赵红梅(1964—) ，女，汉族，北京市人，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。
本文为“中国政法大学新兴学科培育与建设计划”项目资助成果。
本文原刊于《法学杂志》2019年第5期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容提要:有关农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位，我国法学界已有相关研究成果存在做虚论、名为做实实为异化论。实虚相间论主张: 在农地“三权分置”中，集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间(此实彼虚) ，土地经营权宜做虚，不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响。做虚论和名为做实实为异化论系从私法的研究视角解读集体土地所有权且深受个人主义思想影响，实虚相间论系从社会法的研究视角解读集体土地所有权且深受集体主义兼受个人主义思想影响。
关键词:农地 “三权分置”集体土地所有权 土地承包经营权 实虚相间
近年来，我国法学界针对“三权分置”中土地承包权和土地经营权问题的研究十分活跃，特别是民法学界针对该两权的基本属性问题的研究成果较为丰硕，可谓观点各异、流派纷呈，而针对集体土地所有权问题的研究却显得异常薄弱。有行政管理者指出: “各方关注的核心问题，深度检讨都与土地承包经营权的制度安排有关，而与集体土地所有权关系并不明显。特别是作为核心利益主体的农户，更为关注的是自身直接拥有和支配的土地承包经营权，对于集体土地所有权这一相对虚置的权利并未表现出清晰的认知和诉求。”有学者认为，由于近 30 多年来在法律和政策上，集体土地所有权的收益和处分权能全面收缩，因此对该制度的研究一直受到冷遇。在“三权分置”政策实施后，学术界对集体土地所有权研究并未给予应有的重视，基本上是名义上的保留，不涉及不论证具体问题的解决思路，对于集体所有权如何在制度上坚持也是似是而非的空洞表达。法学界较为主流的观点是，在农地“三权分置” 中，应做实土地承包权(或作为其基础的土地承包经营权) 和土地经营权。而对三权中居首位的集体土地所有权少数研究者旗帜鲜明地直接言说“做虚”，大多数研究者则较为默认“名义上的保留”。
“三权分置”理论和政策的战略目标是: 按照“落实集体土地所有权、稳定土地承包权、放活土地经营权”的思路，进一步明确三权的功能定位与基本属性，理顺三权的相互关系。集体土地所有制的坚持和农民土地权利的维护这两个底线不能丢弃。社会主义公有制的特殊性不应当成为“做空”集体土地所有权、加速集体土地所有权人的利益虚化的理由。如果针对集体土地所有权的功能定位问题的研究相对薄弱，根本就难以明确三权的基本属性，也无法理顺三权的相互关系。2018 年 12 月，全国人大常委会通过了关于修改《中华人民共和国农村土地承包法》的决定，其中的一些新增或修改条文对如何回应农地“三权分置”表达了立场。藉此，笔者拟对农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位做以下探讨，以求教于法学界同仁。
一、农地“三权分置”中集体土地所有权功能定位的基本思路
有关农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位，笔者梳理出学界已有做虚论和名为做实实为异化论，并在此提出实虚相间论。
(一) 做虚论
笔者对该论的总体概括是: 在农地“三权分置”中，做虚集体土地所有权+做实土地承包经营权+做实土地经营权。
1．做虚集体土地所有权。我国法学界大多数研究者基于“集体土地所有权主体制度存在缺陷”论述做虚集体土地所有权实属一种无奈的制度选择。有学者指出: “集体所有权主体模糊、权能残缺、农民集体财力薄弱，绝大多数农民集体行动的动力不足。现行法下，其权能的行使上存在极度收缩和严重虚化问题，集体对管理土地、适度规模经营、改良土地和农业基本设施改造既没有积极性也缺乏资金支持，对于稳定和放活的影响是消极的，法律和政策效应对集体土地所有权主体应当享有的法律权利的虚置，违背了土地所有权制度的根本要求，使集体经济组织成为真正意义上的‘空壳’，既无力为恶，也无力为善。”有学者认为，地方“所谓土地集体所有实际上成了乡村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡、村干部的个人所有”。有学者指出: “集体土地所有权的主体制度存在缺陷，致使作为该农民集体成员的农民没有行使社员权的动力。”
