97页。
[32]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第38―39页。
[33]王名扬先生将法文的这个概念直译为“公共设施或公共机构”，但是又说：“本书按其性质译为公务法人”。也就是说，至少从字面来看，法国并不存在“公务法人”这个概念，它是王名扬先生“按其性质”意译的结果。前引[32]，第40页。笔者虽然认为在介绍外国法时原则上应当直译，除非直译不可行（比如会令人完全无法理解．或者完全没有对应词）才应考虑意译，但是这样做也无伤大雅。可是王先生也许没有预料到的是，他所翻译的这个概念日后如此流行，乃至于很多人只知道“公务法人”却忘了还有“公法人”概念，尽管王先生明确说明公务法人只是法国的公法人的一类而已。
[34]“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”《列宁全集》（第36卷），人民出版社1959年版，第587页。
[35]参见陶希晋：《论我国民法的指导原则》；佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》；张可凡：《略论民法的历史演变及其作用》，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第7―8、19―20、183―184页。
[36]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994，年版，第12―13页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第44―48页；龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第1页以下；张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），中国政法大学出版社2000年版，第7―8页。
[37]梁慧星：《民法总论》（2001版），法律出版社2001年版，第32―36页。
[38]在法理学上，过去一般将公法和私法的区分作为大陆法系的资本主义国家的法律分类。不过，现在很多法理学著作已经明确将其作为可以适用于我国的一种法律分类。如，陈金钊主编：《法理学》，北京大学出版社2002年版，第96―97页。
[39]如，汪习根：《公法法治论――公、私法定位的反思》，载《中国法学》2002年第5期。
[40]比如，江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1997年版，第41―45页、第64页。该书将公法人和私法人的区分作为西方法人制度的基本区分，但是并不认为中国法律上承认此种区分，不过又认为我国的机关法人制度类似于公法人制度。马俊驹、余延满教授的表述方法与此类似。参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第115页以下。梁慧星教授认可我国民法上的公法人与私法人区分，但是未作进一步阐释。前引[37]，第143―144页。
[41]前引[36]，龙卫球书，第335页。
[42]前引[40]，江平（主编）书，第22页。这种观点不仅仅否认了公法人在公法领域中乃是作为法人享有权利、承担义务，甚至否定了私法人是公法上权利义务的主体。
[43]尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第173页。
[44]刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社。1996年版，第134页。
[45]应松年、薛刚凌：《行政组织法》，法律出版社2002年版，第114页以下。
[46]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第34页。并参见前引[45]，第115页。
[47]前引[45]，第114页以下。另外参见前引[46]，罗豪才（主编）书，第34页以下；侯菁如：《行政主体理论之探讨》，载《当代法学》2002年第8期。
[48]如，胡建淼：《行政法学》（第2版），法律出版社2002年版，第71页。
[49]参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第181―182页。
[50]较早的一篇文章是，薛刚凌：《我国行政主体理论之检讨》，载《政法论坛》1998年第6期。
[51]沈岿：《重构行政主体范式的尝试》，载《法律科学》2000年第3期。该种学说仍然是主张以行政机关（中央政府、地方政府）作为行政主体。
[52]比如，前引[45]，第119页以下；李洪雷博士的类似观点，载应松年主编：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社2005年版，第374页以下。
