宋志红,国家行政学院法学教研部教授。
本文原刊于《法学评论》2018年第4期，感谢作者和编辑部授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
内容摘要：2018年中央一号文件提出宅基地“三权分置”的表述未采用法学上的权利概念，该政策在落地实施前必须进行从政策语言到法学语言的转换，以确保该项改革举措的政策目标得以实现为前提，明确其法律内涵，并进行相应的制度设计。本文结合农村宅基地制度改革试点地方的实践探索，阐释宅基地“三权分置”政策的初衷和意蕴，探讨其法律内涵和实现途径，并对其具体制度设计提出建议。
关键词：宅基地 三权分置 农村土地 改革
引言：
2018年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称“2018一号文件”）提出：“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权，不得违规违法买卖宅基地，严格实行土地用途管制，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。”这一规定正式提出了宅基地的“三权分置”，并将其表述为“所有权、资格权、使用权‘三权分置’”，“落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。
我们看到，2018一号文件在表述宅基地“三权分置”时采用了“农户资格权”、“农民房屋财产权”、“农民房屋使用权”等“接地气”的通俗术语，这种表述有利于增加文件对人民群众尤其是广大农民群众的亲和力，但由于这些术语均不是现行法上的权利概念，也给政策的细化和落实带来了困惑。这些权利内涵如何？如何和现有权利体系相对接？同承包地“三权分置”一样，宅基地“三权分置”政策在落地前也必须进行从政策语言到法学语言的转换。因此，探究宅基地“三权分置”的政策内涵，在确保该项改革举措的政策目标得以实现的前提下，将宅基地“三权分置”的政策表述转换为“法言法语”，并构建相应的法律制度保障其有序实施，是以法治方式深化农村土地制度改革的必然要求。
本文结合农村宅基地制度改革试点地方的实践探索，阐释宅基地“三权分置”政策的初衷和政策意蕴，探讨其法律内涵和实现途径，并对其制度构建提出建议。
一、宅基地“三权分置”的政策意蕴
（一）宅基地“三权分置”的初衷——盘活闲置宅基地
为何要实行宅基地“三权分置”？2017年和2018年中央一号文件的表述均清楚地表明了这一政策的价值功能：促进闲置宅基地和农房的再利用。
我国现行宅基地制度以“一户一宅”、“无偿分配”、“永久使用”为特点。由于宅基地是无偿分配的，基于 “不占白不占”的心理，一旦符合分户和申请条件，农民都会积极分户并申请获得宅基地。但在城镇化推进的过程中，大量农民进城打工甚至进城定居，农村常住人口大量减少，而宅基地退出却缺乏有效的途径，导致大量宅基地常年闲置。据第三次全国农业普查结果，2016年末99.5％的农户拥有自己的住房，其中拥有１处住房的农户占比为87.0％，拥有２处和３处住房的农户所占比重分别为11.6％和0.9％，拥有商品房的农户占全部农户的比重为8.7％。虽然从全国平均数看，农户“一户多宅”的比例并不高，但从局部看，部分地区 “一户多宅”和农房闲置程度严重，甚至形成“空心村”。例如余江县在开展此次农村土地制度改革之前的摸底调查显示，全县7.3万农户中，一户一宅4.4万户，一户多宅2.9万户，一户多宅比例约达40％。从近些年的发展趋势看，在城镇化推进的过程中，随着农民市民化进程的加快，宅基地和农房闲置的程度呈增长趋势。在乡村振兴的背景下，盘活这些闲置的宅基地和农房，无论是对于提高土地利用效率、为乡村产业发展提供用地空间，还是对于增加农民土地财产性收入，均有积极意义。
（二）传统转让方式在宅基地资源配置中失灵
对于一般性的可以自由流动的财产而言，通过保障自由交易即可实现市场机制对资源的优化配置。但对农房和宅基地而言，由于其担负着农民的居住保障功能，国家有关政策禁止宅基地使用权对外转让，市场配置因此而失灵。那么，能否通过修改法律和政策规定的方式解除或者放宽宅基地使用权转让的这一限制，使得本集体经济组织成员之外的社会主体（以下统一用“社会主体”指代不具备本集体经济组织成员资格的不特定第三人）也可以通过转让方式取得宅基地使用权，从而实现盘活闲置农房和宅基地的目标呢？针对是否应当允许宅基地使用权向本集体经济组织之外的主体转让的问题，此前学术界有诸多探讨，赞成说和反对说两派观点针锋相对，两年前笔者曾撰文详细介绍和论证，并提出通过设计有条件转让制度来破解困境。随着城镇化的推进和乡村振兴战略的提出，会有越来越多农户的宅基地从更加偏重居住保障功能转向更加偏重财产功能，赋予农户的宅基地使用权更加充分的权能从而增加其财产性收入的需求也会变得更为迫切。尽管如此，笔者认为，“允许农户直接向社会主体转让宅基地使用权”的方式仍然不可取，但其背后的逻辑主要不是基于所谓的“农民可能低价转让后流离失所”、“城里人可能下乡圈地”等的担忧，因为这些担忧均属于可以通过完善转让的条件和程序等具体制度设计予以解决的技术性问题，其根本原因在于这种直接对外转让的制度安排与我国土地权利制度的自身逻辑不相容：