有不少研究者进一步对做虚集体土地所有权(主要表现为弱化其限制土地承包经营权的处分权能) 提出了具体的立法建议。修正前的《农村土地承包法》规定: 承包期内，特殊情形下对个别农户之间承包的耕地和草地做适当调整。全家迁入设区的市，转为非农业户口的，承包方应当交回承包地。承包方不交回的，由发包方收回。土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意; 采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。现阶段，中央政策的取向是土地承包经营权转让只限于本集体的农户之间进行。前述法律政策规定，都表征了不做虚集体土地所有权的意愿，构成了对土地承包经营权作为用益物权大或较大的限制，更不可能使其成为“自物权”，因此遭到了一些研究者的反对。如有学者指出: “现行《农村土地承包法》有关于土地承包经营权转让须经发包人同意的规定，明显忽视了土地承包经营权的物权属性，抬高了放活农地经营权的制度成本，物权法修订时应予以纠正。”前述某些反对意见具有一定的合理性，也有限度地被修正后的《农村土地承包法》的相关规定采纳了一部分。
2．做实土地承包经营权。将土地承包经营权塑造为权能充分、内容饱满的用益物权甚至自物权，以使其在三权中居于核心地位。
“当前学术界多数人依据传统民法中的用益物权理论来解释农民土地承包经营权”，认为“土地承包经营权就是一种从集体土地所有权派生出来的独立用益物权”，然后进一步推论为何、如何做实土地承包经营权，并且强调虽然“从承包权的取得来看，只有本集体经济组织的成员才有资格承包，因而具有身份性，但这并不意味着承包权就是某种身份权(成员权) 。承包权的独立也是要为农民创造更多权益的，指向的客体主要是财产。”因不仅仅强调土地承包经营权具有身份性，更强调其主要具有用益物权的财产性，并藉此派生出土地经营权，故可谓做实土地承包经营权。
但其实，我国“两权分置”下的土地承包经营权，因具有身份性，离民法理想状态下的可自由处分的真正的用益物权尚有不小差距，除了前述修正前的《农村土地承包法》的相关规定，争议较大的问题还包括限制土地承包经营权抵押的法律规定。故前述主张做实土地承包经营权的研究者，也有部分主张先行缩小此差距，以为进一步做实藉此派生出的土地经营权奠定扎实基础。如有学者指出: “当前是否必须绕过土地承包经营权而采用放活土地经营权的思路也有待法学理论结合农村社会实践加以印证。”其认为，农户对于所享有的承包经营权无论是否进行实际的物权流转，均应开禁抵押担保制度，给承包经营主体以制度供给和选择。这既是保护农民权益 (种地自由、收入稳定) 的关键，也是鼓励开展适度规模经营的重要前提。即便承包经营权以抵押权实现的方式转让出去，到本轮承包期结束时，他们也毫不担心在保有成员身份的前提下会被取消承包资格。修正后的《农村土地承包法》的相关规定较之前述修改前的相关规定，使土地承包经营权离民法理想状态下的可自由处分的真正的用益物权的差距有一定缩小，但没有明显缩小。因为，虽然依据该法第 47 条: 承包方已经可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保(向发包方备案) ，算是有所突破，但承包地的互换和转让自由度依然不高。其他诸多前述集体土地所有权对土地承包经营权的限制依然得以保留或限缩性保留(详见后文) 。
其实，早在近二十年前，我国就有研究不满足于仅将土地承包经营权塑造为独立用益物权。如有学者明确指出: “从产权的一般理论看，承包权具有所有权性质。”近几年有学者认为: 对集体土地所有权“弱权利”“反权利”“空权利”最根本的消解，正是强化土地承包经营权等农户手上的土地权利。当土地承包经营权等土地权利被强化到无期限的限制、可以自由地流转，并且在用途上获得了法律限制之外的所有使用权利，其就成了类似于大陆法系所有权的权利。
