单平基( 1984—) ，法学博士，东南大学法学院副教授，吉林大学财产法研究中心研究员，研究方向为民商法学。
本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“自然资源权利配置法律机制研究”( 15SFB2031) 、江苏高校区域法治发展协同创新中心研究成果，受江苏高校“青蓝工程”培养计划、东南大学“优秀青年教师教学科研资助计划”资助。
本文原刊于《山东社会科学》2019年第2期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
［摘要］《民法典物权编( 草案) 》继续采用土地承包经营权这一法权概念，而未创设 “土地承包权”，符合私权生成逻辑，有利于节约制度变革成本和维护农地法权秩序。土地承包经营权的变动模式应由债权意思主义改采债权形式主义，将登记作为权利设立和变动的生效要件。民法典物权编应取消土地承包经营权转让所受《农村土地承包法》之过分严苛条件的限制，且应允许土地承包经营权出租、入股和实行家庭承包的土地承包经营权抵押。土地承包经营权之抵押权的实现可选择强制管理方式，彰显土地承包经营权的财产权属性，亦防止农户失地。
［关键词］ 民法典物权编；土地承包经营权；债权形式主义；土地承包经营权流转
2018 年 8 月 27 日，第十三届全国人大常委会审议《民法典各分编( 草案) 》，这标志着民法典各分编正式进入立法审议阶段。其中，土地承包经营权作为重要的用益物权类型于《民法典物权编( 草案) 》第十一章 ( 第 125—136 条) 中被予以规定，与《物权法》的规定( 第 124—134 条) 相比，整体变化不大，对已无法满足司法实践需求的现行规定未予以修正，仅有的几处立法改变也存在缺陷，需要认真检视。循此，在《民法典物权编( 草案) 》经审议向法律规范转化的关键时刻，实有必要认真探讨土地承包经营权的相关规定，并提出完善建议，以助力民法典物权编规范设计之科学。
一、土地承包经营权概念应予守成
(一) 农地“三权分置”中是否保留土地承包经营权的歧见
当前，为克服传统农地细碎化耕作的弊端和解决农村“有地无人”的困境，实现农业适度规模经营，中央层面提出了农地“三权分置”的改革设想。但是，学界就“三权分置”应选择何种结构形式尚未达成共识，关于应否保留土地承包经营权这一法权概念亦有争议。有些学者主张，这一权利结构体现为“‘农地集体所有权’—‘土地承包权’—‘土地经营权’”，即将土地承包经营权分解为“土地承包权”和“土地经营权”。有些学者则认为，应构建“‘农地集体所有权’—‘土地承包经营权’—‘土地经营权’”的结构形式，保留土地承包经营权概念，而非创设“土地承包权”。
可见，编纂民法典物权编必须回应“三权分置”之下土地承包经营权的去留及定位问题。毕竟，它直接关系到农地“三权分置”法制改革能否有序推进，甚至也决定着乡村振兴战略可否顺利实施。虽然政策文件对此采用的是“土地承包权”的称谓，但是，贯彻中央文件不能拘泥于个别词句，而应领会和贯彻其精神实质。对《民法典物权编》是否保留土地承包经营权抑或创设“土地承包权”这一立法命题，何者更符合私权生发逻辑和农地权利体系，更利于实现当前农地法制改革的初衷才是最核心的考量因素。
(二) 民法典物权编保留土地承包经营权概念的正当性
衡诸利弊，《民法典物权编( 草案) 》保留了土地承包经营权这一法权概念。这一制度守成具有合理性，值得肯定。但是，鉴于学界对此仍存上述争议，加之《民法典物权编( 草案) 》尚处审议阶段，并未尘埃落定，故此，本文将从私权生成逻辑、制度变革成本、农地法权秩序等角度对《民法典物权编( 草案) 》的立法选择和制度守成予以证成。
