作者简介：房绍坤(1962—)，男，汉族，辽宁康平人，吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林大学财产法研究中心主任，教育部长江学者奖励计划特聘教授(2017)。
本文为国家“万人计划”哲学社会科学领军人才自选课题资助项目“民法典的编纂与实施问题研究”、中宣部文化名家暨“四个一批”人才工程自选课题资助项目“中国民法典编纂问题研究”的研究成果。
本文原刊于《法学杂志》2019年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容提要：《土地管理法》修正应严格贯彻公益征收要件，排除商业征收类型。进一步扩大征收标的的范围，将土地承包经营权、宅基地使用权等纳入征收标的范围，一并补偿集体土地和村民住宅上的其他物权与债权负担。继续改革征收补偿标准，以农地最优用途为前提，确立以市价补偿为原则、以加成补偿为例外的补偿标准体系。充分发挥程序的正义价值，建立前置的听证与协议价购程序，确立征收决定及征收补偿的司法审查制度。
关键词：公共利益征收标的 补偿标准征收程序
一、引言
土地征收是国家为了实现公共利益的需要，依照法定程序强制取得土地所有权并给予公平补偿的一种行为。对于土地所有权人而言，土地征收系权利人对国家作出的特别牺牲。因此，为防止征收权的滥用，保障私有财产权，多数国家和地区对土地征收制度十分重视，设计了相当缜密的具体规则。我国现行法律法规尽管也规定了土地征收的条件、程序、补偿等规则，但仍比较粗放，其规范体系也十分散乱。除《宪法》第10条第3款、第11条第3款对土地以及公民私有财产的征收规定外，《民法总则》第117条、《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条、《农业法》第71条等诸多法律都设有原则性的专条规定；而《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》则对征收进行了较为详细的、稍具体系的规定，并分别成为集体土地征收和国有土地上房屋征收的主要依据。不过，这种“九龙治水”的格局既不利于形成统一的征收法律制度，也不利于实现保障私权、限制公权的立法目标。对此，笔者曾建议制定“统一征收法”，并起草了学者建议稿。但考虑到立法机关目前尚无统一征收立法的立法规划，《土地管理法》又是规定征收制度的基础性法律，因此，借《土地管理法》修正之机，完善我国土地征收制度，也算是当下的立法完善契机和权宜之计。
按照《关于〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案(草案)的说明》，有关土地征收的修正主要包括以下三个方面内容：缩小征地范围、规范土地征收程序、完善对被征地农民的保障机制。应当说，在上述三个方面，《中华人民共和国土地管理法修正案(草案)》(以下简称《土地管理法修正案(草案)》)都有所进步。例如，《土地管理法修正案(草案)》删除了现行《土地管理法》第43条关于从事非农业建设使用土地的，必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定；进一步明确了土地征收的具体程序，增加了土地现状调查、社会稳定风险评估、公告征求意见等程序环节；在征收补偿上，明确了公平合理补偿标准，确立了补偿后搬迁、居住条件有改善的原则等。然而《土地管理法修正案(草案)》也存在规范设计不够详细、有些规定有悖于征收法理等问题。笔者认为，为实现限制公权、保障私权的目标，征收立法应摒弃“宜粗不宜细”的立法方针，按照征收法理进行系统的规范梳理和制度设计。
二、贯彻征收的公益目的要件，排除商业征收
《宪法》《民法总则》《物权法》等一致规定了征收的公益目的要件，《土地管理法》亦不例外，其第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”应当说，征收的目的限于公共利益是现代各国和地区征收法制的一致做法。为落实《土地管理法》第2条第4款的规定，《土地管理法修正案(草案)》新设第45条，列举了可以征收集体土地情形。