刘 露 ，南京大学法学博士研究生，南京大学住宅政策与不动产法研究中心研究员。
本文系国家社会科学基金项目“公共租赁住房法律制度研究”（项目号16BFX102）的阶段性研究成果。
本文原刊于《华东政法大学学报》2019年第1期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘 要 当前针对宅基地使用权继承性的问题，法律未明确规定、司法裁判存在分歧、各地规定不一且学界争议较大。从坚持“一户一宅”的文义解释和正本清源的“房地一体”原则两个维度，可以驳斥宅基地使用权可继承的观点。从《继承法》的角度分析，宅基地使用权不符合遗产非身份性与个人性的要求。从社会学解释的角度，公平性原则及法政策亦不允许宅基地使用权的继承。在宅基地使用权不可继承的结论之基础上，可实现宅基地的有偿使用，并与农宅有偿退出机制相结合，从源头上解决农村土地闲置的问题。
关键词 宅基地使用权 继承性 房地一体 有偿使用
对农村宅基地使用权继承性的思考，缘于笔者参与地方性立法调研中所了解到的农村现实情况。由于宅基地使用权作为特殊的用益物权，其兼具财产性与身份性的法律特征，各地对其能否继承的意见不一，做法差别也很大，司法实务中同样充斥不少该类纠纷。随着农村人口向城市迁移步伐的加快与户籍制度改革的深入，如果不积极回应该问题，可以预见的是，在未来很长的一段时间内，还将有大量的纠纷涌现，甚至有可能演化为农村社会中的主要矛盾。而且，该问题关涉到千家万户的切身利益，如何妥适解决宅基地使用权继承性的问题，兹事不可谓不大，因此从理论上对其进行研究是十分有必要的。
一、宅基地使用权继承性的现状分析
（一）法律规定
1995年国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》（现行有效）第49条规定：“继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。”由于其为《物权法》颁布之前的规定，当时我国的物权体系尚未完整建构。根据现行《物权法》的规定，农房所占土地的权利应为宅基地使用权，其为一个独立的用益物权类别。该规章中尚使用“集体土地建设用地使用权”的名称，因此没有参考的价值。
此外，《村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令第116号）第18条规定：“城镇非农业人口居民，回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，亦可成为宅基地使用权的主体。”由于上述人群已回到原籍村庄，因此即具有农村村民的身份。对于现实中大量户籍已迁往城市的继承人能否继承宅基地使用权的问题来说，该条例依然于事无补。
对宅基地使用权能否继承的问题，现行法律规定是缺失的，《民法总则》《民法通则》《物权法》《土地管理法》和《继承法》均采取了回避的态度，都没有对宅基地使用权能否继承作出明确而直接的规定。
（二）司法态度
既然法律中对该问题付之阙如，那我们从以往的司法判例中找寻一些线索，看对此问题的解决能否有所帮助。通过梳理相关案例，笔者发现存在不同的观点。
第一种观点：宅基地使用权可以无条件继承。例如，在“薛万田诉忻州市忻府区人民政府土地行政登记案”中，法院认为“原告虽为城镇户籍人口，但不能据此丧失对集体土地性质的宅基地使用权的继承权。”判决依据是2011年《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第6条。
第二种观点：房屋尚存，宅基地使用权可以继承。例如，在“李友柏等诉李建乐物权保护纠纷案”中，法院认为“通过继承房屋取得的宅基地，可以确定集体土地建设用地使用权，即为继承。”又如在 “秦安县房屋拆迁有限公司与李福玉财产损害赔偿纠纷上诉案”中，法院认为“非集体经济组织成员继承者因房屋的继承而继承土地使用权。”