第一，保留土地承包经营权更符合私权生成逻辑。按照“三权分置”的改革设想，“土地经营权”分离自土地承包经营权，而非派生于集体土地所有权。但是，“土地经营权”生成之后，不应将土地承包经营权分解成“土地承包权”。虽然“土地经营权”究竟应定性为一项债权抑或一项新的用益物权尚有争议，但无论作何定性都不会影响到土地承包经营权的性质和称谓。其一，若将“土地经营权”定位成债权，那么，“土地经营权”人与土地承包经营权人的关系将通过二者之间的债权协议解决，土地承包经营权不会因债权协议的存在而发生变化，仅是将对农地的实际经营依约交由第三人行使，协议期满之后，对农地的实际经营自当回归农户手中。其二，退一步看，即便认为“土地经营权”派生于已被“准所有权化”的土地承包经营权，而将其定性为一项用益物权，但就如现有农地权利体系中从农地所有权派生出土地承包经营权后( 《物权法》第 117 条、第 125 条)，无法改变前者的称谓一样，土地承包经营权也不应因分离出“土地经营权”而有所改变。
如果将土地承包经营权更改为“土地承包权”，那么，或者基于一些区域( 如山区) 不适合规模经营，或者由于一些农户不愿意流转土地承包经营权，既说明“土地承包权”无法完全替代土地承包经营权，也将使农地之上呈现农地集体所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权之“四权并存”( 而非“三权分置”) 的权利体系结构。申言之，若用“土地承包权”代替土地承包经营权，且在维持“两权分离”权利结构的区域保留土地承包经营权，将使农地之上呈现三种以上权利并存的混乱景象。过多农地权利安排将使彼此之间相互龃龉，甚至出现农地经营者不知晓自身权利的性质和范围，而管理部门对农户与新型经营主体关系的处理也无据可依的窘境，不符合立法技术，也违背农地法制改革的初衷。
第二，保留土地承包经营权更有利于农地法权秩序的维护。农地法权概念的选择与构建债权制度( 尤其是合同规则) 应注重全球适用性不同，前者更须依循由本土制度传统和民众共识所塑造的法权观念。若舍弃已为我国的法律制度、国家政策使用多达 30 年之久，且已获得亿万农户普遍理解和衷心支持的土地承包经营权这一极具本土性的法权概念，则可能引起农户对农地政策的疑虑。从维护农地法权秩序和农村社会稳定考虑，任何农地法制改革都不应也不宜进行强制性的制度变迁，而须尽力促推法律、实践和政策的相互妥协和缓和，避免危及农村稳定。故此，以“土地承包权”替代土地承包经营权的“三权分置”建构路径并不可取，也不应作为编纂民法典物权编的立法选择。可喜的是，《民法总则》第 55 条以及《民法典物权编( 草案) 》均继续沿用了土地承包经营权的概念。
依据民法理论，土地承包经营权作为独立的用益物权类型，只要其母权基础( 农地所有权) 尚存，且在承包期限之内，其就应合法有效。因此，包括“三权分置”在内的法制改革，均应以农户之既有权益不受损害为基本前提，“不管怎么改，都不能损害农民的基本权益”。这也预示着如果创设新的“土地承包权”代替既存的土地承包经营权，就必须具备强有力的现实依据，并进行充分的正当性证成，以免造成对农户私权的剥夺和对农地法权秩序的侵害。
第三，高昂的制度变革成本在一定程度上决定了不宜将土地承包经营权分解成“土地承包权”。一项制度变革的成本和代价并非决定是否采取变革举措的根本性因素，但却也是任何制度变革都必须考虑的要素。
自土地承包经营制度在立法层面确立以来，诸如《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》《森林法》《草原法》《渔业法》等法律中对其都有体现。如果将土地承包经营权分解成“土地承包权”，那么，上述法律规范中的相关内容均需修改，这无疑将付出高昂的制度变革成本。
另外，如果将土地承包经营权更改为“土地承包权”，尚须处理后者同“三轮延包”“土地承包经营关系稳定并保持长久不变”和当前全国正在推行的农地确权的关系。毕竟，这些农地政策针对的都是土地承包经营权，而非“土地承包权”。因此，如不顾及既有的农地制度和制度变革成本，强制性地作出制度改变，必得不偿失。