该条规定：“有下列情形之一，确需征收农民集体所有土地的，可以依法实施征收：(一)军事和外交需要用地的；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务设施建设、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈褒扬等公共事业需要用地的；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设需要用地的；(五)由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的；(六)法律规定可以征收农民集体所有土地的其他情形。”对这一规定，需要指出四点：第一，尽管该条没有明确土地征收的公益目的要件，但根据《土地管理法》第2条第4款的规定，这一目的要件是不可缺乏的。第二，“确需”一词具有特别重要的意义，其表明：尽管出于公益目的，也并非一定实施征收；只有在确实需要的情况下，才可实施征收。这一规定体现了比例原则，是对公益目的要件的进一步限制。从这一点来看，《土地管理法修正案(草案)》贯彻了“缩小土地征收范围”的修法目的。第三，《土地管理法修正案(草案)》第45条第(六)项对“其他情形”的规定，使用了“法律规定可以征收”的表述，这一方面将规定“其他情形”的立法权限限定于“法律”，实现了与《立法法》相关规定的对接，体现了基本权利限制(剥夺)的法律保留原则，即只有全国人大及其常委会制定的“法律”才能规定其他的征收情形；另一方面，也体现了公共利益界定的程序思维，因为由最高权力机关来界定公共利益，最具民主智慧和程序合法性。当然，法律规定可以征收的“其他情形”也必须限于公共利益的目的。第四，《土地管理法修正案(草案)》第45条第(五)项所列举的情形是否妥适，是存在疑问的。其一，尽管《关于〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案(草案)>的说明》指出：“成片开发可以征收土地的范围限定在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，此外不能再实施‘成片开发’征地，为集体经营性建设用地入市预留空间。”但是这种限定本身的合理性就存在疑问，而且与集体经营性建设用地入市的改革目标不符，等于变相扩大了征地范围。其二，“成片开发”可以征收土地的范围限定在“政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内”，但土地利用总体规划是由各级政府编制的，这就难免出现地方政府为达到征收目的而编制土地总体规划的现象，从而变相扩大征地范围。其三，“成片开发”能否列入公共利益的范畴还需要进行实质性判断。
关于公共利益界定的实体标准，学界提出了若干不同的观点。然而笔者认为，学界在提出公共利益界定的标准时，似乎并未区分界定的原则与界定的标准两个概念。笔者曾提出公共利益界定的六条标准，即受益人的不特定性和多数性、公众的直接受益性和实质受益性、征收利益的确定性、征收目的实现上的必要性、征收前后财产利用上的效益性、被征收财产的位置依赖或垄断性。其中前三个标准是征收的成立标准，解决何种征收具有公益目的的问题；后三个标准是公益征收的必要性标准，解决具有公共利益目的的征收是否必要的问题。因此，前三个标准更具有基础性地位。显然《土地管理法修正案(草案)》第45条第(五)项符合“受益人的不特定性和多数性”标准，但是否符合后两个标准则不无疑问。就《土地管理法修正案(草案)》第45条第(五)项规定而言，其并不符合公众的直接受益性和实质受益性标准。这是因为，除开发商之外，其他公众的受益主要是一种反射利益；同时，经济发展有其自然规律，运动式开发不必然带动经济发展，甚至可能造成资源浪费，因而其也不符合征收利益确定性的标准。再者，成片开发尽管也可能包含一些公共利益的因素，但其根本目的在于从事经营活动，而非满足公共利益之需要。
应当指出，成片开发在我国社会主义建设中发挥了重要作用，但不可回避的现实是，在当前的城市化背景和城乡二元机制下，成片开发已沦为政府土地财政的助推器。限于当前的经济体制与结构原因，出让土地以获得出让金成为地方财政的主要来源。由于土地资源具有稀缺性，为增加土地供应，地方政府往往以成片开发为由征收土地，然后高价卖给开发商，最终将成本转嫁给被征收人。可喜的是，为发展农业、振兴乡村，国家正逐步消除城乡二元机制，承包地“三权分置”、宅基地“三权分置”、集体建设用地“同等入市”等政策纷纷出台。在集体建设用地入市的背景下，国家并非唯一的土地供应方。此时，就不宜再继续赋予地方政府基于成片开发的征收权，否则，不仅将继续助长土地财政的歪风，还会损害农民利益，这与中央城乡一体化的政策是背道而驰的。因此，笔者建议删除《土地管理法修正案(草案)》第45条第(五)项规定。