第三种观点：房屋灭失，宅基地使用权不可以继承。例如，在“黄文丰诉岑亚纯财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为“农村宅基地使用权并不属于个人可以继承的财产，房屋灭失且已有宅基地使用权的继承人没有继承权。”判决理由是：若允许继承，有违农村宅基地一户一宅之现行法律规定，亦有违于十分珍惜、合理利用土地之基本国策。
（三）各地的规定
鉴于上位法的缺失与模糊，有些地方根据本地的实际情况，对该问题做出了较为具体的规定，笔者将其分为三种类型。
第一种类型：宅基地使用权不可以继承，以山东省临沂市为代表。《临沂市农村宅基地管理办法》第21条规定：“不符合申请宅基地条件的本村村民只享有房屋所有权，其土地使用权由村级集体经济组织收回统一安排使用，并对其房产适当补偿。”
第二种类型：宅基地使用权可以继承，以海南省为代表。《海南省土地权属确定与争议处理条例》第23条规定“：非农业户口居民原有或者合法继承的农村房屋，房屋产权没有变化的，可以依法确定其房屋宅基地的集体土地建设用地使用权。”
第三种类型：宅基地使用权的有限继承，以河北省为代表。例如《河北省农村宅基地管理办法》第15条规定“：农村村民户口迁出本集体经济组织后，其宅基地的房屋损坏不能利用的，应当退出其宅基地，由村民委员会依照本办法第十四条的规定无偿收回。”其规定房屋损坏不能利用的，应当退出；反面解释就是如果房屋并未损坏尚能利用的，可以继承。
（四）学界观点
目前对于宅基地使用权能否继承的问题，学界争议较大，主要有两派学说：自由继承说和限制继承说。
“自由继承说”认为：不论是否具有本集体经济组织的身份，继承人可以自由继承宅基地使用权。其主要理由是“：一户一宅”原则仅限定申请之时；因“房地一体”，农房能继承，宅基地便能继承；基于公平原则，国有土地使用权可以继承，宅基地使用权也应当可以继承；限制继承是过分“父爱主义”，不符合宅基地使用权用益物权的性质等。
“限制继承说”认为：只允许属于本集体经济组织成员的继承人继承。其主要理由是：宅基地使用权需要具备主体资格；法律规定“一户一宅”原则；宅基地使用权具有福利性和保障性；若承认继承性，则不符合所有权弹力性理论；宅基地使用权的特殊性是物权法土著和固有法色彩的体现。
二、对承认宅基地使用权继承性的辩驳
（一）“一户一宅”文义解释的坚守
《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地。”对于那些具有村民身份并已另立户且已拥有宅基地的村民来说，如果承认宅基地使用权的继承性，在上代人去世之后，在事实上造成了其拥有多处宅基地的局面。对于该问题，有学者辩称：公民只能拥有一处宅基地，是就申请而言的，这一限制性规定是基于宅基地的福利性及其所承载的社会保障功能而对宅基地使用权初始取得之限制，而非对其继受取得的限制。
笔者认为，对于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的表述，其文义清晰明确，其核心文义是“无论在何时基于何种理由，农村村民一户只能拥有一处宅基地”。该学者的解释已然超逸出了其可能的文义射程范围，将原有文义所欲表达的“历时性”改成了“节点性”，即原有法律的文义强调在任何一个时点上都应该保持一户只拥有一处宅基地的状态，但是该学者的解释只强调在初始申请时满足一户拥有一处宅基地即为已足，这样就人为地缩小了限制性规定的实施范围，有随意解释之嫌。
因此，按照“清晰的文义，无须解释（Interpretatio cessat in claris）”的规则，笔者认为应当坚守字面上的解释结果。故上文所提的情形，只有在不承认宅基地使用权可继承性的语境下，才不构成对“一户一宅”规定的违反。
（二）正本清源“房地一体”原则
1. 解析支持者的论证逻辑