第四，贯彻中央政策的核心在于落实政策的精神实质。政策具有原则性、倡导性，为修法指明了方向，须经由学理探讨和解释使政策指引转化为法律规范。“解释的原则必定是建立在对目的的考量基础之上的。”就精神实质而言，中央政策中的“土地承包权”指称的就是土地承包经营权，而不是创设新的“土地承包权”。例如，《深化农村改革综合性实施方案》指出的“稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户”，以及《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》( 以下简称《完善三权分置办法的意见》) 强调的“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变”，均显示其中的“土地承包权”与土地承包经营权本质上就是等义词。又如，《完善三权分置办法的意见》将“土地承包权”界定为，“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利”，与《物权法》第 125 条规定的土地承包经营权的本质内涵一致。因此，“土地承包权”本质上就是土地承包经营权，实无必要画蛇添足地重新命名，徒增法律概念和私权体系的混乱。
综上，《民法典物权编( 草案) 》保留土地承包经营权概念较创设“土地承包权”，更符合私权生成逻辑，更有利于维护农地法权秩序，且具有节约制度变革成本的优势，值得肯定。
二、土地承包经营权变动应改采债权形式主义
(一) 解释论: 土地承包经营权变动之债权意思主义
关于土地承包经营权的变动，《民法典物权编( 草案) 》采用的是债权意思主义的立法模式。该草案第 128 条第 1 款规定，土地承包经营权的设立不以登记为生效要件，而是“自土地承包经营权合同生效时设立”。同时，登记仅是该项权利移转的对抗要件，体现为草案第 130 条的规定: “土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权，当事人可以向登记机构申请登记; 未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，《民法典物权编( 草案) 》将土地承包经营权的设立和移转同引起此项物权变动的债权意思相结合，仅凭设立和移转合同即可产生债权和物权变动的双重效果。
就解释论而言，《民法典物权编( 草案) 》选择的债权意思主义立法模式是对既有规则的一种承继。其一，依照《物权法》第 127 条第 1 款和《农村土地承包法》第 22 条，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，登记与否并非物权设立的必备要件，且上述规定未明确登记之后是否得以对抗第三人。另外，依据《农村土地承包经营权证管理办法》第 2 条第 1 款，农村土地承包经营权证是“农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”，即将其定位为“确权”，而非“设权”凭证。登记仅是一种行政确认行为，不具有一般的物权登记的性质。其二，土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或其他方式流转时，《农村土地承包法》只要求当事人应签订书面合同，采用转让方式流转的，应经发包方同意，采用转包、出租、互换或其他方式流转的，应报发包方备案，未要求必须践行登记程序。依据《物权法》第 129 条和《农村土地承包法》第 38 条，互换、转让时，当事人可选择是否登记，未经登记，不得对抗善意第三人。
应当承认，在《物权法》制定时，土地承包经营权变动之债权意思主义模式，即登记仅具有对抗效力，确有合理之处。当时，我国农村尚属典型的“熟人社会”，土地承包经营权的流转主要发生在本集体经济组织内部，农户基于对承包地的占有状态即可公示权属状况，无登记公示之必要，加之农地数量庞大、地块分散，而农地登记制度不健全，增加了要求权利设立和变动必须践行登记程序的难度。鉴于当时我国尚未建立健全农村土地登记制度，《物权法》并未强制要求登记。可见，彼时农村“熟人社会”之状况以及采行登记要件主义的现实困难，使债权意思主义得以确立。
(二) 立法论: 土地承包经营权变动之债权形式主义
就立法论而言，针对土地承包经营权变动，《民法典物权编( 草案) 》应由债权意思主义改采债权形式主义模式。