三、扩大征收标的范围，将他物权等纳入其中
关于征收标的，与现行《土地管理法》一样，《土地管理法修正案(草案)》亦未作明确规定。然而结合《土地管理法修正案(草案)》第48条的体系解释可知，征收标的包含土地所有权、住宅所有权、地上附着物以及青苗所有权。至于土地承包经营权、宅基地使用权等他物权，《土地管理法》与《土地管理法修正案(草案)》都未置一词。在解释上，依《物权法》第132条规定，集体土地被征收时，土地承包经营权人有权按照《物权法》第42条第2款规定获得补偿。由于土地补偿费系对土地所有权的补偿，因此，土地承包经营权只能纳入安置补助费的范围。然而作为土地承包经营权的补偿费和安置补助费在计算标准上却存在着明显的不同：根据现行《土地管理法》第47条第2款规定，安置补助费是按照所需安置的人口数计算的，而非按照财产权价值进行计算；而土地承包经营权的补偿费，理论上应是以土地承包经营权因提前终止而导致的预期损失为标准的，非按“人头”计算。正是因此不同，在现行制度下，土地承包经营权是不可能被纳入安置补助费的范畴予以补偿的，其结果是：土地承包经营权、宅基地使用权等他物权就无法以独立的征收标的地位被纳入征收补偿范围。
那么，土地所有权、住宅所有权之外的土地承包经营权、宅基地使用权等是否应纳入征收标的的范围呢?从域外法来看，在法国，征收的对象最初只限于不动产所有权，以后扩张到不动产的其他物权(如用益物权、使用权及居住权、役权、长期租赁物权、矿业权等)，例外情况还包括无体财产权(如专利权)。在我国台湾地区，征收的标的除土地外，还包括其他土地权利，如民法上的土地权利(如地上权、抵押权、典权、租赁权)、土地法上的耕作权、矿业法上的矿业权、渔业法上的渔业权、水利法上的水权以及公法上的公园地使用权、公共目的使用权等。对此问题，我国学者有两种不同意见：一种意见认为，征收标的应限于所有权，使用权等财产权不包含在内。依此主张，对所有权上存在的其他权利之损害，通过违约责任救济即为已足。尤其就集体土地使用权而言，以宅基地使用权为例，流行的看法认为，由于宅基地使用权之取得具有无偿性特征，其价值因而为土地所有权吸收，因此，宅基地使用权的征收无需进行补偿。另一种意见认为，从法律逻辑上讲，作为征收标的的财产不仅仅包括不动产所有权，还包括像土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权在内的用益物权，甚至还可以包括土地或房屋的租赁权。笔者赞同第二种意见。征收是国家剥夺私有财产的行为，并不限于所有权，凡属宪法财产权保障范围内的私有财产权，皆属于征收标的，既包括物权(所有权和他物权)，也包括其他财产权，如债权(租赁权)等。
进而言之，认为征收标的不限于所有权的主要理由在于：其一，从权利内容上说，土地承包经营权、宅基地使用权等权利作为独立财产权，应体现财产权的独立价值。尤其是基于土地承包经营权的“享有、利用一体性”、宅基地使用权的无期性，土地承包经营权与宅基地使用权已近乎农民的私产，更无理由不予单独补偿。事实上，在国有土地使用权可获补偿的情况下，如果集体土地使用权不予补偿，将严重有违《民法总则》《物权法》等确立的财产权平等保护原则，这只能说是城乡二元体制下的畸形产物。其二，从法理上说，一个所有权上可以存在一个或数个性质不相矛盾的他物权或债权，由此形成了一物之上用益物权优先于所有权、买卖不破租赁等规则。据此，即便所有权发生变动，所有权上的负担也仍然存在，在用益物权或租赁权等权利负担消灭之前，在以所有权为单一征收标的的制度架构下，征收主体也不能直接、现实地占有土地，更不能立即开发、利用土地。其三，自历史角度观之，中华人民共和国成立以后，政策上先是实行土地私有，只是农业生产合作社和人民公社化运动使农民丧失了土地所有权，而改革开放后实行的承包责任制实际上是公有制下“耕者有其田”的实现形式。正如有学者正确指出的：“集体经济组织所有的土地，在历史上是农民响应党的号召、自愿放弃其土地所有权而形成的，农民的私人土地所有权通过集体化而转化为集体的土地所有权。”因此，认为土地承包经营权、宅基地使用权系“无偿取得”的观点是没有历史根据和现实依据的，以其为由对所有权上的他物权负担等不予征收补偿是有违公平正义和法理逻辑的。