孙宪忠教授则沿着这一思路将做实土地承包经营权的理论推向了极致。他在调查中发现，现在有一些部门和官员认为我国集体所有权是政治上更为优先的权利，既然农民家庭或者个人的土地承包经营权是从集体土地所有权中派生出来的，那么土地承包经营权的政策定位就应该低于集体所有权。必须“适当”保留集体对于承包关系的调整权利，以体现集体的权利和土地占有的公平。他认为这种观点有明显的缺陷。不是农民家庭或者个人的权利来源于集体，恰恰相反，而是集体的权利来源于农民家庭或者个人。当前学术界多数人依据传统民法中的用益物权理论来解释农民土地承包经营权的观点，但却似是而非，原因在于，传统民法中所有权和用益物权的关系是两个完全不相干的权利人之间的关系，但是在现时的我国农村，农民和集体之间的关系却不是这样的。从历史发展过程看，农民入社才有了集体，而不是先有集体土地所有权然后才从中派生出农民家庭或者个人的地权。而且更为重要的是，传统民法中的用益物权完全不一样。实际上我们应该承认农民集体是一个个具体的单一农民共同的资格形成的，农民本身享有最终所有权。农民的土地承包经营权恰恰是他们行使自己权利的一种方式。所以农民家庭或者个人对于土地的权利，本质上是一种自物权。他着重指出，“在‘三权分置’体制中，农民家庭或者个人土地承包经营权事实上处于核心地位”。修正后的《农村土地承包法》的相关规定没有受到该理论的影响。
3．做实土地经营权。我国法学界针对“三权分置”中土地经营权基本属性的研究，民法学者贡献了一些法律技术方面(不涉及价值判断) 的智慧。代表性学说包括: 权利用益物权说、债权说，债权说又派生出租赁权物权化说、特殊效力债权说。如果依据前述认为土地承包经营权本质上是一种自物权的理论，从这一自物权直接派生出具有用益物权性质的土地经营权，更是没有丝毫理论障碍。
就满足做实土地经营权的要求而言，毫无疑问用益物权说和权利用益物权说较之债权说相对更令人满意，然债权说派生出的租赁权物权化说和特殊效力债权说又大为缩小了它们之间的差距。确实，土地经营权的定性是一个政策选择问题，定性为物权性土地利用权(用益物权) 或债权性土地利用权均无不可。“物权和债权的区分并非绝对，其间并不存在不可逾越的鸿沟”。
就笔者的研究而言，更为重要的是，是否有必要将土地经营权彻底做实，并非是一个无需深入思考就可以断然下结论的问题，详见后文。
(二) 名为做实实为异化论
笔者对该论的总体概括是: 在农地“三权分置”中，名为做实实际异化集体土地所有权+做虚土地承包经营权+做实土地经营权。
1．名为做实实为异化集体土地所有权。有学者认为，“三权分置”并不是简单地将土地承包经营权拆分为承包权和经营权并加以重新配置，而是对农民集体所有权及其所支撑的农民集体经济实现方式的重构。其对“三权分置” 的理解近似于广东南海的土地股权化模式: 农民集体保留土地所有权，并把土地从农户手中收回统一经营，发包、出租给专业农户、农业公司经营，经营者直接向农民集体支付土地使用费; 农户的土地承包经营权被改造为集体土地的份额权利; 农民集体在扣除集体提留等项目后把土地经营费按份分配给农民。如此一来，在农地“三权分置”模式下，土地所有权由农民集体所有变成一种特殊的共有，土地所有权的性质发生了根本性变化。其指出: “‘在三权分置’下，经营权是对土地占有、使用和收益权，是真正的用益物权，农民的承包权则演变为所有权份额——基于所有权份额的收益权农民集体成员全体则仍然是集体土地的所有权人。 ……经过这样的改造，农民集体所有权就演变为民法上的共有体制。”“只是这种土地共有具有特殊性，它是以特定地域(村) 上共同生活的村民为基础的，其初始成员具有严格的身份限制。而一旦成员所有份额可以流转，那么农民集体所有也就逐渐地褪去成员身份成为一种民法上的共同所有。由此，‘在三权分置’中还开启了一条农民集体所有去身份(财产化) 的道路。”该学者认为: 在“两权分置”下，农民集体所有权的内容实际上被土地承包经营权所掏空，土地所有权几乎丧失了私法上的意义，其私法地位被土地承包经营权所僭越。在“三权分置”下，农民集体所有权通过收回成员个体对土地直接支配权，重新取得对土地的经营权，可以自主出让土地使用权。因此，在“三权分置体制”下，农民集体所有权又被实化，成为具有私法效力的所有权。修正后的《农村土地承包法》的相关规定总体上与前述理论不相一致。笔者有理由提出以下疑问: 该学者的相关理论到底是做实还是实际异化了集体土地所有权? 只在私法意义上想象集体土地所有权制度如何变革是否恰当?