第一，传统农村“熟人社会”的相对化是促使土地承包经营权变动改采登记生效主义的重要缘由。随着大量农村人口外流引发农地闲置，加之农业技术引起的农地利用方式改变，必然要求克服传统农地条块化、农户个体分散化之经营方式效益不高的弊端，实现现代农业适度规模经营。这正是推行农地“三权分置”改革的动因，意味着引入新型经营主体必然会对传统农村“熟人社会”形成冲击。此时，仅以对农地的占有事实往往无法起到物权公示的效果。这彰显了土地承包经营权之登记公示制度具有的实践面向性。另外，除家庭承包形式外，尚有依据《物权法》第 133 条和《农村土地承包法》第 44—50 条规定，即基于招标、拍卖和公开协商等方式取得的对“四荒”地的承包经营权，其权利主体可能并不属于“熟人”，而是来自异乡的“陌生人”，其权属状况、权利期限、承包地面积等信息均须经由登记制度予以公示。
可见，编纂民法典的社会情势较《物权法》制定时已发生变化，加之“三权分置”改革的推进，土地承包经营权的流转将越来越频繁，范围也越来越大。意欲实现顺畅流转，必然要以该项权利的准确、清晰以及易被相对人知晓和信赖为前提。对此，土地承包经营权设立和移转之登记制度最能达到此项目的。相反，如果不强制登记，相关信息只靠发包方的记载和知情人的记忆提供，无法确保准确性。
第二，债权形式主义变动模式能够更好地契合农地确权登记实践。正在开展的农地确权登记以对土地承包经营权的确权登记为核心。中央层面强调，“要按时完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作。”实践中，如果农户获得权利证书，将会大为提升土地承包经营权的财产权属性以及农民对其私有财产的权利意识。如果说在《物权法》制定时“要求土地承包经营权不经登记不具有物权效力，不符合我国农村的特点” 的话，那么，随着农地确权登记工作在全国范围内如火如荼地推行，上述话语就应转变为“《民法典》规定土地承包经营权不经登记不具有物权效力，符合我国农村的特点，有利于维护农民的合法权益”。
循此，农地确权登记为将登记作为土地承包经营权变动的生效要件即采用债权形式主义模式，奠定了基础。《民法典物权编》应放弃登记仅为对抗要件的模式，改采登记生效要件主义，进而实现不动产物权变动模式之统一。相反，若不借编纂民法典之际修法，恐难以回应学者质疑农地确权登记是否有违《物权法》第127 条第 1 款规定的诘责，毕竟据此设立土地承包经营权无须践行登记程序。
第三，债权形式主义变动模式更有利于保护土地承包经营者的权益，并满足权利流转需求。土地承包经营权的设立和移转关系到土地承包经营者的重大权益，为避免登记对抗主义可能给农户带来的损失，且避免善意第三人免受不测的损害，也减少基于民事法律行为的物权变动模式的类型，土地承包经营权的设立应采取登记要件主义。另外，登记可明确权利归属及范围，为权利流转提供条件，是实行“三权分置”的规范基础。《完善三权分置办法的意见》也指出: “扎实做好农村土地确权登记颁证工作。确认‘三权’权利主体，明确权利归属，稳定土地承包关系，才能确保‘三权分置’得以确立和稳步实施。”
第四，债权形式主义模式有利于实现不动产物权变动模式的统一。一方面，现行法关于土地承包经营权设立和移转采用的变动模式本就存在差异，借助民法典的编纂契机恰能实现规则的统一。《物权法》第 129 条和《农村土地承包法》第 38 条对土地承包经营权移转采用登记对抗主义，而《物权法》第 127 条第 1 款和《农村土地承包法》第 22 条并未明确登记在土地承包经营权设立中是否具有对抗效力。可见，现行法对土地承包经营权的设立和流转设置了不同的登记原则，违背了二者应当一致的法理。另外，依据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，已经登记的土地承包经营权的变更“应当”申请变更登记，发生互换、转让等变动情事“应当”申请转移登记，权利消灭时“应当”申请注销登记，登记已被作为一项“应当”履行的法定义务予以规范。但是，该细则只是部门规章，效力位阶较低。理想方案是，《民法典物权编》将登记作为土地承包经营权变动的生效要件。另一方面，就法律体系而言，土地承包经营权变动改采债权形式主义，有利于同《物权法》第 139 条、第 145 条以及《民法典物权编( 草案) 》第 142 条、第 148 条确立的建设用地使用权的变动模式相统一。正在推行的农地确权登记为实现不动产物权变动模式的体系一致性提供了契机，也有利于在制度层面推动国有和集体土地使用权之同权同利目标的实现。