笔者在阅读文献的过程中发现，主张宅基地使用权可以继承的学者多采诸如“房屋所有权本身可以继承，由于房地一体原则，所以房屋占用范围的宅基地使用权也可以由继承人一并继承”的表述。我们可以看到，“房地一体”原则在其中起到了重要的联结作用，那我们不妨先来探讨下何为“房地一体”原则，其在宅基地使用权的继承性问题中能否担当论证的依据。
2. 相关法律条文检视
《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。（房随地走）”第147条规定“：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。（地随房走）”《城市房地产管理法》第32条规定“：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”
通过对以上相关法条的梳理与检视，可以知晓两点：其一，法律法规中并没有明确出现过“房地一体”的立法表述语词；其二，法律法规中有条文体现了“房地一体”原则的内涵，经过学者概括提炼出“房地一体”原则的表达形式。
3.“房地一体”原则的规范含义
由于我国政治体制的原因，土地属于国家和集体所有，而这两种所有权实际上只是制度意义上的所有权，承担的主要是制度功能，不能进入市场进行流通。因此，所谓的“房地一体”指的是房屋所有权和土地使用权的一体，而并非是如域外法那般“房屋所有权+土地所有权”的房地产权结构。
一般来说，“房地一体”原则有静态和动态两个面向：静态层面是指房屋所有权人和土地使用权人应当主体一致；动态层面是指房屋所有权和土地使用权应当一同处分。两者相互联系，后者一同处分保证了前者主体一致的最终实现。“一同处分”又可分为两个小点：房随地走（《物权法》第146条）和地随房走（《物权法》第147条）。
探究其立论理由，学说上比较统一，原因大致有三：一是为了维护交易的安全，防止欺诈；二是有利于充分发挥土地的价值；三是有利于鼓励交易。
4.论证逻辑的错误
主张宅基地使用权可以被继承的学者，其论证的逻辑轨迹通常是这样的：被继承人的农房是可以继承的（不存在法律上的障碍），由于“房地一体”原则（房地合一或地随房走），继承人也应该具有宅基地使用权，因此宅基地使用权是可以继承的。
必须强调的一点是，“房地一体”原则有适用的前提——房屋所有权和土地使用权尚存，这经常为学人所忽略。主张宅基地使用权可以继承的学者也正是遗忘了这个前提而犯了逻辑错误。因此，上文所述其推理的样式只有附加上该前提才是正确的，如下所示：
R：若房屋所有权和土地使用权尚存，两者应当保证一同处分与主体一致
F：现农房为继承人X所继承
D：宅基地使用权也应为X所继承
然而本文探讨的正是大前提中土地使用权能否继续存在的问题，若承认宅基地使用权可以继承，土地使用权才存在；若不能被继承，土地使用权便消灭了。因此这样的推理是存在逻辑断裂的，其结论也自然因逻辑不能自洽而不成立。从目的解释的角度来说，法律规定“房地一体”原则是想通过房地一同处分这一手段来实现房地主体一致的目的，而并不是说为了房地主体一致目的之达成，即使因某种原因缺少土地使用权，国家就应当无条件地给予满足。
如果按照这种“房子属于我，土地使用权也必须给我”的逻辑，那对于城市中那些非住宅，当其建设用地使用权期间届满后，就应该强制性地继续赋予其土地使用权，这显然与法律的规定背道而驰。如果这类问题可以用这样简单粗暴的思维解决的话，那之前理论与实务界众多的探索也就是毫无意义的了。果真如此吗？
透过现象看本质，秉持这类论证逻辑的学者其实只是在形式上做了牵强附会的逻辑推理，实质上已经在内心中做了价值判断——应当赋予继承人农房所占土地的使用权。诚然，从自然属性上来讲，房子离不开土地，但是房子对于土地使用权需求的必然性并不只有宅基地使用权一条满足路径，而且这类问题的本质已经不在“房地一体”原则统辖的场域之内，而应该归属于：建筑物因缺少土地使用权等正当性权源而可能导致的法律地位风险问题及权利人财产的保护问题。笔者认为，该问题与城市建设用地使用权到期的问题具有同质性，两者可以并案做一体化思考，唯不同之处在于土地使用权的消灭原因，前者因继承事由，后者因期限届满。