2．做虚土地承包经营权。有学者认为: “三权分置”的核心是原来的土地承包经营权的价值化，将其转变为农民集体所有权的份额，将土地的实际占有使用权交给专业农业经营者。农民集体成员在集体所有权中的“份额”真正体现为财产份额(所有权收益) ，而不是“实物”。前述理论彻底做虚了土地承包经营权，因为土地已被从农户手中收回而由农民集体统一经营 (含对外发包、出租派生土地经营权) ，农户享有的土地权利不再具有用益物权的基本属性，且纯化为农民集体成员全体作为共有人(名义上的“集体土地的所有权人”) 对共有财产(名义上的“集体财产”) 的收益权和处分权。修正后的《农村土地承包法》的相关规定与前述理论不一致: 依据该法第 5 条，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利; 依据该法第 17 条，承包方依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品; 依据该法第 36 条，承包方可以自主决定依法采取出租(转包) 、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。
3．做实土地经营权。有学者认为: 在“三权分置”体制下，不是土地承包经营权人让渡了土地的经营权，而是农民集体出让或设定土地经营权(土地使用权) 。农民集体一旦设定土地经营权并经登记，土地经营权就成为真正的用益物权，成为可以自由流转的土地权利。由此，真正实现了农地资源的市场化配置。修正后的《农村土地承包法》的相关规定总体上也与前述理论不一致，未使土地经营权成为真正的用益物权，其也并非可以自由流转，如依据该法第 46 条，土地经营权流转需经承包方书面同意。
(三) 实虚相间论
这是笔者秉持的观点，其核心主张是: 在农地“三权分置”中，集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间(此实彼虚) ，土地经营权宜做虚，不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响。
1．集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间(此实彼虚) 。“落实集体土地所有权、稳定农户土地承包权”并不意味着将两权都彻底做实，或者走向另一个极端——将其中的一权彻底做虚。两权关系非常密切，相互影响很大，可谓此实彼虚。“土地承包经营权等土地权利大一点，集体土地所有权的权力就小一点，二者是一个反比关系。”两权关系最理想的状态是两权均实虚相间。至于具体其中哪权实的多一些、虚的少一些，哪权反之，则主要取决于价值判断——是追求赋予实现社会公共利益和集体共同利益价值目标多一些，还是追求实现农户个体利益多一些。前述做虚论和名为做实实为异化论主张追求实现后者利益多一些，笔者主张实现前者利益与后者利益的兼顾与平衡，故认为集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间。
集体土地所有权主要承载实现社会公共利益和集体共同利益的价值目标，而土地承包经营权主要承载实现农户个体利益目标。实现两大价值目标的兼顾与平衡，必然要求农户享有的土地承包经营权不宜如同有的研究者主张的那样是“永久不变的”，最多只是“长久不变的”; 不是自物权，最多只是相对较长期限的受一定限制的用益物权; 不是绝对不能被集体土地所有权调整或收回的，但也不是可以随意被调整或收回的; 流转既不能太过受制于集体土地所有权，但也不能完全放开自由流转。以下修正后的《农村土地承包法》的相关规定总体上较好地实现了前述两大价值目标的兼顾与平衡:
依据《农村土地承包法》第 21 条，耕地的承包期为 30 年，承包期届满后再延长 30 年。可见土地承包经营权相对修法前的规定又做实了一些，但依然不是“永久不变的”，没有完全做实。
依据《农村土地承包法》第 27 条，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。可见农户进城落户虽或许已是其不再为集体成员的标志，却不因此失去土地承包经营权，在这一点上土地承包经营权做实而集体土地所有权做虚。这主要是基于当前农民即使已经进城落户但也可能就业不稳，家中有一份承包地可进可退，有利于维护社会稳定。笔者认为，对已经进城落户的原农户的土地承包经营权的缓冲性保护应当限于本承包期内，“承包期届满后再延长 30 年，可视情况不对其继续适用，因为如果其已不再为集体成员，且已长期主要不依赖承包地提供生存保障，而仅仅从该承包地攫取利益，对集体内一部分无承包地农民极为不公。
依据《农村土地承包法》第 28 条，承包期内，发包方不得随意调整承包地。承包期内，因特殊情形矛盾突出，需要对个别农户之间承包的耕地和草地适当调整的，必须坚持土地承包关系稳定、不得打乱重分的原则，必须经本集体经济组织成员的村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表的同意，并报乡( 镇) 人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。由此可见，承包期内，发包方并非不可以调整承包地，只是延续旧法继续受到严格限制，在这一点上土地承包经营权做虚而集体土地所有权做实。