实际上，《民法典物权编( 草案) 》第 128 条关于土地承包经营权设立模式的规定本就存在缺陷。一方面，该条第 1 款规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”; 另一方面，该条第 2 款又要求 “登记机构应当向土地承包经营权人发放权属证书，确认土地承包经营权”。可见，上述两款规定在法律逻辑上存在矛盾。既然登记并非土地承包经营权设立的必备要件，那么，农户在取得此项用益物权时就既可选择向登记机构申请权属登记并取得权属证书，也可选择不申请登记，是否选择登记并不影响权利的设立。当农户选择不申请登记时，就无所谓登记机关发放权属证书的问题。可见，《民法典物权编( 草案) 》第 128 条第 2 款将发放权属证书作为登记机构“应当”履行的法定义务，并不合适。就立法论而言，如果《民法典物权编》对土地承包经营权的设立采用登记生效主义，即土地承包经营权合同( 债权) 生效并不必然导致物权设立，尚需践行登记程序，那么，《民法典物权编( 草案) 》第 128 条第 2 款就可保留，发放权属证书应当作为登记机构的法定义务。
土地承包经营权登记采取登记要件主义之后，至少将产生两方面的效果。其一，土地承包经营权的设立或移转，非经登记不生效。其二，土地承包经营权之用途的变更，非经登记亦不生效。秉持原因行为与物权变动相区分的原则，《民法典物权编( 草案) 》可明示土地承包经营权设立或移转合同自成立之日生效，而土地承包经营权设立或移转自登记之日设定。条文可设计为: “土地承包经营权的设立、变更和转让合同自成立时生效。土地承包经营权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。”
三、土地承包经营权的流转规范应予修正
(一) 《民法典物权编(草案)》第 129 条之“出让土地经营权”的修正
《民法典物权编(草案)》第 129 条是关于土地承包经营权流转的规定。该条规定: “实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权。出让的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”但是，该条规范存有缺陷，应予修正。
1．土地承包经营权“出让土地经营权”的表述欠科学
在现有法中，未曾出现土地承包经营权“出让”的立法表述，“出让”更多针对国有建设用地使用权而设。国有土地的“出让”指称的是土地一级市场，一般属于国有土地所有权转变为国有土地使用权的程序范畴，即由自物权派生出用益物权，而非由用益物权再生发出其他类型的权利。由是观之，《民法典物权编( 草案) 》第 129 条关于土地承包经营权“出让土地经营权”的立法表述有失偏颇，值得商榷。毕竟，土地承包经营权并非自物权，而土地承包经营权“出让土地经营权”不属于由自物权派生出用益物权的范畴。
土地使用权的“出让”不同于转让，二者的差异性可从多处窥知。就解释论而言，从《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》这一行政法规的名称就可发现二者存在差异，其将出让界定为，“国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。可见，出让指向的是国有土地的一级市场，属于从土地所有权派生出建设用地使用权的范畴，而转让是“土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与”。
2．土地承包经营权转让、互换无法分离出新的“土地经营权”
《民法典物权编( 草案) 》第 129 条中的转让、互换将产生土地承包经营权的整体性变动，不会分离出新的“土地经营权”。
其一，转让时，承包农户将土地承包经营权交由受让人行使，使后者成为土地承包经营关系的主体，原承包农户退出土地承包经营关系。可见，转让是一种彻底将该项物权让渡于他人的变动形式，并非从土地承包经营权中分离出新的“土地经营权”，而是由受让人继受完整的土地承包经营权。