有学者基于其对民法上法人制度的非常“特别”的理解，提出了所谓“行政法人”概念（需要注意的是：这里的“行政法人”概念不同于日本法上的“行政法人”），认为法人的实质在于法律上的人格拟制，“单体人”（公民）和“集合人”（组织）均属之，而“行政法人”则是行政法关系当事人的概括性统称。其包括“行政人”（行使行政职权的组织和个人）和“相对人”（“行政人”行使行政职权的相对人，也包括“集合人”和“单体人”）。熊文钊：《法人・公法人与行政法人》，载《东吴法学》2001年号。
[53]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1998年版，第169―174页；孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1999年版，第474―475页；前引[38]，陈金钊（主编）书，第174―176页；沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第3s2页。
[54]张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第163―164页。另外参见周永坤、范忠信：《法理学――市场经济下的探索》，南京大学出版社1994年版，第73―74页。作者提出，法律关系主体包括自然人和“团体人”两大类。
[55]比如，马怀德教授将行政法定义为关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称，并说：行政权力享有个人权利无法比拟的特权，因此必须要给权力的服从者造成影响乃至损害，这似乎大体反映了他对于行政关系主要是命令、服从关系的理解。但另一方面，他也承认，根据行政方式的不同，可以把行政分为权力行政和非权力行政。那么，这里显然存在着至少是措辞上的矛盾：行政方式就是行使行政权力的方式，它包括了非权力行政。参见前引[52]，应松年主编书，第9页以下（本部分为马怀德教授撰稿）。
[56]比如，前引[49]，第15―22页。
[57]林宗材：《公法人概念之研究》，台湾东海大学法律学研究所硕士论文（1994年）第22―27页。
[58]关于“行政权力”的传统理解不可能轻易消除。从有的学者的表述看，有的时候好像行政职能与行政职权是一码事，可是实际上到了界定范围的时候，又大体回到了传统的行政权力的含义。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第13―35页。
[59]台湾的林宗材先生指出，公权力概念本身乃是从行政作用（行政行为）的角度考察的，而从组织法角度所使用的公权力概念，并不必然作相同的处理，也就是说，二者的范围并不必然相同，进而认为，组织法上的公权力概念可以将行政营利行为、行政辅助行为等完全纳入。前引[57]，第7―30页。笔者大体上认为这种说法并无不妥，但是更增加了公权力概念的复杂性，并且缺乏实际的必要性，尤其对于我国大陆尚不够发达的公法学来说，更缺乏实益。从我国学者对公权力或者行政权力的理解来看，一般都是从行政作用的角度。
[60]卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（2000年7月1日）。
[61]张树义：《行政掌控的资源应多交给市场》，载《新京报》2007年4月8日。有关法规有：《殡葬管理条例》（1997年），《殡葬事业单位管理暂行办法》（民政部，1983年），《民政部关于加快殡葬事业发展的意见》（1995年）。
[62]前引[6]，第57―59页。另可参见许宗力：《国家机关的法人化――行政组织再造的另一种选择途径》，载《月旦法学杂志》第57期（2002年2月），第26―39页，特别是其中关于“为何要法人化”的讨论。
[63]陈新民教授认为我国将学校定位在事业单位是一种民法定位。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第90页。
[64]《宪法》和《村民委员会组织法》似乎规定的是“村民委员会”而不是“村”。不过，事实上村的自治机关还有村民会议。这不过是反映了我国一贯的“机关人格肯定说”的思路，也就是说，关注的是具体机构设置，而不是抽象的人格之所在。法律命名为“村民委员会组织法”的不当，就好比如果把《公司法》改称“公司董事会法”一样。类似观点，参见崔智友：《中国村民自治的法学思考》，载《中国社会科学》2001年第3期。
[65]有学者虽然主张村应当具有法人资格，性质是“社团法人”，但是“既然这一社团法人不是以及政权组织，显然不属于公法人或机关法人”，另外也不属于《民法通则》之下的任何法人，乃是一个独立的法人类型，可以直接称为“自治法人”。参见前引[64]文。显然，该文作者对于公法人的特性以及法人制度的整体缺乏了解。
[66]参见章永乐、杨旭：《村民自治与个体权利救济》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第5卷），法律出版社2002年版，第137页以下。如果不采纳公法人概念，那么村只能视为“法律法规授权的组织”，而且自身的性质不明。这样虽然在大多数情形下解决行政诉讼的被告问题，但是，如果村民委员会选举过程中发生的问题，可否诉讼解决？以什么程序？虽然当前法律之下还无法进入诉讼，但是长远来看应当具有可诉性，并且应适用特别的公法诉讼程序，而非民事诉讼程序（像公司董事会选任纠纷那样。参见《公司法》第111条）。