依据《农村土地承包法》第 33 条，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。依据该法第 34 条，经发包方同意，承包方可以将全部或者部分土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。可见依然不能自由互换和转让土地承包经营权，互换和转让主体依然被严格限定于集体成员之间，转让还需经集体土地所有权人同意，因为如此属于“绝卖”，可能会影响到本承包期和下一个承包期内农户的生存保障，在这一点上土地承包经营权做虚而集体土地所有权做实。
依据《农村土地承包法》第 36 条和第 47 条，承包方可以自主决定依法采取出租 (转包) 、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，只向发包方备案; 承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，只向发包方备案。可见出租(转包) 、入股土地承包经营权和抵押承包地的土地经营权是较为自由的，因为 “三权分置”使得这不会影响到本承包期内农户的生存保障，在这一点上土地承包经营权做实而集体土地所有权做虚。
2．土地经营权宜做虚，不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响。“放活土地经营权”并不意味着一定做实土地经营权，两者没有必然关系。是否有必要将土地经营权做实，并非是一个无需深入思考就可以断然下结论的问题，这同样涉及价值判断。以下修正后的《农村土地承包法》的相关规定确实没有将土地经营权做实，笔者总体上对其的判断是属于做虚:
依据《农村土地承包法》第 43 条，因投资改良土壤等需经承包方同意而非土地经营权人自主决定，且按照合同约定而非现值评估对其投资部分进行合理补偿，属于做虚土地经营权。
依据《农村土地承包法》第 46 条，土地经营权流转，需经承包方书面同意并向本集体经济组织备案。该规定一方面基于增加土地经营投资吸引力、提高土地利用效率及“放活土地经营权”的考量，做到这种“虚”的程度也大体能实现立法目的; 另一方面又基于保护土地承包权人和农民集体利益的社会安全考量，为土地经营权人行使权利设置了限制条件，如此看来土地经营权并不具有突出的物权属性，立法者总体上将其定位为债权。只是依据《农村土地承包法》第 41 条，5 年以上的土地经营权，经向登记机构申请土地经营权登记可以对抗善意第三人。
依据通常理论，在“三权分置”中，集体土地所有权派生土地承包经营权，土地承包经营权派生土地经营权，因此主要是土地承包经营权影响土地经营权，集体土地所有权对土地经营权不产生直接影响，只产生间接影响。笔者不赞同这一观点，而认为在“三权分置”中，集体土地所有权不但通过土地承包经营权对土地经营权产生间接影响，还对土地经营权产生直接影响，这种影响不应被弱化。这是由法律赋予集体土地所有权担负实现社会公共利益和集体共同利益的使命所决定的。依据《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》之相关规定，“农民集体”有权对“经营主体”使用承包地进行监督，并采取措施防止和纠正长期抛荒、损毁土地、非法改变土地用途等行为。“集体财产管理是客观的需要。集体所有权的管理权能是通过管理活动对集体所有权的行使，属于集体所有权的权能。”以下修正后的《农村土地承包法》的相关规定就明显体现出这一点:
依据《农村土地承包法》第 45 条第 2 款，工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用。其实这旨在促使集体经济组织对此加强实施管理。
依据《农村土地承包法》第 46 条和第 47 条，受让方通过流转取得的土地经营权，再流转和向金融机构融资担保的土地经营权流转，需经承包方书面同意并向本集体经济组织备案。备案虽属于弱管理手段，但在及时掌握管理信息方面还是至关重要的。