其二，互换也无法分离出新的“土地经营权”，而仅是双方互换行使原来各自的土地承包经营权。互换与转让的不同体现在: 一方面，互换发生于本集体经济组织内部。基于当事人的限定性，互换并未产生农地相对集中的效果，难以实现农业规模经营。另一方面，互换本质乃“易货流转”，而转让是以支付价金方式取得对方的土地承包经营权。可见，互换未派生新的“土地经营权”，而只是实现土地承包经营权主体的变更。
3．“土地经营权”分离自土地承包经营权的债权性流转
与土地承包经营权的转让、互换等物权性流转方式无法分离出“土地经营权”不同，出租、转包及入股等债权性流转方式能够分离出“土地经营权”。
其一，在出租中，土地承包经营者通过出租合同将农地租赁给本集体经济组织以外的人耕种，承租人依约支付租金并取得农地的租赁权，成为新的“土地经营权”人。可见，出租乃债权性处分形式，与在同宗农地上设置数个用益物权截然不同。出租后，原土地承包关系不变，承租方依据租赁合同取得债权性质的“土地经营权”。
其二，转包情形下，转包方经由转包合同将农地经营权在一定期限内交由本集体经济组织成员享有及行使，受转包方( “土地经营权”人) 依约经营土地并向转包方支付转包费。转包后，原土地承包关系不变。这意味着转包并未改变土地承包经营权之用益物权属性，“土地经营权”属于受转包方通过转包合同分享的土地承包经营权的部分权能。
其三，入股时，农户将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营，农户并不丧失承包经营权，仅是在土地承包经营权之上派生出“土地经营权”予农村合作社或股份企业。股份合作解散时，入股土地应退回原承包农户。入股情形下，土地承包经营权人仍可能在该宗土地上经营，农村合作社或股份企业取得的“土地经营权”并非用益物权性质，而应定性为基于入股协议的债权性权利。
循此，为满足“三权分置”的要求，建议将《民法典物权编( 草案) 》第 129 条修改为: “实行家庭承包的土地承包经营权人有权将土地承包经营权互换、转让或者以出租、转包、入股等形式分离出土地经营权。土地经营权的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”另外，为稳定新型经营主体的经营预期，便于“土地经营权”流转和融资，可赋予“土地经营权”登记以对抗效力。建议《民法典物权编( 草案) 》第 130 条修改为: “土地承包经营权人将土地承包经营权出租、转包、入股分离出土地经营权，当事人可以向登记机构申请登记; 未经登记，不得对抗善意第三人。”
(二) 对实行家庭承包的土地承包经营权流转的立法补阙
《民法典物权编( 草案) 》关于实行家庭承包的土地承包经营权流转的规定，守成有余，创新不足，亟待补阙。《民法典物权编( 草案) 》第 129 条规定，“实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权……”互换、转让限于物权性处分，“出让土地经营权”如前所述则需修正，而对于学界呼吁已久的逐步放开土地承包经营权流转的呼声缺乏必要的立法回应。针对《民法典物权编( 草案) 》的缺陷，提出以下完善建议:
1．增加关于实行家庭承包的土地承包经营权的债权性流转的规定
《民法典物权编( 草案) 》第 129 条与《物权法》第 128 条规定的“转包、互换、转让等方式”和《农村土地承包法》第 32 条规定的“转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”相较，限于物权性处分，缺少“转包、出租或其他流转”方式，存有缺陷。依循法律逻辑，若允许物权性流转，就无理由禁止债权性处分，后者也可实现农业适度规模经营目标，尤其是在促进农地使用权流转以振兴乡村的大背景下，限缩债权性的流转方式不具有法理依据和现实基础。