一方面，宅基地使用权是由农村集体经济组织无偿分配给其成员专享的权利，具有福利保障性和成员专属性，非成员不具备分配取得宅基地资格；另一方面，农户取得的宅基地使用权是一种不仅无偿而且无期限限制的权利，我国《物权法》虽将其定性为用益物权，但其效力要远远高于一般意义上的用益物权，是一种可以永续使用的特殊用益物权，其效力上十分接近于所有权，农户得以享有这种特殊用益物权的逻辑基础在于其是土地所有权人“农民集体”的一份子，正因为其是“所有权人的一份子”，所以其可以享有这种“准所有权” 权利。孙宪忠教授在研究土地承包经营权和土地所有权的关系时指出，“农民享有土地承包经营权，恰恰就是依据自己在集体中作为所有权人一份子享有的地权”，“农民的土地承包经营权，正是他们作为土地所有权人的一部分所享有的一项‘自物权’”。笔者认为，这一论述不仅适用于土地承包经营权，对于无偿分配而且无期限限制的宅基地使用权更是适用。如果与外来主体也取得这种权利，则集体经济组织成员的特殊身份优势丧失殆尽，进而危及农村土地的农民集体所有，也会与我国现行土地权利制度的整体逻辑体系产生冲突。这才是将宅基地使用权的转让对象限制在本集体经济组织成员范围之内的根本理由。因此，无论是基于对农村土地农民集体所有的坚守，还是基于对农民基本居住权益的保障，都要求坚持宅基地使用权取得主体的身份限制——仅限于本集体经济组织成员；而且宅基地使用权权利内容的特殊性和无期限限制的特点也决定了其只能被集体经济组织成员享有。有鉴于此，宅基地使用权的转让也只能局限在本集体经济组织范围之内，那么，寄希望于通过允许宅基地使用权直接对外转让的方式来盘活闲置宅基地和农房的目标也就无法实现，必须另辟蹊径。
（三）宅基地“三权分置”的政策意蕴——三方主体共享宅基地权利
毫无疑问，“本集体经济组织内部”这一狭小的市场无法实现盘活闲置宅基地的目标，闲置宅基地的盘活利用离不开社会主体的广泛参与。尤其是在乡村振兴的背景下，要鼓励社会资金、人才等向农村流动，宅基地作为农村重要的建设用地要素供给来源，在资源配置上更是需要打破地域和身份的限制。在无法借助直接转让方式来盘活闲置宅基地的情形下，如何设计一种制度，既不破坏宅基地使用权的专属身份特征从而维护农民集体所有的封闭性本质不被打破，同时又能够让没有身份限制的社会主体得以利用闲置宅基地呢？宅基地“三权分置”应运而生。
因此，宅基地“三权分置”真正的初衷，是要在“坚持农村土地集体所有”这一底线条件下，兼顾“既让农户保持其宅基地使用权取得的身份专属性、又让没有身份限制的社会主体得以利用宅基地”的目标。进一步言，宅基地“三权分置”的政策意蕴，是通过制度创新和延长权利配置链条，将社会主体引入到宅基地利用关系中，实现农民集体、农户、社会主体三方主体对宅基地权利的分享，在这样一种三方共享的权利配置形态下，农民集体的土地所有权得以坚守，农户基于身份专属的宅基地使用权得以保障，社会主体可以得到某种形态的宅基地利用权利从而提高宅基地资源配置效率。
从更宏观的价值层面看，宅基地“三权分置”实则是要实现农村宅基地资源配置中封闭性与开放性的平衡：一方面坚持宅基地使用权的成员福利保障功能和取得的成员身份限制；另一方面通过方式方法的创新实现不具有成员身份的社会主体对闲置宅基地的利用，也即实现宅基地资源实际利用主体的开放性。此种封闭性与开放性的平衡，是在坚持集体所有制下为宅基地资源配置引入市场机制所需要的。
二、宅基地“三权分置”的法律内涵和实现途径
现有法律框架下的宅基地权利配置状态呈现为“农民集体享有所有权、农户享有宅基地使用权”的两权分离形态，宅基地“三权分置”则是要实现农民集体、农户、社会主体三方对宅基地权利的分享，那么从法律途径上如何实现这种权利的重新配置呢？
（一）试点实践中宅基地盘活利用方式的法学分析
宅基地“三权分置”政策作为深化宅基地制度改革的举措，是从前期宅基地制度改革的试点实践经验中总结提炼出来的。对试点地方盘活闲置宅基地和农房的做法进行梳理，分析其法律关系，对于我们探讨宅基地“三权分置”的法律内涵和实现途径颇有意义。
笔者经过对前期15个宅基地制度改革试点地方的调研发现，试点实践中常用的盘活闲置宅基地和农房的手段包括农户无偿或者有偿退出宅基地、在政府或者集体经济组织主导下开展宅基地换房和集中居住、农户出租宅基地和农房、允许适当扩大宅基地转让范围、宅基地使用权参股合作、允许将宅基地转为集体经营性建设用地后流转、允许农户将宅基地复垦后获取部分指标收益等多种途径。依据法律关系和农户宅基地权利变动方式之不同，可以将试点实践中采用的盘活闲置宅基地和农房的法律途径归纳为五种：
1.农户退出宅基地
动员农户退出闲置宅基地，是此次改革试点中普遍采用的方式。例如在此次改革试点中宅基地退出规模最大的江西省余江县，据统计，截至2017年７月余江县全县1040个自然村累计退出宅基地27530宗3788亩，其中有偿退出的5231宗901亩，无偿退出的22299宗2887亩。无论是基于何种情形或者何种理由的退出，从法律关系分析，农户退出宅基地使用权的实质是土地所有权人收回宅基地使用权，其法律后果是农户彻底丧失被退出地块对应的宅基地使用权，相应的宅基地使用权也因此而回复至土地所有权人。