依据《农村土地承包法》第 64 条，土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。该条特别凸显出集体土地所有权担负实现社会公共利益和集体共同利益的使命的理论命题，也非常适宜拿来诠释集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权这三权主体之间的法律关系: 土地承包经营权人和土地经营权人之间的关系主要是私法上的关系，欲通过这种关系实现社会公共利益和集体成员共同利益是有相当大的障碍的，在并非损害土地承包经营权人利益的情形下，土地承包经营权人通常没有积极要求土地经营权人终止土地经营权流转合同的内在动力; 而集体土地所有权人与土地经营权人之间的关系却不能简单地被视为私法上的私人利益关系，而是具有“社会法”属性的关系，在并非损害集体土地所有权人利益的情形下，其依然有积极要求土地经营权人终止土地经营权流转合同的法律使命——这正是其职责所在。其实在我国，集体土地所有权一直承载着重要的社会公共管理功能，这实际上一部分是集体替代国家履行的职能(是国家治理的延伸) ，一部分则是集体履行的社会自治职能。有学者认为集体所有者对农户进行管理，能够最大化消除负外部性，增加正外部性，提高集体土地资源利用效用。修法新增条文第 64 条实际上是将集体所有者对土地承包经营权人进行管理的职责切换至、延续到集体直接对土地经营权人进行管理。
二、农地“三权分置”中集体土地所有权功能定位的研究视角与理论基础
有关农地“三权分置”中集体土地所有权功能定位的基本思路的前述三论，有其各自的研究视角和依托的理论基础，进一步探究有助于加深对本主题研究的深度。
(一) 做虚论和名为做实实为异化论的研究视角与理论基础
1．研究视角: 私法。做虚论倡导做虚集体土地所有权，使其成为“名义上的保留”; 与此同时做实与集体成员即农户个体利益密切相关的土地承包经营权，甚至将其视为“自物权”。其中较为极致的那种主张“农民入社才有了集体，而不是先有集体土地所有权”的观点，怎么看都是集体土地所有权系农户个体“自物权” 之共有权的一种含蓄性言说。
名为做实实为异化论则直接言说集体土地所有权系共有权。有学者认为，在农地“三权分置”模式下，土地所有权的性质发生了根本性变化。有学者主张: “‘三权分置’改革的首要的制度价值是剪除农民与土地之间的身份关系。”“而一旦成员所有份额可以流转，那么农民集体所有也就逐渐地褪去成员身份成为一种民法上的共同所有。由此，在‘三权分置’中还开启了一条农民集体所有去身份( 财产化) 的道路。”
做虚论和名为做实实为异化论倡导者或许忘记了“无论是按份共有还是共同共有，都可能导致集体财产完全私有化以及集体财产的不稳定性。”因为共有财产的基础是先有单独的私人所有，权利人才能就其所有的财产结为共有。“集体所有”根本不是基于个人可拥有所有权制度下而产生的合并财产或共有关系，而是在个人不可能拥有土地所有权的前提下产生的个人只享有用益物权的一种土地权利安排。而一旦成员所有份额可以流转，那么农民集体所有也就逐渐褪去成员身份，在成就学者所期盼的农民集体所有成为一种民法上的共有的同时，也断送了农民集体所有本身，因为集体本身已经没有存在的必要了，维系集体与其成员生命的主要纽带是身份而非财产，现在身份纽带断了，单纯以财产将人联系起来的可能是共有、合伙或者公司，却不可能是家庭或者集体。
做虚论和名为做实实为异化论的前述言说实际是单纯从私法的研究视角来对集体土地所有权做理论认知。有学者深刻揭示出: “当我们适用大陆法系所有权理论对集体所有权现象解释的困难过多以致龃龉频生时，就需要反思我们选择作为理论前提的大陆法系所有权制度根本上是一个被误用的理论框架。如果缺乏对于这一‘前见’的反思，我们就可能遭遇一个不易察觉的危险或者陷阱: 因为同样被冠以所有权之名，从而将集体所有权作为私人所有权的一个相关概念来理解。这种将集体所有权与私人所有权简单关联或对立的方式就轻易抹杀了两者内在的根本区别。”前述言说对集体土地所有权及土地承包经营权的分析之所以存在偏误，是因为其选择作为分析框架的集体土地所有权制度是以私法上的私人所有权为主导的，这个分析模板旨在保障财产的个人支配，并因此强调权利具有个体性。其实，“农地的集体所有权缺乏私法所有权的基本属性，仅保留所有权很少的权能。”“集体并非近代私法上的民事主体，也不像传统民法上民事主体的自然人和法人一样，具有追求私益最大化的目的。”笔者认为，不仅不得妨害社会公共利益，而且积极促进实现社会公共利益本身正是集体土地所有权的两大法律使命之一。
2．理论基础: 个人主义思想。私法对人的认知受个人(自由) 主义政治哲学观影响。“自由主义的假设就是人类个体本质上是孤独的，具有独立于——如果不是对立于——其他人的需要和利益。这种假设是自由主义理论的出发点。”有学者指出: “个人主义的社会观就其本质而言是把社会看作是某种形式的联合体。社会是人们聚集在一起的产物。人们聚集的目的是为了实现各自的利益。除了每个人自己的利益之外，社会没有自身独特的利益。在这个意义上，所谓个人利益服务于社会利益、集体利益，只能是毫无意义的昏话。”请看英国学者米尔恩对个人主义就此问题观点的客观描述:“有一种直感以为，一个共同体的利益可以还原为它的成员的共同利益。共同体由其成员所组成，没有共同体的成员，它就什么也不是。因此，共同体利益必定同一于其成员的共有的利益。‘共同体的利益’这一说法只是‘共同体成员的共同利益’的一个缩写。”的确，在做虚论和名为做实实为异化论者看来，集体这个小型社会就是农户的联合体，除了每个农户自己的利益之外，集体没有自身独特的利益; “集体的利益”只是“集体成员———农户的共同利益”的一个缩写。但集体以及集体的利益真的应当如上所述吗?