出租情形中，承租人可突破本集体经济组织成员的身份限制，拓展至本集体以外的自然人、法人或非法人组织，助推实现农业适度规模经营目标。依据《农村土地承包法》第 39 条，出租并不改变原土地承包经营关系。另外，前已述及，入股也不会改变原承包经营关系，且有利于实现农地适度规模经营。在出租、入股等债权性利用方式期限届满后，对承包地的经营权将重新回归承包农户手中，避免农户失地。从比较法看，包括出租在内的农地债权制度同样能实现农地高效利用的目标。例如，德国约有 50%的农业用地用于用益租赁。承租人须以必要之注意对待用益租赁的客体，并在用益租赁终结之后返还用益租赁的客体。
遗憾的是，《民法典物权编( 草案) 》并未超越《物权法》第 128 条关于土地承包经营权流转的规定，后者除互换、转让外，尚包括转包，而草案相较于《农村土地承包法》第 32 条更是缺少了转包、出租，且没有关于其他流转方式的兜底规定，反映出对农地债权性利用方式的忽视。在之前的法学研究中，我们对土地承包经营权之债权性利用的关注明显不足。为此，应扩充《民法典物权编( 草案) 》第 129 条的内容，确立土地承包经营权出租、入股等重要的债权流转方式。
需注意的是，若将来《民法典物权编》确立土地承包经营权出租，就无需再对转包予以规范。转包与出租在本质上具有相似性，均是受包人或承租人在向土地承包经营权人支付对价的情况下，对承包地的一种债权性利用行为，区别仅在于转包情形下的受转包方限于本集体经济组织的成员。二者实质都是债权性的土地租赁，没有多大的区分意义。鉴于出租并不限制流转对象，包含将农地租赁给本集体经济组织成员之外的新型主体予以经营的意蕴，《民法典物权编》可舍弃土地承包经营权的转包，仅规范出租即可，毕竟二者不宜并列规定。实际上，《民法典物权编( 草案) 》也未对转包进行规范。
2．取消对实行家庭承包的土地承包经营权转让过分严格的限制条件
依据《民法典物权编( 草案) 》第 129 条，土地承包经营权的流转须受《农村土地承包法》的限制，主要体现为转让须满足“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”“经发包方同意”等条件。可见，《民法典物权编( 草案) 》并未放松对土地承包经营权转让的限制。
现行法规定土地承包经营权转让须受上述限制主要基于以下考虑: 其一，经“发包方同意”的原因在于，发包方需要确认新的承包方( 受让方) 是否有履行承包义务的能力; 其二，要求“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的原因在于，防止承包方将因此丧失在农村的社会保障。但是，这种限制并不合理。其一，它在私法理论层面背离了土地承包经营权的用益物权属性，毕竟只有债务承担需要经过债权人同意，即便是债权转让也仅需履行通知债务人的义务。要求土地承包经营权的转让须经“发包方同意”，已然使其用益物权属性名实不副，“属于虚设之立法规定和理论推演”。其二，这种限制无形中增加了发包方介入、干预甚至阻碍权利流转的风险。其实，发包方对受让人履约能力的担心，通过强化土地用途管制和增强不履行义务的责任机制，就可化解。其三，要求“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的立法限制，使土地承包经营权转让区别于一般用益物权转让，建议取消。农户的生活保障在根本上要依靠农村社会保障制度解决，而非因噎废食地作为限制土地承包经营权流转的条件。
编纂民法典应依循“权利本位”立法思维，相信农民作为理性的法律主体在决定是否将土地承包经营权流转时，能够秉持意思自治原则作出最契合自身利益的法律判断，不应继续固守“家父主义”的立法理念，忽视农民的主体意识。因此，建议民法典物权编摈弃土地承包经营权的转让须受《农村土地承包法》关于“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”“经发包方同意”限制的规定。
3．允许实行家庭承包的土地承包经营权抵押
依据《民法典物权编( 草案) 》第 190 条第 2 项，除法律另有规定外，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，即实行家庭承包的土地承包经营权仍被禁止抵押，较《物权法》第 184 条第2 项未有改进。