此种方式的优势在于可以将闲置宅基地归集到集体经济组织，并由集体经济组织统一安排进行统筹再利用，但其劣势也是明显的：农户一旦退出，就彻底丧失了被退出地块的宅基地使用权，因此适用范围有限。从试点实施情况看，农户退出宅基地使用权的积极性并不高，一方面是因为集体给予的退出补偿并不能达到农民满意的程度，另一方面也是因为农民土地财产权利意识的觉醒，越来越多的农民意识到其宅基地使用权的潜在价值，以及未来可能的升值空间，因此产生“惜地”情节。
2.农户出租宅基地
从实践来看，无论是否是改革试点地方，宅基地和农房出租的情形大量存在，在大城市周边的乡村和一些具有优势资源地区（例如旅游热点地区）尤其普遍。在此次改革试点中，部分试点地方对出租的条件和程序进行了限定和规范，例如大理市规定：宅基地使用权不得单独出租，必须有地上建筑物并和地上建筑物一起出租；出租需取得集体经济组织（村民小组）书面同意。
值得注意的是，实践中有一种常见的误解，认为宅基地和农房的出租不受法律保护。实际上，检索国家层面的现行法律法规和政策发现，没有任何国家层面的规定禁止宅基地和农房的出租。因此，宅基地和农房的出租本身并不被法律法规乃至国家政策所禁止，而且承租人可以为不特定的任何社会主体，并无身份限制。
在宅基地出租的情形下，农户无需退出宅基地使用权，只是转变了其行使宅基地使用权的方式，农户将其宅基地使用权中的一定年限内的占有、使用等权能让渡给承租人，并因此获取租金。由此可见，在农户出租宅基地的情形下，宅基地的权利事实上由农民集体、农户、社会主体三者共享，社会主体获得的是作为宅基地债权性利用权的宅基地租赁权。宅基地租赁权作为租赁权之一种，是一种典型的债权，宅基地租赁关系受《合同法》中租赁合同规则的调整，因此，同用益物权相比，该种权利具有如下几个特征：一是权利存续期间受到限制，因为依据合同法规定租赁期最长不得超过20年；二是租赁权作为一种相对权，权利的独立性较弱，在租赁权受到第三人侵害的场合，承租人往往需要借助出租人的力量来寻求保护，而无法独立寻求救济；三是权能也较弱，原则上承租人不享有转租的权利，更无抵押权。
3.农户转让宅基地使用权
在转让法律关系中，农户丧失宅基地使用权，受让人取得宅基地使用权，而且受让人取得的宅基地使用权没有期限限制，属于用益物权，权利效力强。
但如前所述，依据国家有关政策的规定，宅基地使用权的转让受到严格的限制，受让主体仅局限在本集体经济组织成员内部。虽然实践中不乏农户对外转让农房的行为，但大多以变相租赁或者私下隐形交易的形式存在，受让方无法取得合法的不动产产权。在此次宅基地制度改革试点中，部分试点地方扩展了宅基地使用权转让的范围，例如大理市将宅基地使用权转让的范围扩展至同一乡（镇）、办事处辖区内符合宅基地申请资格条件的农村村民，浏阳、湟源、伊宁等试点地方则将宅基地使用权转让的范围扩展至县（市）域范围内的村集体经济组织成员。总体来看，社会主体尤其是城镇居民、企事业单位等利用宅基地的通道并未打开。而且前文已经分析，宅基地使用权权利内容的特殊性和无期限限制的特点决定了其只能被本集体经济组织成员享有，即便改革也不宜允许农户直接向社会主体转让宅基地使用权。因此转让方式在盘活闲置宅基地上的作用很有限。
4.权利转换后转让
虽然说农户直接将宅基地使用权转让给非本集体经济组织成员的行为与我国土地制度的逻辑不相容，但土地上的权利形态是可以转换的，如果将宅基地使用权经过某种途径转换为其他不具有身份限制的权利，例如转换为集体经营性建设用地使用权再行转让，则为社会主体取得宅基地上的权利提供了可能，这便是权利转换后转让的途径。其具体做法是，农户在对外（向本集体经济组织成员之外的主体）转让宅基地使用权时，受让人需要土地所有权人办理集体经营性建设用地使用权出让手续并交纳土地出让收益，受让人取得具有期限限制的集体经营性建设用地使用权，而非直接取得无期限限制的宅基地使用权。在权利转换后转让的制度设计下，受让人没有身份限制，其取得的土地权利为集体经营性建设用地使用权这种用益物权，转让人在获取转让对价的同时退出了其宅基地使用权。这便是笔者两年前曾撰文主张过的宅基地使用权有条件转让方式。
虽然这一方式在我国现行法上并没有法律依据，但在此次改革试点中，少数试点地方设计了宅基地权利转换后转让的制度。典型例子是义乌市的做法，规定：在已经完成更新改造的村庄，允许农户的宅基地使用权在义乌市行政区域范围内跨集体经济组织转让，但在跨集体经济组织转让时实行宅基地所有权、资格权和使用权相分离，转让后使用最高年限为70年，并要求受让人与村级组织签订宅基地有偿使用合同并一次性缴纳土地所有权收益金。此外，湄潭县的宅基地分割登记入市也属于权利转换后转让的情形，在湄潭县的分割登记模式中，农户经向集体经济组织申请后可以将其宅基地上的部分房屋所有权转让给本集体经济组织成员之外的社会主体从事经营活动，受让方除了向农户交纳转让价款之外，还需要向集体经济组织缴纳土地收益金，受让方取得房屋所有权和对应面积部分土地的使用权，地方政府在登记时将整宗地界定为综合类集体建设用地，为受让方颁发以房屋所有权和集体建设用地使用权为内容的不动产权证。事实上，无论是义乌市的资格权和使用权分离，还是湄潭县的分割登记入市，均是在交易的过程中将农户转让出去的部分宅基地转变成了集体建设用地，对应的农户宅基地使用权也转变成了社会主体的集体建设用地使用权。