5.“房地一体”原则的非普适性
退一步说，即使承认了以上的逻辑推理，但是“房地一体”原则也不当然适用于宅基地使用权。论证如下，从外在体系解释的角度来说，体现“房随地走”的第146条和体现“地随房走”的第147条是规定在《物权法》第三编“用益物权”下第12章“建设用地使用权”的栏目中，在第13章“宅基地使用权”中并没有类似的表述，而且在“总则”中也没有体现。法律不做无意义的次序编排（das Postulat der systematische Onung），这种篇章结构的安排透露出的信息是，“房地一体”原则仅适用于建设用地使用权，其不具有普适性，而且囿于《物权法》第5条明定的“物权法定主义”，因此其不能类推适用于宅基地使用权。
再退一步说，即使认可某些学者主张的“就物权法定主义，在类型强制（Typenzwang）领域不得类推适用，但在类型固定（Typenfixierung）方面可以类推适用”观点，宅基地使用权可以类推适用“房地一体”原则，仍然有“法律织物上的褶皱无法熨平”（丹宁法官语）。我们从第146条和147条的表述可以看出，其仅限于“转让、互换、出资和赠与”4种情形，其后没有加“等”字，表明其是封闭性的规定。按照“明示其一，排斥其他”的规则（expressio unius exclusion alterius），“房地一体”原则仅限于这四种流转方式，这样就以默示的方式把继承事项排除在该原则的适用范围之外了。
三、从《继承法》的角度
（一）对身份继承的排斥
根据《继承法》的规定，继承权是指继承人依法取得被继承人遗产的权利。目前中国法上，作为继承权客体的遗产，指向的是被继承人死亡后遗留的个人财产，而非身份，不然《继承法》第3条中列举的著作权和专利权也不会特意将其中的身份性元素排斥掉，而仅强调其财产性权利了。身份继承只存在于古代，如中国封建社会实行的宗祧继承和爵位继承，贵族嫡长子可以继承父亲的宗主地位和爵级。近代以降，身份继承已作为封建的糟粕遗毒被予以摒弃了，现各国的继承法大都仅以财产继承为内容。
那宅基地使用权是否具有身份性呢？答案是肯定的。在《土地管理法》中，集中规定宅基使用权的是第62条，该条文下的4款规定全都以“农村村民”开头，立法者强调宅基地使用权主体“农村村民” 的意旨十分明显。
不仅如此，在国家层面发的一系列规范性文件中，也多次强调宅基地使用权的身份性。1999年，国务院办公厅颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规定，“农民的住宅不得向城市居民出售”及“不得为购买的住宅发放土地使用证和产权证”。2004年，国土资源部颁发的《关于加强农村宅基地管理的通知》规定：“禁止城镇居民购置宅基地，禁止为城镇居民购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”2004年11月国土资源部颁布的《关于加强农村宅基地管理的意见》规定“：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”这些规范性文件的主旨大意虽侧重在强调宅基地使用权不能向城镇居民出售，但农村村民不得向城镇居民出售，即从侧面推导出宅基地使用权应限定在农村村民的范围之内的规范旨趣。
由于宅基地使用权的身份性，其自然不能被囊括进遗产的范围，因此也无从得出可继承的结论。
（二）户与个人：接口不耦合
按照《土地管理法》第62条的规定，宅基地使用权的主体以“户”为单位。由于“户”是由若干家庭成员构成，因此对于“户”这一概念，可以做集合概念或者非集合概念的两种理解。若强调概念的成员性，将其作为集合概念理解的话，就应当表述为：“户”中若干家庭成员对某块宅基地构成共有；若强调概念的整体性，将其作为非集合概念对待的话，则应当表述成：“某某户”对某块地享有宅基地使用权。判断应做何种理解之前，不得不提及现有法上的共有制度。