从理论上讲，禁止实行家庭承包的土地承包经营权抵押缺乏合理依据。毕竟，土地承包经营权并不仅限于支配农地使用价值，还包括支配担保价值，而禁止抵押无法满足农民担保融资及农业适度规模经营的实践需求。就法律逻辑而言，土地承包经营权之抵押权实现的法律效果，在本质上就是土地承包经营权的转让，在其转让为法律允许的情况下，却禁止其抵押，违背基本逻辑。《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，意味着放开土地承包经营权抵押是彰显其用益物权属性的题中之义。遗憾的是，《民法典物权编( 草案) 》第 190 条对此仍采取禁止抵押的立法模式，亟须修正。
如前所述，随着土地承包经营权转让的日趋频繁和确权登记的推行，其变动模式应改采登记生效主义。如果土地承包经营权的设立不要求登记，就很难要求土地承包经营权抵押必须践行登记程序，而以登记作为土地承包经营权的设立要件，将为抵押登记提供前提，实现与其他不动产抵押权登记的制度衔接。
就土地承包经营权之抵押权的实现而言，在现有法制框架下，对其拍卖、变卖尚有困难，毕竟“保证农户承包权”是须遵循的国家政策。将来修法若允许土地承包经营权抵押，依据不同的立法选择将主要产生两种法律效果。其一，如果允许土地承包经营权自由流转，依据拍卖、变卖等抵押权实现方式，将由新的权利人受让该项权利。其二，如果将来民法典对土地承包经营权的转让维持保守态度，设立强制管理的抵押权实现方式无疑为一种可行的选择，即执行机关对于被执行的不动产委托管理人实施管理，以土地承包经营权的使用价值及其收益为对象，以其所得收益清偿债权。
四、《民法典物权编》之土地承包经营权的具体完善建议
值此《民法典各分编( 草案) 》审议之际，检视草案对土地承包经营权的规定，经由上述论证，提出以下具体建议，以助推农地权利体系和《民法典》规范构建之科学。
1．关于法权概念的选择
《民法典物权编( 草案) 》保留了土地承包经营权的称谓，值得赞同。本文支持在将来《民法典》中继续沿用这一被亿万农户普遍理解、广泛接受和衷心拥护的法权概念。
2．关于土地承包经营权的变动模式
建议将《民法典物权编( 草案) 》第 128 条修改为: “土地承包经营权的设立、变更和转让合同自成立时生效”( 第 1 款) 。“土地承包经营权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”( 第 2 款) 。“登记机构应当向土地承包经营权人发放权属证书，确认土地承包经营权”( 第 3 款) 。
3．关于土地承包经营权的流转
建议将《民法典物权编( 草案) 》第 129 条修改为: “实行家庭承包的土地承包经营权人有权将土地承包经营权互换、转让或者以出租、转包、入股等形式分离出土地经营权。土地经营权的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”
建议将《民法典物权编( 草案) 》第 130 条修改为: “土地承包经营权人将土地承包经营权出租、转包、入股分离出土地经营权，当事人可以向登记机构申请登记; 未经登记，不得对抗善意第三人。”
具体而言:(1) 删除《民法典物权编( 草案) 》第 129 条关于土地承包经营权的流转须“依照农村土地承包法的规定”的限制性规定，使土地承包经营权的转让不受“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”“经发包方同意”的严苛限制。(2) 修正土地承包经营权“出让土地经营权”的表述，修改为土地承包经营权可经由“出租、转包、入股等形式分离出土地经营权”。(3) 赋予由土地承包经营权出租、转包、入股分离出的“土地经营权”以登记对抗效力，以稳定新型经营主体的经营预期，并便于其流转及融资。
4．关于土地承包经营权的抵押
建议删除《民法典物权编( 草案) 》第 190 条第 2 项关于“耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押的规定，允许实行家庭承包的土地承包经营权抵押。
编辑审定：孙聪聪