无疑问，权利转换后转让的途径有其存在的现实价值，此种方式可以有效满足社会主体取得物权性土地利用权的需求，从而克服出租方式存在的不足，有利于满足社会主体对土地更加长期和稳定的利用需求，集体经营性建设用地入市改革也为此项制度设计提供了契机。但从农户的宅基地权利变动角度分析，同退出方式一样，农户一旦选择通过此种方式流转其宅基地使用权，则将彻底丧失对应地块的宅基地权利，属于农户“一次性出局”的交易形态。当然，与退出给集体经济组织不同的是，由于农户面临的潜在交易对象是不特定的社会主体，而非仅仅是所在的集体经济组织，更加广阔的交易市场也意味着农户宅基地使用权价值实现的充分程度更高。因此，在此种方式中，农户虽然一经交易就彻底丧失了宅基地使用权，但可以获得更为充分的对价。
5.权利分离后转让
此种方式见于四川省泸县的宅基地制度改革实践。为了促进城乡一体化发展，撬动“民间资本”参与农村建设，泸县在改革试点中后期开始探索允许社会主体与农户在宅基地上共建共享。其宅基地共建共享的含义是：在规划和总量管控下，允许一户或多户农户以合法宅基地使用权独资或联合，与社会资本合作共建共享居住、商住或经营，通常是由农户一方提供宅基地，社会资本一方提供资金并负责建设，建成后的房产权利由农户和社会资本按照协议的约定共享。共享的具体方式为：出资方获得部分房屋的所有权和对应分摊土地部分的一定年限的集体建设用地使用权，商业40年，住宅70年，地方政府为其进行房屋所有权和集体建设用地使用权的不动产统一登记，出资方取得的不动产权利在使用期限内可以转让、租赁和抵押；农户也获得部分房屋的所有权，但其对应的土地权利为宅基地使用权，地方政府为其颁发以房屋所有权和宅基地使用权为内容的不动产权证；在出资方的建设用地使用权期限届满后，土地权利归还给农民，农民重新享有针对整宗宅基地的完整的宅基地使用权，地上房产则按双方协议处理。
此种模式与上述权利转换后转让的方式有所不同：在权利转换后转让的方式中，无论是义乌市还是湄潭县的做法，交易一旦完成，农户就不再对作为交易标的的宅基地享有任何权利，农户实则是彻底退出了所交易部分土地对应的宅基地使用权，即便社会主体享有的土地权利因期限届满而灭失，土地也是回归至土地所有者，而与原交易农户无关。但在泸县实施的权利分离后转让的模式中，农户并不丧失交易部分土地对应的宅基地使用权，其和土地所有者之间的宅基地利用关系仍然存在，社会主体享有的土地权利因期限届满而灭失后，农户的宅基地使用权回复至圆满状态。
从权利义务关系上分析，在此种模式中农户宅基地权利的变动既不同于转让也不同于出租：农户将其宅基地上一定年限的（商业40年，住宅70年）的“使用权”流转给社会主体，县政府为社会主体颁发集体建设用地使用权证，社会主体取得该土地权利后可以用于商业、居住等不同用途，也可以出租、转让、抵押等，因此，社会主体取得的土地权利事实上属于一种用益物权，从而与出租法律关系存在显著区别；在流转期限届满后，土地权利重回农户手中，农户仍然享有其完整的宅基地使用权，换言之，农户在以此种方式流转其宅基地权利时，并未丧失其宅基地使用权，只是从其宅基地使用权中“拿出一部分子权利或者一定年限内的权利”并让渡，以此区别于农户一次性退出的转让。
此种模式的实质是宅基地权利的二次分离：农民集体从土地所有权中分离出作为用益物权的宅基地使用权并让渡给农户，农户再次从宅基地使用权中分离出另外一个也具有物权属性的“子权利”并让渡给社会主体，当然这一“子权利”的权能范围和权利效力比宅基地使用权弱，而且具有期限限制。笔者将此种方式称为“权利分离后转让”。在此种方式下，宅基地权利由农民集体、农户和社会主体三者共享。
同样，权利分离后转让的方式在现行法上并没有依据，而是在改革实践探索中自发产生的方式。其优点是明显的：农户并不需要退出宅基地使用权，社会主体却能够取得较长期限内的用益物权属性的宅基地利用权利，从而既保障农户不失去宅基地，又能够满足社会主体对宅基地长期和稳定的利用需求，因此其兼具转让和出租的优点，同时克服了二者的缺点。这正是此种方式存在的实践价值。
在法学理论上需要探讨的是，权利分离后转让的方式实则是从宅基地使用权中再行分离出一个作为子权利的用益物权，此种做法在法理上是否能立住脚？在针对承包地“三权分置”的研究中，有一种观点认为，用益物权无法再进行权利分离，在用益物权上再设置一个用益物权违反物权法理论。这也是诸多学者针对承包地“三权分置”提出的质疑。笔者认为，以用益物权作为母权利再行创设一个作为子权利的用益物权并不违反法理，德国次地上权制度就是典型实例，在德国物权法上，土地所有权人可以创设地上权，在地上权设立之后，地上权人还可以与第三人约定在自己所支配的不动产上设立次地上权，次地上权由上级地上权派生而来。因此，农户以权利分离方式流转宅基地并不存在法理上的障碍。虽然现行法未予规定，但可在未来修法时借鉴德国次地上权制度确立此种流转方式。
（二）宅基地“三权分置”的法律内涵和实现途径