具体到集体土地，其征收标的应包含土地所有权、房屋所有权与土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等用益物权。同时，集体土地上的债权负担也应一并考虑。结合新修订的《农村土地承包法》和承包地“三权分置”改革，《土地管理法》修正应把握好如下原则：
1．正确处理集体土地所有权与土地承包经营权、宅基地使用权的关系。我国是社会主义国家，国家所有权、集体所有权是公有制的两种实现形式。但必须指出的是，国家所有权、集体所有权带有明显的所有制色彩，不同于完全意义上的财产所有权，在作为征收标的时具有明显不同的意义。就集体所有权而言，基于统分结合的双重经营体制，集体土地存在两种不同类型：集体经营的“四荒地”，由集体占有和支配土地；承包经营的耕地，由农户现实支配土地。前者的收益由集体收取，集体成员享有分配请求权；后者的收益由农户享有，集体仅可对土地行监督之权力、尽服务之义务。因此，当发生征收时，集体丧失了对集体经营土地的支配力，土地所有权的补偿应由集体取得，集体成员则通过集体经济组织的分配机制受益；就承包地而言，农户丧失了土地的支配力，集体则豁免了监督职责和服务义务，并没有受到任何损失，因而应由承包户直接取得土地承包经营权灭失的损失补偿。宅基地使用权与土地承包经营权同为在集体土地上成立的用益物权，亦同此理。因此，笔者主张，在征收标的的确定上，应改变土地所有权吸收土地承包经营权和宅基地使用权的做法，使这两种他物权取得独立的征收标的地位，土地所有权的损失补偿由集体取得(集体成员参与分配)，而土地承包经营权和宅基地使用权的损失补偿则直接由他物权人取得，其他集体成员无权参与分配。
2．在“三权分置”改革的背景下，承包地、宅基地上的负担(无论是物权负担还是债权负担)亦应予以补偿。根据《农村土地承包法》第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”虽然该条未明示土地经营权的性质，但土地经营权的财产权属性应无疑问。在土地承包经营权人流转土地经营权后，受让方即取得独立于土地承包经营权的具有相对独立性的土地经营权。因此，土地经营权亦应作为独立的征收标的。
3．《土地管理法》应赋予被征收人以征收扩张请求权，规定残余土地的补偿(又称有害补偿)。征收扩张请求权系为促进土地经济使用和保障被征收人利益而设，因为就土地的剩余部分而言，其对被征收人往往丧失了继续利用的价值和现实可能性。若予以征收，不仅可使被征收人免受无谓损害，还可供征收人进行充分利用。
四、改革征收补偿标准，确保“公平、合理”补偿
(一)《土地管理法修正案(草案)》在补偿标准方面的立法进步
《土地管理法修正案(草案)》第48条第1款规定：“征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。”第3款规定：“征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市制定公布区片综合地价确定。制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、安置人口、区位、供求关系以及经济社会发展水平等因素，并根据社会、经济发展水平适时调整。”可见，与《土地管理法》原有规定相比，《土地管理法修正案(草案)》的最大特色是规定了土地征收的“公平、合理”的补偿标准，删除了现行《土地管理法》按照被征收土地原用途给予补偿的规定。同时，改采区片综合地价标准，在一定区域内实现了“同地同价”，提高了征地补偿的透明度，有利于农民的合法权益保障。
《土地管理法修正案(草案)》在征收补偿上的另一特色，是将农村村民住宅从地上附着物上独立出来进行补偿，并确立了“先补偿后搬迁、居住条件有改善”的原则。对此，《土地管理法修正案(草案)》第48条第4款规定：“征收农村村民住宅的，应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，尊重农村村民意愿，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平合理补偿，保障其居住权和农村村民合法的住房财产权益。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”此外，《土地管理法修正案(草案)》首次增加了被征地农民的社会保障费用一项，其第48条第5款规定：“市、县人民政府应当将被征地农民纳入相应的养老等社会保障体系。被征地农民的社会保障费用主要用于符合条件的被征地农民的养老保险等社会保险缴费补贴。”