对于我国的共有制度，《物权法》第93条后半段规定“：共有包括按份共有和共同共有。”从保持开放性的取向解释，“包括”的含义是“主要是指”而非“限于”。对于共同共有的财产，法律尽管原则上不允许分割，但是若有“共有的基础丧失”或者“有重大理由”等情形尚可以分割。然而，现实中存在一类财产，依其固有性质是无论如何都不允许也不能够分割的，如区分所有建筑物之共有部分、共有基地，其已经溢出按份共有和共同共有的外延，当属于“总有”的类型。如此看来，依各共有人间结合状态的强弱程度不同，共有构成鲜明的三阶层：总有、共同共有及按份共有。如果说共同共有和按份共有是建立在个人本位主义的基础上的话，总有则具有某种团体本位主义的色彩：其对于权利的享有离不开团体组成员资格；对所有物无应有部分，亦绝对禁止分割。由于宅基地的性质使然，其应当属于此“总有”的类别之下，因此前文对“户”采非集合概念，似为正解。
为了论述有直观性，笔者举农村现实中最为普遍的家庭结构作为基本型——A户：农夫B、农妇C、农子D，宅基地E。客体宅基地E对应的主体为A户，而非其中各成员。在家庭关系存续期间，农夫B去世或农妇C去世抑或农子D结婚另立一户F，这些事实均不影响原获得的宅基地使用权。成员虽在流动，A户却稳定不变，即使A户中仅存一人，该人依然以A户的名义享有原宅基地使用权，此即所谓的“增人不增地，减人不减地”原则。唯有一种情况得以使宅基地使用权消灭——A户不存在，即A户中的农夫B和农妇C均已去世，农子D亦另立新户F，脱逸出原户A。易言之，宅基地使用权是附随于A户这一整体的，遵循“全有或全无”的规律。
反观《继承法》中遗产的概念，其要求遗产为“个人财产”，而宅基地使用权对应的是“户”，两者并不能耦合地对接，因此宅基地使用权不属于遗产，也就不具有继承性。
（三）与土地承包经营权相较
如果孤立的评判有失客观的话，我们用哲学联系的观点，类比与其有极大相似性的土地承包经营权，以资印证与参照。
对比不难发现，宅基地使用权和土地承包经营权，两者颇有共性。在整个民法物权体系中，它们都是以很特殊的“户”为单位，笔者称其为团体本位主义的遗迹。两者都以农村土地为规制对象，农民集体作为其权利义务的相对方。前者系农民安身立命之所在，后者系维持农民之基本生计所不可或缺，两者一个管“住”，一个管“食”，对农民的重要性不言而喻。
尽管法律对宅基地使用权可否继承的问题付之阙如，但我们可以通过相关法律及司法解释对土地承包经营权的态度来推测宅基地使用权能否继承。《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”《农村土地承包法》第31条第2款规定：“以家庭承包的，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承；林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”
从文义解释的角度，我们可以从中解读出以下信息：第一，法律区分了“承包收益”与“土地承包经营权”。第二，“承包收益”可以作为个人遗产被继承。第三，对“土地承包经营权”本身，我国现行法律只规定了“继续承包”。而我们并不能从“继续承包”这一语词中当然地解析出“继承”的含义，将“继承”作为“继续承包”的省略词，明显是一种误读。规范来说，承认继承人在同等条件下的某种优先权，才是“继续承包”的应有之义。