除了上述五种方式外，实践中可能还会存在合作、入股、联营等方式，但从宅基地权利变动的法律途径上分析，都可以归纳为上述五种方式的单独或组合运用。上述五种方式均可以不同程度地盘活闲置农房和宅基地，从当前社会各界对宅基地“三权分置”的解读、研究以及地方政府实操来看，似乎是将上述所有盘活闲置宅基地的做法均纳入了宅基地“三权分置”的框架：例如安徽省旌德县将宅基地使用权跨村转让的情形视为宅基地“三权分置”，在邻村村民购买本村村民农房和宅基地的情形，为作为转出方的本村村民发放宅基地资格权证，为作为受让方的邻村村民发放宅基地使用权证；义乌市的宅基地使用权有条件转让制度被视为宅基地“三权分置”的首创者；湄潭县的宅基地分割登记入市被作为宅基地“三权分置”的典型案例；大理市的农房出租模式也被认为属于宅基地“三权分置”的探索。笔者认为，虽然盘活闲置农房和宅基地是当前宅基地制度改革的重要任务，也是宅基地“三权分置”政策意欲实现的价值目标之一，但如果将宅基地“三权分置”等同于盘活闲置宅基地，则“三权分置”就完全失去了其字面的含义。在理解宅基地“三权分置”的内涵时不能完全脱离其字面意思，应当将宅基地“三权分置”理解为盘活闲置宅基地的模式之一，除此之外还有其他的模式。从语义上分析，“三权分置”所对应的权利配置模式应该是农民集体、农户、社会主体三方分享宅基地权利，从而形成三个主体同时针对一宗宅基地享有三种不同权利的产权配置格局。如果只是两个甚至只是一个主体享有宅基地权利，即便其在盘活闲置宅基地上功效甚好，也不应称之为“三权分置”。
通过对上述五种法律手段的分析可知，退出、转让、权利转换后转让这三种方式均会带来“农户彻底退出宅基地”的法律后果，流转后的权利配置呈现为“农民集体享有所有权、社会主体享有某种土地利用权”，农户事实上不再享有对特定宅基地地块的权利，无法在权利配置上实现农民集体、农户、社会主体三者对同一宗宅基地权利的共享。而出租和权利分离后转让这两种流转方式，则既可以让社会主体参与利用宅基地，农户也仍保留对其宅基地的部分权利，可以在权利配置上实现农民集体、农户、社会主体三者对宅基地权利的分享。
由此可见，农户出租宅基地或者以权利分离后转让的方式流转宅基地，是实现农民集体、农户、社会主体三者共享宅基地权利的两种法律途径。在出租情形下，社会主体取得的宅基地权利属于债权，其权利义务内容灵活但权能效力较弱；在权利分离后转让的情形下，社会主体取得的宅基地权利属于物权，权利内容受到更多法定要素约束但权能效力更强。
分析至此，宅基地“三权分置”的法律内涵已然明朗：通过出租或者权利分离后转让的方式实现农民集体、农户、社会主体三者对宅基地权利的共享，前者作为一种债权性流转方式具有权利义务关系灵活的特点，后者作为一种物权性流转方式则具有期限更长、权利更稳定等特征，二者相互补充可以更好满足实践中多样化的宅基地流转需求，从而更有效地促进闲置宅基地和农房资源的再利用。从权利配置格局上看，在出租情形下，宅基地上的权利配置呈现为“农民集体享有所有权、农户享有宅基地使用权、社会主体享有租赁权”；在权利分离后转让的情形下，宅基地上的权利配置则呈现为“农民集体享有所有权、农户享有宅基地使用权、社会主体享有某种宅基地用益物权”。
三、宅基地“三权分置”的制度设计
（一）科学设置权利名称和权利结构
1.宅基地“三权分置”应有的名称设置和权利结构
在现行法上，农民集体和农户对宅基地享有的权利已经存在法定的名称，前者为宅基地所有权，后者为宅基地使用权。尤其是宅基地使用权作为《物权法》所确立的用益物权类型，其权利名称和权利内容都已法定，实践生活中对其权利内涵也形成了固定的认识。在实行宅基地“三权分置”时，由于农户并不丧失其宅基地使用权，只是将其宅基地使用权中一定期限内的部分权能让渡出去，期限届满后其宅基地使用权仍回复至圆满状态，因此既不需要也不适宜为农户享有的宅基地权利另赋名称，宜继续使用“宅基地使用权”这一法定名称。因此，在设置宅基地“三权分置”的权利名称时只需为社会主体享有的土地权利命名即可。
在出租方式下，承租人取得的权利可采用“宅基地租赁权”的名称，其权利配置结构则表述为“农民集体享有所有权、农户享有宅基地使用权、社会主体享有宅基地租赁权”。宅基地租赁权作为一种产生于租赁关系的债权，无需进行不动产登记，但出于政府管理的需要，可以进行备案登记。
在权利分离方式下，对社会主体的取得的权利，泸县的共建共享探索直接采用了“集体建设用地使用权” 的称谓。笔者认为，虽然社会主体取得的宅基地权利与集体建设用地使用权有诸多类似之处，例如取得主体均无身份限制、均有使用期限、均可用于经营性用途、均属于用益物权，但同时也不可忽视该权利与集体建设用地使用权存在的重大不同：（１）此种权利是从宅基地使用权中派生出来，而集体建设用地使用权是从土地所有权中派生出来；（２）此种土地权利在可得利用的方式上要考虑宅基地的区位和原有状况从而在用途管制上需要受到更多限制，例如其用途和经营业态不得影响周边农户的生活居住，不得违反规划用于建设别墅和私人会所等；而集体建设用地使用权可得用于的经营用途可以更为广泛；（３）此种权利期限届满后回复至农户手中，而集体建设用地使用权期限届满后回复至土地所有权人。鉴于此，笔者建议采用“宅基地经营权”来称呼权利分离转让方式下社会主体取得的宅基地权利，以此区别于创设于土地所有权之上的集体建设用地使用权，从而更有利于此种权利行使的规范，也避免在管理和登记发证上和集体建设用地使用权的混淆。那么，在权利分离转让方式下宅基地上的权利配置应表述为“农民集体享有所有权、农户享有宅基地使用权、社会主体享有宅基地经营权”。宅基地经营权作为用益物权需要按照物权变动的规则进行不动产登记，以便发生物权效力。