在个人主义者看来，个体成立法人等这些人的联合体是其实现个体利益的手段。因此，这样的利益结合联合体的出发点是单个人的物质利益愿望。在做虚论和名为做实实为异化论者看来，集体土地所有权的存在可以使农户无偿分配到承包地，而这只是农户维持生计甚至赚钱的一个还算不错的工具而已。在此，我们只看到农户从集体可以得到什么好处利益，但没有看到农户应当为集体付出什么情感心力。这样一种思考模式“使人脱离社会，不再把义务，而是把引诱单个人的利益作为法(权利) 的出发点。这样一种法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的，它是一种完全逐利的、精于算计的形象。”
(二) 实虚相间论的研究视角与理论基础
1．研究视角: 社会法。实虚相间论者秉持集体土地所有权“总有”说而非“共有”说。“总有”说认为集体共有的这些特征与以中世纪日耳曼村落共同体土地所有形态为典型的“总有”具有高度的相似性。以总有解释和规制集体所有权对于集体财产的保护、加强集体财产管理、维护集体成员合法权益具有重大现实意义。
集体土地所有权“总有”说与“共有”说的最大本质不同是: 前者关注的重点是集体本身的利益，而后者关注的重点则是集体成员的利益。“总有”说认为先有集体后才有集体成员，脱离集体将不再为集体成员; 而如前所述，“共有”说的阐述则完全反过来。“集体所有权关注的重点并非某些人对于土地的支配地位，主体及其权利并不是首要被考虑的因素，它强调财产归属于集体，旨在保护土地，并将其保留在集体内部，实现资源控制的目的”。“如果集体所有权发挥一种衔接公权和私权关系的作用，那么其功能定位应该是准确的。”而这其实正是介于公法和私法之间的社会法的研究视角。
2．理论基础: 集体主义兼个人主义思想。社会法对人的认知深受集体(反自由) 主义思想影响。与个人主义的社会观相反，“集体主义者心目中的社会是一个共同体。这意味着，人们之间有某种超越个人利益之上的纽带，即共同利益、共同信仰、共同道德。这个共同体的利益绝对大于所有个人利益的总和。”在集体主义者看来，由个人联合而形成的集体不同于单独个体的实体，集体作为一种特殊的实体，以外在的形式作用于个体，并在个体身上形成一种完全内在的存在。的确，在实虚相间论者看来，集体这个小型社会不是农户的联合体而是其共同体，从而具有远超于联合体的价值意义。同时，在集体主义者看来，集体利益派生且高于个人利益，个人利益产生且服从于集体利益。因集体主义过于理想化，且被本土乡村实践证明是缺乏效率的，故实虚相间论的理论基础深受集体主义兼受个人主义思想影响。
“集体”的概念可大可小，富有张力。因此，由法律赋予集体土地所有权担负笔者前述实现社会公共利益和集体共同利益的使命，是完全可以在集体主义中获得合理解释的，因为社会公共利益就是更大“集体”的共同利益。
在实虚相间论者看来，集体土地所有权不仅仅是农户维持生计甚至赚钱的一个法律工具，农户更应当为集体付出情感心力。鲍曼指出: “为了得到‘成为共同体中的一员’的好处，你就需要付出代价……。付出的代价是自由。 ……失去共同体意味着失去安全感; 得到共同体，如果真的发生的话，意味着将很快失去自由。”米尔恩也指出: “与这相关联的是共同体成员所担负的在必要的范围内使其行为组织化、规范化的义务。……这里的问题是，由于社会责任所赋予共同体成员的只是义务而不是权利……”
编辑审定：孙聪聪