再者，从体系解释的角度出发，我们看到《继承法》第3条以例示加兜底的形式对可继承的财产进行了框定，紧接着在第4条的位置对土地承包经营权加以规定。从这种立法条款的体例安排可以看出，立法者是有意地将土地承包经营权与上述第3条的一系列财产做特定的区隔处理，以表明土地承包经营权本身的特殊性，以及由此特殊性衍生出的对可继承性的排斥态度。假使其并没有特殊性、可以继承的话，在素来讲求严谨和简洁的立法条款中，缘何要将其单列一条，而不一齐归并到第3条的遗产范围之中呢？
综上所述，法律对土地承包经营权的继承性是否定的。法谚云：“类似事项，类似处理（et de similibus idem est judicium）。”在平等原则的法理下，作为与土地承包经营权同质性极高的宅基地使用权，自然也可以得出不能继承的结论。
四、社会学解释的角度
（一）公平性问题
宅基地使用权是否具有继承性不仅仅是一个法律技术层面上的问题，其背后深蕴着公平、效率等价值理念。有学者从公平性的角度来论述宅基地使用权的可继承性，其认为“在国有土地上取得的国有土地使用权可以成为公民个人财产允许继承，而农村集体土地所有权上设立的农村宅基地使用权也是公民个人财产也应允许继承”，不然即存在不公平的问题。
对此观点，笔者不敢苟同。依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第48条的规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的个人，其土地使用权可以继承。”城市中的建设用地使用权固然可以继承，但是却不能当然地推导出农村的宅基地使用权也必然可以继承的结论。两个事物能够放在一起作比较的前提是彼此之间具有可比性。城市中商品房所占的国有建设用地使用权是依据出让形式设立的，购房者在买房的时候，土地的价款实则已经包含在房价款中了，因此城市购房者对于房屋所占的建设用地使用权是支付了对价的，也就是有偿的，其只要尚在土地使用权的期限范围之内，理应允许继承。然而，宅基地使用权的取得基本上是无偿的，其具有福利性和社会保障的性质，怎能用有偿的土地使用权具有的性质来推导无偿的宅基地使用权的性质呢？
其实，不应该将笼统的国有土地使用权与宅基地使用权作比较，城市中国有土地使用权中的主流依然是有偿经过出让的土地使用权，如果这样对比，其实是比较对象的选择错误。正确的比较对象应该是城市中保障性住房所占的土地使用权，如经济适用房。这类住房的土地是无偿划拨的，申请该类住房通常也需要某种身份（比如城市户籍），这与宅基地使用权强调农村村民身份性具有某种天然的相似性。但是对于这类划拨土地的使用权能否继承，实务与理论中同样具有较大争议。尽管划拨土地使用权形式上是无期限，实则其存续期限取决于公益目的是否实现，一旦公益目的之达成，划拨土地使用权的使命即告结束。我们不能说原生家庭属于低收入家庭，其子代就一定也属于低收入家庭的行列，因此笔者认为，由于经济适用住房购房人只拥有有限产权，在发生继承时，若继承人已不属于低收入家庭的，其应该参照转让的规定，补交土地收益等相关价款之后才能继承。不管怎么说，无论如何我们都不能用一个自身尚有争议的例子来论证另一个需要论证的事物，这种论证是霸道的，也是不合理的。
不承认宅基地使用权的可继承性并不会有公平性问题的担忧，因为宅基地使用权与城市中出让的建设用地使用权根本没有可比性；相反，倘若承认了宅基地使用权的可继承性，恰恰将导致农村社会中不公平、不稳定的问题。
这种不公平集中表现在集体土地的征收过程中。笔者了解到有不少的地方涉及集体土地被征收之时，对于宅基地土地补偿款，并不是按照每家每户的实际所占宅基地的面积补偿，而是实行“统一补偿，平均分配”的政策。如果承认宅基地使用权的可继承性，必然导致现实中各户所占宅基地的不均，这不仅是对前文所述“一户一宅”原则的公然违反，而且在土地补偿款的“总盘子”既定情形下，享有两块宅基地的农民毫无疑问比只享有一块宅基地的农民得到更多补偿，后者嘴上不说、心里犯嘀咕是常有的事。“凭什么人家就能多拿一块宅基地的补偿款？”也会成为土地补偿纠纷中心里不平衡村民最主要的质疑形式。