宅基地“三权分置”权利配置图
2.如何认识一号文件对权利名称的表述
不难看出，上述权利名称设置与2018年一号文件有关“所有权、资格权、使用权”的表述存在出入。如何认识此种出入？笔者认为，虽然上述权利名称安排从表面形式上看与一号文件“所有权、资格权、使用权”的表述不一致，但与文件的实质精神一致，并有助于实现宅基地“三权分置”从政策向立法的转换：
第一，资格权只是农户取得宅基地使用权的前提条件，并非宅基地使用权的组成部分。资格权作为取得宅基地使用权的前提条件，与农民的集体经济组织成员身份如影随形，但它本身只是取得宅基地使用权的前提条件，其与宅基地使用权并非相伴而生的关系，前者也不是后者的组成部分。因为拥有宅基地分配资格权的农户，并不一定就实际上享有宅基地使用权，其宅基地使用权的取得尚需借助于农村集体经济组织实际分配宅基地的行为，如果农村集体经济组织暂时无地可分，则该农户可能在一段时间内只享有宅基地分配资格权，并不能实际享有宅基地使用权；不仅如此，一旦农户通过实际分配行为取得了宅基地使用权，并且足额行使了该权利（例如分配面积达到法定标准），那么其分配资格权也就归于消失，如果之后其转让了宅基地使用权，也不再享有宅基地分配资格，由此可见，宅基地分配资格权一旦行使，便归于消灭，其结果是取得作为实体财产权的宅基地使用权。因此，资格权作为成员权的组成部分，本身属于土地所有权行使方式的范畴，并不是宅基地使用权的组成部分。认为农户流转宅基地使用权后仍享有分配资格权的说法是不成立的；反之，认为农户一旦流转宅基地使用权就会导致资格权一并流转的担忧也是“杞人忧天”。
第二，资格权作为一种分配资格，本身不属于实体财产权利，无法和宅基地所有权、宅基地使用权等并列进入宅基地“三权分置”的权利结构。文件所述的资格权实则是对农民享有的宅基地权益的总称，糅合了“宅基地分配资格”和“宅基地使用权”两部分内容，因为农民不仅仅享有取得宅基地的资格，而且切切实实地对其取得的宅基地行使占有、使用、收益乃至部分处分等权能。换言之，农户对宅基地享有的权益既包括在实际取得宅基地之前确认其分配资格并实际落实其资格权，也包括在实际取得宅基地后享有作为用益物权的宅基地使用权这样一种实实在在的财产权利。如果错误认为农户只享有宅基地分配资格而不能实际占有使用宅基地，则既是对“三权分置”的误解也是对农民土地权利的侵害。即便实行“三权分置”，农户也并不丧失其宅基地使用权，只是基于其自由意志变换了行使权利的方式——将宅基地交由他人在一段期限内占有使用并由此获取对价，农户手中始终保有宅基地使用权。考虑到“宅基地分配资格”本身属于成员权的组成部分，应归属于土地所有权行使机制的内容，不应将其放入农户个体享有的财产权利之列。基于此，应将一号文件所述的“资格权”理解为农民基于其成员资格而专享的宅基地使用权。
第三，一号文件所述的“使用权”应理解为对宅基地实际予以占有使用的权利，强调的是宅基地的实际使用，而非指“宅基地使用权”。如前所述，在我国现行法上“宅基地使用权”具有特定的含义，特指农户基于其成员身份取得的宅基地权利，在“三权分置”下社会主体取得的权利虽然以“使用”为核心内容，但不宜直接采用“宅基地使用权”的称谓，以免和农户享有的“宅基地使用权”产生混淆。故此，建议分别采用宅基地租赁权、宅基地经营权的概念。
（二）宅基地使用权用途扩展与限制
我国现行法上的宅基地使用权在制度设计时以农户的居住为主要功能，但从实践运行看，部分宅基地早已扩展至经营用途，乡村振兴战略的实施也要求将大量闲置的宅基地盘活后用于乡村新产业新业态的发展，无论是农户自行在宅基地上开展经营性活动，还是农户流转宅基地后由社会主体开展经营性活动，均需要为宅基地赋予经营性使用功能，而非局限于单纯的住宅用途。
在此次改革试点中，不少地方的探索也已经将宅基地的功能扩展至经营性用途：例如在浙江义乌，大量外来社会主体租用农房创业、开网店、经营小商品批发等；在云南大理，一些农户将其闲置宅基地和农房出租给社会主体经营客栈、餐饮等；在天津市冀州区的西井峪村，社会主体租赁农房后用于民俗摄影旅游经营，开设民俗、书吧、咖啡馆、农事体验等经营项目；四川泸县的共建共享也将宅基地扩展至了商业用途。这些探索实践表明，将宅基地的功能扩展至经营性用途，既是实践自发产生的客观需求，也是为在农村发展新产业新业态、促进一二三产业融合发展提供用地保障的重要途径。因此，在设计宅基地“三权分置”的制度时，不仅需要在权利配置的链条上引入社会主体，也需要为宅基地的用途扩展至商业、旅游等经营性用途提供途径，并规范管理。总结试点探索积累的经验，在此项制度设计时需要考虑如下几个方面：