(二)《土地管理法修正案(草案)》在征收补偿标准方面的立法不足
可以说，设置合理的征收补偿标准不仅可以促使合理的土地规划，还可以弱化传统土地财政。值得注意的是，《土地管理法修正案(草案)》规定的征收补偿标准虽较原有的土地用途标准有所进步，但是否体现了“公平、合理”补偿则不无疑问。关于征收补偿的标准，理论上有全额补偿说(完全补偿说)、适当补偿说(相当补偿说)以及公平补偿说(衡平补偿说、公正补偿说)之争。全额补偿说主张根据受害人的全部损害来确定补偿的具体数额，适当补偿说认为仅须赔偿被征收人的直接损失。公平补偿说则主张在斟酌公益与关系人利益的基础上公平决定补偿数额。公平补偿说的补偿标准以市场价值为基础，其与全额补偿说的主要区别在于：前者属于非个性化的客观化补偿；后者则是个别化的主观色彩浓重的补偿。《民法总则》规定的“公平、合理”补偿标准，准确表达了公平补偿说的立场。
按照《土地管理法修正案(草案)》的规定，土地补偿费、安置补偿费按照省、自治区、直辖市制定公布的征地区片综合地价确定。而征地区片综合地价的确定，则是依据国土资源部《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》国土资发［(2005)144号］而来。该通知规定，征地区片综合地价是征地综合补偿标准，制订时要考虑地类、产值、土地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活保障水平等多方面因素进行测算。依据国土资源部同时发布的《征地区片综合地价测算指导性意见(暂行)》的规定，征地区片综合地价的测算方法为农地价格因素修正、征地案例比较和年产值倍数等，也可以根据本地区实际情况采用其他合适的方法进行测算。征地区片价原则上应在两种或者三种方法测算结果的基础上综合平衡确定。上述规定表明，区片综合地价标准虽高于土地用途标准，但也只是以土地原用途为基础的综合平衡方案。事实上，区片综合定价须考虑的诸多因素在实践中很难操作，征地区片的划分及补偿数额构成也缺乏理论支撑和客观标准。此外，区片综合地价在程序上系由各县(市、区)自行测算，在经设区的市统一平衡后再经省级相关部门确定全省平衡方案，报省政府批准后公布实施，本质上仍是政府部门自行制定的标准。由于各级政府多有以低价整合征收，再以高价出让的利益驱动，这种征收方式下的补偿标准仍然严重脱离市场，难以确保“公平、合理”之补偿原则。
此外，制定区片综合地价的区域主要适用于东部发达地区和中、西部大中城市郊区等，对于广大不具备制定区片综合地价的地区，区位优势有限，经济发展水平也较低，即便统一制定区片综合地价也与土地用途标准差别不大。对此，国土资源部《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》早有清醒认识，其规定：“东部地区城市土地利用总体规划确定的建设用地范围，应制定区片综合地价；中、西部地区大中城市郊区和其他有条件的地区，也应积极推进区片综合地价制定工作；其他暂不具备条件的地区可制订征地统一年产值标准。而统一年产值标准的制定要考虑被征收耕地的类型、质量、农民对土地的投入、农产品价格及农用地等级等因素，在一定区域范围内(以县城范围为主)，在主导性农用地类别和耕作制度条件下，以前三年主要农产品平均产量、价格及相关附加收益为主要依据进行测算。”在此种情况下，征地补偿费用即便综合考虑当地经济发展水平、居民生活水平、被征地农民社会保障需要等其他条件来确定补偿倍数，也与原土地用途标准没有本质差别。
(三)《土地管理法修正案(草案)》补偿标准的修改建议
笔者认为，要真正贯彻《土地管理法修正案(草案)》要求的“公平、合理”补偿标准，仍应以土地的市场价格作为征收补偿的基本标准。为了实现“保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的”的立法目的，对农地进行用途管制无疑是正确的，但若征收补偿仍局限于土地的原用途，或只是以此为基础的平衡和提高，则不利于农民权益的保障。原本国家对农地用途进行管制，已是对农民经济利益的限制，现在征收补偿又执行不同于国有土地的标准，无疑是对农民权益的二次限制，本质上是旧有城乡二元思维的体现，与当下城乡一体化的政策和改革目标不符。当然市场价值标准也有其局限，即无法对不具有公开市场的土地征收发挥作用。但笔者认为，只要我们破除城乡二元体制的陈旧思维，从土地利用的最优用途进行考量，此问题即迎刃而解。