农民心中向来有“不患寡而患不均”的朴素公平观念，尤其是对于自己耳闻目见发生在周遭的情境更能触发其情绪。基于取得上的无偿性，如允许其继承，将使某些继承人无端受益，那些真正需要宅基地盖房的却没有土地，导致“有房没人住，有人没房住”的尴尬局面，这才是真正的不公平！
（二）法政策的考量
有学者认为，“宅基地使用权游离于市场之外，无多少自由可言，却负载了沉重的使命和负担”，因此应该完全放开对于农村宅基地的限制，使其能够同国有建设用地一般在市场上自由流转，从而提高农村土地的经济利用效率、促进物尽其用。循此观点，农村土地完全可以自由流转，无任何限制，也就无所谓“小产权房”的说法了，买卖尚且允许，继承当然是合法的。
笔者认为，这类改革的观点超前而又有创造性，但却未顾及目前法律和国家政策的现实规定。政策层面上，正如前文所述，国家严格控制宅基地使用权在城乡间的流转。司法实务中，城镇居民到农村买房所签的合同也大抵被判定为无效。整体来说，我国当前对宅基地的流转尚保持一种保守与严禁的态度。
的确，在对待宅基地使用权的问题上，现有制度弥漫着浓厚的家长情结气息。这种“父爱主义” 不是将农民假定为能够自己决定、自己负责的理性人，而是像父亲关爱自己的孩子一样对其生活进行干预。笔者认为，宅基地使用权尽管具有计划经济时代的烙印，但是却体现了对作为弱势群体农民利益的保护与关怀，限制流转是为了保证农民不至于流离失所，一如禁止孩童触碰电器是为了防止危害生命健康。在目前城市房价畸高、农村社会保障体系尚未全面建立的背景下，这种“父爱主义”仍有相当的现实意义。
虽说宅基地使用权的继承与宅基地使用权的买卖略有不同，前者为被动继承，后者是主动流转，但是从实际的客观效果来说，两者并无二致，都将使集体土地流向市场。若承认宅基地使用权的可继承性，相当于是在紧闭的政策大门旁另开了一个“小门”，变相承认了集体土地流向市场，而且随着农村向城市人口转移趋势的加剧，可以预见，这道“小门”终将导致集体土地大规模的流失。
诚然，本文写作之际，也正值农村土地制度探索及试点阶段，但是试点终归是试点，在当下这种形势：国家对于宅基地使用权流转制度的立法尚不明确和完善，社会各界对于流转的效力亦存在很大争议，笔者认为应该保持足够的克制与冷静，必须慎重考虑。在农村土地流转制度形成成熟的方案并落实到法律文本之前，不宜贸然突破，包括不承认宅基地使用权的继承性，以免引起“牵一发而动全身” 的体系效应。
（三）土地闲置的源头控制
据我国城市化进程的分析资料估计，今后20年，全国每年约有1200多万农村人口要转移到城镇地区。按照目前我国农村居民人均用地153平方米计算，每年将均有18.36万平方米的农村宅基地可能闲置不用。例如张正河等学者得出我国农村宅基地闲置比例为10%至15%的结论。李剑阁等通过对全国2749个村庄调查后发现，有10.4%的宅基地存在闲置问题。其他学者在调查中也发现，许多村庄闲置宅基地占村庄宅基地总量的20%左右。而在这么多闲置的宅基地中，近30%是由继承所取得的。因此，承认宅基地使用权的可继承性，就意味着继承人可以继续无偿使用宅基地，而这无疑是滋长和纵容了农村土地的闲置。
对于该问题，事后的治理是一个方面，而从源头上堵住那些由继承产生的闲置宅基地才是解决问题的关键。这也正是本文写作的目的与初衷，本文不是法教义学上纯理论的空谈，其功能定位于改变农村土地闲置的现状，为提高土地的集约化利用效率做制度探索，为农村走有偿使用宅基地之路做理论上的可行性论证。
笔者曾询问一农村村民，其在农村拥有一套多年无人居住、残破不堪的农宅，针对“村里哪天问（向）你收老宅土地的使用费，你会交吗？”的问题，其不置可否；针对“如果你把老宅给村里，村里给你一笔补偿款，你是否愿意？”的问题，其思考了片刻后，作出“老宅空着也没人住还要交费，不如还给集体拿笔钱”的回答。其想法具有一定的代表性。