第一，明确宅基地可以用于经营性用途，这意味着在土地用途管制上不需要先行将宅基地转变为集体建设用地，农户或者通过流转方式实际利用宅基地的社会主体可以直接在宅基地上开展经营性活动，包括将宅基地上房屋登记为企业住所，对此要消除配套法律法规中对宅基地利用的歧视。
第二，对宅基地上可得开展的经营性用途作出适当限制。宅基地“三权分置”毕竟是在农户原有宅基地和农房基础上的再利用，一方面应当允许宅基地的经营性使用，另一方面对这些经营性使用必须实行更加严格的用途管制，不仅要符合村庄规划，其使用类型也应以不对周边农户的正常居住生活产生不利影响为基本原则。调研表明，宅基地上已经出现了餐饮客栈、咖啡茶馆、文化创意产业、养老居住、互联网办公等多样化用途，各地可以结合其宅基地是否位于生活聚集区、周边环境和配套设施建设情况等不同情形，制定具体的管理办法。
第三，加强农房安全监管。宅基地和农房一旦用于经营性用途，会对其在消防、环保、安全等方面提出相应的要求，一方面，要消除对宅基地的歧视，放开准入通道，不能仅仅因为土地性质是宅基地就设置准入限制或禁止；另一方面，在消防、环保、安全等涉及安全生产经营的条件方面，也应一视同仁，宅基地和农房用于相应的经营性活动时，也必须具备相应的安全生产条件。地方政府应当制定操作规范，建立监管制度，保障安全。
（三）明确宅基地经营权的权能
宅基地“三权分置”政策在落地时必须明确三方主体的权利义务关系。在农户出租宅基地的情形，农户和社会主体之间的权利义务关系可以依据租赁合同的规定确定，界定宅基地租赁权的权能并不困难；在农户以权利分离方式流转宅基地经营权的情形，宅基地经营权属于新创设的权利，这是“三权”权能界定的重点。宅基地经营权作为从宅基地使用权中派生出来的次级用益物权，其权能配置以及宅基地经营权人与宅基地使用权人之间的权利义务关系配置，可以参照德国民法上的次地上权制度。宅基地经营权的设立和变动均需要按照物权法中物权变动的规则进行登记。结合理论分析和实践探索，笔者对宅基地经营权人的权利义务界定提出如下建议：
1.宅基地经营权人的权利
宅基地经营权人享有的权利主要包含如下几方面的内容：
（1）宅基地利用权，是指宅基地经营权人对其依法依约取得的宅基地，有权在一定期限内予以占有、使用并获取收益。当然，其使用要受到两方面的限制，一是受到国家土地用途管制法律法规的限制，二是可能会受到流转合同特殊约定的限制。
（2）再流转权和抵押权，是指宅基地经营权人可以再流转其取得的宅基地经营权，可以是转让其取得的全部或者部分土地的宅基地经营权，可以是出租其取得的宅基地，也可以用宅基地经营权设定担保。
（3）期限届满后的优先受让权，是指在宅基地经营权的流转期限界满后，宅基地经营权人再行设定并转让宅基地经营权的，原宅基地经营权人在同等条件下有优先受让权。
（4）期限届满后的添附取回权，流转期限届满后，如果农户与宅基地经营权人达成继续流转的协议，自然不存在问题，如果双方没有继续流转意愿或者达不成协议，则按如下处理：对于可以与土地分离并取回的添附物，宅基地经营权人有权取回；对于不能取回或者与土地分离后将造成价值极大贬损的善意添附物，宅基地经营权人可以与农户协商折价处理；协商不成的，添附物归农户，由农户参考残余价值状况对宅基地经营权人予以适当的折价补偿。
（5）征收时的地上物和宅基地经营权残值补偿权。如果在宅基地经营权流转期间内，宅基地被征收，宅基地经营者的权利如何保障？笔者认为：第一，地上建筑物、构筑物和其他附着物等，是宅基地经营权人投资建造的，征收补偿中此部分对应的价值补偿应当归属于宅基地经营权人。第二，对于剩余流转期间内宅基地经营权价值的损失，应当按照同等宅基地的宅基地经营权在剩余年限内的市场价值计算补偿数额。第三，如果流转合同事先对此事项做出了特别约定的，则约定具有优先效力，按照该约定处理；如果事先没有约定，事后也达不成协议，则应按照上述两条规则处理。
2.宅基地经营权人的义务
宅基地经营权人的义务则主要包括：（１）流转费用支付义务。（２）用途维持义务，不得违反法律对用途管制的规定。（３）合同特别约定的其他义务。
（四）土地所有权实现与收益调节
在宅基地实行“三权分置”并扩展至经营功能后，因各种历史原因形成的宅基地占有不均带来的利益差距会被放大，宅基地在区位优势上的差距也会被显化。针对前者，需要结合历史遗留问题的处理做好确权颁证等基础性工作，为宅基地“三权分置”夯实产权基础，前三年的改革试点工作已经奠定了很好基础。针对后者，需要发挥土地所有权人在收益调节上的积极作用。实践中已经探索出了两种很好的做法：一是以义乌市为代表，在宅基地分配环节设计的宅基地有偿选位（择位竞价）制度，通过宅基地有偿选位消除农户间在分配宅基地时因地理位置差异带来的利益失衡。其具体做法是：在进行村庄改造时，农户分得的宅基地权益不针对具体地块，农村集体经济组织将一些具有区位优势的地段拿出来供农户公开竞价，从而实现一般地段的无偿取得和优势地段的有偿选择相结合，有偿选位所得收益作为集体经济组织收益，用于村庄公共基础设施建设以及补助困难户建房等。余江开展的宅基地择位竞价制度与此类似。二是以大理市为代表，针对宅基地经营客栈、餐饮等用途收取土地收益调节金。具体做法为：对于利用宅基地上的住房从事客栈、餐饮等经营性活动，或将宅基地以出租、入股等方式从事经营性活动的，按宅基地现有使用面积，由集体经济组织收取土地收益调节金。除此之外，泸县在实行宅基地共建共享时也规定“村集体经济组织按照基础设施建设等开发成本，采取‘一事一议’原则收取调转金”。这些举措都有助于在集体经济组织内部适当调节宅基地用于经营后可能带来的收益差距，既丰富了土地所有权的实现途径，又通过市场化手段促进了集体土地和资源（例如集体的山水林湖等旅游资源）收益在成员间的共享。