[67]比如，人事部于2006年11月发布的《事业单位岗位设置管理试行办法》。
[68]我国有学者注意到了现代行政已经从“公共权力”走向“公共服务”，而正是基于现代行政职能的扩张，以及行政作用的复杂化，行政主体出现了多元化的趋势。可是我国目前的行政主体理论仍然注重的是公共权力的行使，因此，应当扩展行政主体研究的视野和范围。李昕：《现代行政主体多元化的理论分析》，载《行政法论丛》（第6卷），第146―181页。这些观点值得赞同的，但是，作者虽然认为行政主体的多元化是不同法律人格分担公共职能的结果，并认为行政主体具有“独立人格”、是权利义务的最终归属主体，却并未明确提出在我国行政法学上确立“公法人”的概念与理论，进而却又提出了“公务法人”作为独立实施公共职能的一类行政主体。作者可能忽略了一个问题：为了实现公共任务，国家也可以依私法规范设立私法人并赋予其特定任务，或者授权私人承担行政任务。那么公务法人到底是公法人还是私法人？这不是一个单纯理论问题，而是要决定有关的组织法问题依公法规范还是私法规范（包括救济程序）的大问题。所以，即便在理论上承认了行政主体可以包括国家以外的组织体，没有“公法人”概念的引入仍然会导致组织法问题的重大遗漏。
[69]有的行政法学者认为不采纳法人概念的优越性在于，法入学说“仅适用于社会组织较为简单的时期”，“庞大的国家机构，巨型的跨国公司，法人学说已不足以对此做出有说服力的解释。”张树义：《行政主体研究》，载《中国法学》2000年第2期。笔者不知道这种论断从何而来。在民法上，似乎从来没有人提及法人学说对巨型公司的适用上有任何的问题，至于国家的法人地位以及国家机关和国家的关系，国外的公法学说至今仍作为共识，似乎并未出现解释上的矛盾或者妨碍社会发展的现象。
[70]关于国库理论，参见许宗力：《法与国家权力》（增订二版），台湾月旦出版社1993年版，第10―13页；前引[13]，陈新民书，第10―12页；叶百修：《国家赔偿法》，载翁岳生（编）：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1548页以下。
[71]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由・总则编》，法律出版社2004年版，第85页以下，特别是该草案第73条的规定；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由・总则编》，法律出版社2005年版，第119页以下，特别是该建议稿第97条以下。徐国栋教授所主持草拟的“绿色民法典”草案中，将法人明确区分为公法人和私法人（第一编第二分编第4条），并规定公法人的“承认、成立、运作、组织及其存在目的，由关于其设立的法律和条例调整”（第一编第二分编第6条），笔者大致赞同其思路。但是其其体条文的之广文以及概念运用常有不够准确、武断或者古怪之处，令人遗憾。限于篇幅，这里不作讨论。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113页以下。
[72]林纪东：《行政法》（再修订再版），台湾三民书局1994年版，第150―151页。
[73]前引[5]，第156页。
[74]前引[72]，第151页。
[75]一般见解．如，王利明：《论国家作为民事主体》，载《法学研究》1991年第1期；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第32页。赞同国家为法人的见解，参见马俊驹、余延满：《民事主体功能论――兼论国家作为民事主体》，载《法学家》2003年第6期。
[76]前引[40]，江平（主编）书，第65―66页。
[77]国家统计局《第二次全国基本单位普查办法》（2001年8月10日）。
[78]从《国家赔偿法》第2、5条等条文看，这是“国家”的赔偿责任，并且第29条规定了赔偿费用列入财政预算，也就是要以国库财产来赔偿，也可以佐证这一点。但是，《国家赔偿法》第7、19条规定了有关的行政或者司法机关作为“赔偿义务机关”。需要注意，在采取机关法人否定说的国家和地区，国家的赔偿责任和具体的“赔偿义务机关”之间并无逻辑矛盾，可是。我国采机关法人肯定说，因此就难以解释二者之间的关系了。
[79]比如，我国在1980年代后期有过一个清理整顿公司的阶段，国务院曾发文规定，如果主管部门存在审核不当等情形，而下属企业法人无力履行债务的，直接主管部门应当负责清偿不足部分。但是有的案件中，债务人企业及其主管部门都已经被撤销。最高人民法院研究室《关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担问题的电话答复》（1988年10月12日）认为，此时就不再追究其他单位，应当通知原告不予受理，或者裁定终结诉讼。
[80]参见《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《行政事业单位国有资产管理办法》。
[81]前引[2]，毛雷尔书，第505页；前引[13]，陈新民书，第115页。
[82]前引[2]，毛雷尔书，第498―499页。
[83]前引[10]。
[84]前引[10]。