有人可能会有疑问：这样的做法不是与有些地方实行的强制收回宅基地并给予补偿的效果是一样的吗？为何还要费力地论证宅基地使用权的不可继承性。笔者认为，两者的效果可能有某种程度的重合，但是后者是强制性的，前者是建立在自愿基础上的，是继承人经过理性权衡做出的选择，最大程度上尊重了当事人的意思自治，从前述村民的“思考片刻”就可见一斑。现实中完全有可能存在一些继承人基于情感的因素且经济比较宽裕愿意支付土地占用费的情况，亦无不可。其所占土地本属集体，支付的土地占用费可作为对集体的补偿。
可以这么说，承认宅基地使用权的可继承性即是承认了宅基地的无偿使用，因为既然承认其为他人之遗产，又有何正当理由向其收费呢？而一旦无偿使用，即入以往之窠臼，对现实土地闲置问题的解决无所裨益。而按照农村宅基地改革试点方案的精神，只有在不承认宅基地使用权继承性的基础上，宅基地走有偿使用的路径才尚有解释的空间。而且我们可喜地看到，在国土资源部近日公布的《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）中，第26条明确规定：“国家鼓励进城居住的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购，主要用于满足本集体内部的宅基地再分配，或者根据国家有关规定整理利用。”我们可以期待，建立在无继承性基础上的宅基地有偿使用制度将会与该农宅有偿退出制度相配合，农村土地闲置的问题将得到极大的改善。
五、无继承性之后
综上所述，本文得出结论——宅基地使用权不具有可继承性。按照此结论，对于那些仍然具有集体经济组织成员身份而又符合宅基地申请条件的村民来说，在发生农房继承之时，似乎宅基地使用权也跟着一并继承了，其实这只是一个假象罢了，通俗地说，这里存在一个“补位”，其取得的宅基地使用权是基于自己的身份和条件，而非基于继承。
否认了宅基地使用权的可继承性即承认了其有期限性，如此一来，土地使用权的有期限性与房屋的无期限性就会产生矛盾，严格身份限制的农村宅基地使用权也会与无身份限制的房屋所有权发生冲突。对于那些不再具有集体经济组织成员身份或者已经拥有一处宅基地的继承人来说，农房可以继承毫无问题，但是占有、使用宅基地却丧失了法律正当性，或者说农房缺少正当性的土地权源。城市中尚可以采取建设用地使用权自动续期的办法，农房却囿于宅基地使用权的身份性，不能采用自动续期的方式，因此其头顶上的“达摩克利斯之剑”依然高悬，法律地位岌岌可危。
尽管对于城市建设用地使用权自动续期的做法无法学习，但是蕴藏在其中的“以房为主，尽力补足土地使用权”的意旨却值得借鉴，原因有二：一方面体现了国家尊重、强化对公民财产权的保护，不与民争利，是以人为本和民生至上的体现；另一方面我国采取的“房屋所有权+土地使用权”的房地产权结构，并不是吸收现代地上权原理的结果，而是建构在我国特殊的土地权属制度之上。域外法中的地上权制度是为了阻抗土地所有权人按照添附原理吸收建筑物所有权而设计的，而我国土地属于国家或集体所有，土地使用权是国家实现土地从集中所有到分散利用的必然形式，某种意义上说，我国的土地使用权天然地是为了促进土地的流转而设计的。
因此现实中那些强行收回宅基地（即使给予相应的经济补偿）或者责令限期拆除农房，然后强行收回的做法都应当摒弃。至于如何弥补农房所占土地使用权缺失的问题，笔者认为有两条进路：其一是继续走解释论的路径，继承人可以与集体签订租赁土地的协议，相应的在登记中，不动产权证书的 “权利性质”栏目应当填写“集体土地租赁”。其二是走立法论的路径，借鉴我国台湾地区的做法，规定法定地上权或法定租赁皆可，但涉及法律的立改废，难度较大。
无论采用哪种进路，继承取得的宅基地都应走有偿使用之路。可以想见，经过权衡利弊之后，为数不少的继承人将主动退还宅基地，取得集体给予的农房经济补偿。这样一来，宅基地的有偿使用就能与农房的有偿退出制度相衔接，可以有效解决现实中大量农房闲置的问题，提高农村土地的集约化利用效率。本文的论证也便有了现实意义，不至成为清谈。