在进行宅基地“三权分置”的制度设计时，可吸收试点地方的成功经验进行相应的制度安排：
第一，有条件的村庄可在宅基地分配环节实行宅基地择位竞价。某个村庄在宅基地分配环节是否实行宅基地择位竞价，需要充分尊重农民意愿，建议在市场化程度高和土地区位优势差距明显的地方，可以在尊重农村集体经济组织意愿的基础上在宅基地分配环节实行有偿选位或者择位竞价，所得收益作为集体资产收益归属于农村集体经济组织。在不具备条件的地区，则应保障农户无偿或者以成本价取得宅基地的权益，避免择位竞价制度的滥用。
第二，对宅基地用于经营性用途收取土地增值收益调节金。宅基地扩展至经营性用途在给农户或者其他经营主体带来经营收入的同时，也存在一定的负外部效应，例如增加村庄环境负荷，增加村庄排水、排污、垃圾处理、道路养护、治安维护等村庄公共服务负担，而村庄的这些公共服务供给通常是由集体资产来供给的。不仅如此，在宅基地上开展的经营性活动通常依附于乡村特有的环境资源，例如乡村旅游依附于乡村的自然环境或人文景观，而这些旅游资源、环境资源理应由大家共享，而非只归属于实际经营主体。有鉴于此，对宅基地用于经营性用途的，由土地所有权人收取土地增值收益调节金存在必要性和合理性，收取的调节金一方面用于村庄公共服务供给和村庄环境改善，另一方面作为集体资产收益用于增加农民财产性收入。因此，针对宅基地的经营性使用收取收益调节金，应当成为宅基地“三权分置”制度设计的必要环节，具体收取的标准和方式则可以结合各地实际情况因地制宜安排。
（五）完善条件和程序，规范管理
宅基地“三权分置”为社会主体参与盘活利用宅基地和农房畅通了渠道，但在放活的同时也应针对可能出现的风险点加强监管，完善宅基地“三权分置”的条件和程序，规范管理。结合试点探索，重点是如下几方面：
第一，规范宅基地审批和建房管理。宅基地“三权分置”会极大显化宅基地和农房的财产价值，在利益驱使下可能会催生违法占地、违法审批、超规模建房等各种乱象。因此，在实行宅基地“三权分置”之前，必须加强村庄规划、宅基地审批和建房管理，强化农村土地和规划执法。为了防止宅基地无序扩张，在一些经济比较发达已经实现城乡居民社会保障一体化的地方，还可以考虑通过固化集体经济组织成员资格的方式固化宅基地资格分配权，从而有效控制宅基地规模，但应充分尊重农民意愿，因地制宜审慎推行。
第二，建立宅基地用途扩展审批备案制度。针对宅基地扩展至经营性用途的，应当设置相应的审批程序。例如大理市规定，农村宅基地不得擅自改变土地用途，符合相关规划要求用于经营的，必须经集体经济组织同意后，报乡（镇）人民政府批准。
第三，建立宅基地“三权分置”审批备案制度。为了防范农户流转宅基地后影响自身安居的风险，应当对宅基地“三权分置”设定相应的限定条件。笔者调查表明，例如诸多试点地方均对农户流转宅基地的行为设置了限定条件，其中有两条最具共性的条件可以上升为宅基地“三权分置”的程序要求：一是需要流转农户另有其他稳定住所，二是需要经过集体经济组织同意。除此之外，一些地方为了防范工商资本下乡圈地的风险，对同一主体取得宅基地的面积或者宗数做出限制，笔者认为这种限制思路具有实践价值，具体标准可以由各个地方因地制宜规定。
结语：
宅基地“三权分置”的真正内涵是在农户不丧失宅基地使用权的基础上同时让社会主体取得利用宅基地的权利，从而使得同一宗宅基地上的权利由农民集体、农户、社会主体三者分享。租赁和权利分离后转让是实现这一目标的两种法律途径。在租赁方式下宅基地“三权分置”的权利结构应为“农民集体土地所有权、农户宅基地使用权、社会主体宅基地租赁权”，农户和社会主体之间的权利义务关系受合同法租赁关系的调整，此种手段的运用无需进行理论的创新或法律的修改。除此之外，可以运用“次级用益物权”创设理论允许农户从宅基地使用权中分离出作为子权利的宅基地经营权并流转给社会主体，社会主体因而可以通过此种方式获取物权性的利用宅基地的权利，其权利独立性和保障性更强，权能也更为充分，从而可以满足社会主体更为长期的用地需求，此称为“权利分离后转让”方式。在权利分离后转让方式下，宅基地“三权分置”的权利结构应为“农民集体土地所有权、农户宅基地使用权、社会主体宅基地经营权”。租赁是已经被实践广泛采纳的手段，权利分离则是现行法未规定、从实践中自发产生的手段，属于流转方式的创新，需要通过立法确立此种途径。在进行宅基地“三权分置”的制度设计时需要科学设置权利名称和权利结构、适当扩展宅基地的用途范围并加强监管、重点明确宅基地经营权的权能、由土地所有者对宅基地扩展至经营性使用进行收益调节、通过设置宅基地“三权分置”的条件和程序防范风险并加强管理。当前正在推进的《土地管理法》修改和民法典《物权编》编撰应当积极回应中央改革部署和实践需求，实现宅基地“三权分置”从政策到立法的转换，并完善相关配套制度。