就村民住宅征收而言，当其从地上附着物中独立出来时，应产生两个法律效果：一是补偿数额须按照房屋(宅基地)所处的区位确定，而不仅仅是成本补偿；二是在房地一体的背景下，宅基地使用权与房屋应一并予以补偿。例如，山东省泰安市2017年实施的《征地地上附着物和青苗补偿标准》不再把村民住宅作为地上附着物对待，而是按照《泰安市城市市区征用集体土地房屋拆迁补偿安置暂行规定》执行。后者第6条第1款规定：“拆迁住宅房屋实行货币安置的，补偿标准按照被拆除房屋重置乘新价加区位价确定。补偿金额=(房屋重置价×成新+区位价)×房屋补偿安置面积。房屋重置价和区位价由市政府定期公布。”第2款规定：“拆迁住宅房屋的拆迁补偿金额包含土地补偿费和安置补助费。”这就使村民住宅(含宅基地使用权)的补偿接近于市场价值标准，符合《土地管理法修正案(草案)》规定的“公平、合理”补偿。当然，不是所有的农村住宅都有好的市场价值，对于那些开发程度不高、经济水平较低的地区，在土地最优用途之外，还应考虑被征收人的主观损失(如对特定环境的喜好和依赖)，此在重视家族传统的乡村中国尤其具有实践意义。为使补偿标准趋于客观化，可以采纳加成补偿的方法进行计算。
需要指出的是，《土地管理法修正案(草案)》第48条将区片综合地价、村民住宅补偿标准，农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿，以及被征地农民的社会保障费用的筹集、管理和使用办法，一并授权省、自治区、直辖市制定，值得警惕。固然，我国幅员辽阔，经济发展水平殊异，统一制定相关补偿标准并不现实。但如此授权的后果可能会导致各地补偿标准差异较大，且未必符合当地经济发展水平。以山东为例，对于村民住宅的补偿，青岛、莱芜、泰安参照当地国有土地上房屋征收与补偿办法确定，而潍坊、日照、临沂则作为地上附着物予以补偿。造成这一现状的原因是，各省、自治区、直辖市内各地区的经济发展水平也不一致，因此，当法律授权省、自治区、直辖市制定补偿标准时，各省、自治区、直辖市往往是在各市、区自行制定的标准基础上予以审查、平衡，然后公布。为了防止这一现象，笔者建议由法律规定基本原则，如规定土地、房屋的市价补偿，经济水平落后地区的房屋的加成补偿，各省、自治区、直辖市在此基础上，再因地制宜细化本行政区划内相关补偿的原则，然后尊重市县区的差异。
五、重视征收程序，增加听证、协议价购、司法审查等内容
程序既是实现实体的具体方式，也是形塑实体的有机组成。程序与实体常常互为彼此，无法截然分开。就本质而言，征收程序就是促成征地关系主体讨价还价的过程。不过，虽然与现行《土地管理法》第46条规定相比，《土地管理法修正案(草案)》第47条规定了征收决定前的土地现状调查、社会稳定风险评估以及征收范围、补偿标准、安置方式和社会保障等的公告，具有进步意义，但其规定既简单、粗糙，又未能体现征收程序的本质，与原有规定未形成根本区别。而现行法规定的程序既缺乏真正的公众参与机制，也无法有效制约征收主体的权力；公告的目的仅仅是告知被征收人一个既定结果，督促其及时办理征地补偿登记手续，以便尽快履行搬迁义务；听证也已蜕变为形式，不具有法律约束力。可以说，现行法上的土地征收决定实质上是“政府内部封闭的层级审批”。有鉴于此，笔者认为《土地管理法》修正应围绕征收程序的本质，增设前置的听证和协议价购程序、对征收决定及征收补偿的司法救济两项制度。
(一)前置的听证与协议价购程序
前置的公众参与是征收决定合理性的重要内容，听证会和协议价购则是公众参与征收程序的重要途径。《土地管理法修正案(草案)》第47条第1款规定了征收人应公告征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障的义务，但也只是要求征收人听取被征收人的意见，缺乏听取意见的具体措施和违法效果的规定，仅具有行为引导和价值宣示意义。实践中，对被征地人参与权和主观意愿的漠视已导致严重的社会冲突。为使公众参与原则落到实处，笔者主张《土地管理法》修正应赋予利害关系人请求举行听证会的权利。行政机关对于听证会的各方意见应当制作听证笔录，在作出征收决定时，必须斟酌考虑听证会的意见；不采纳听证意见的，应当以书面形式说明理由，并送达相关利害关系人。
协议价购又称协议补偿，是指通过公开市场，经由平等协商、等价交换的买卖方式取得交易标的。从比较法上看，协议价购并不鲜见。在日本，土地补偿金原则上是在作出征收裁决(权利取得裁决)时发放的。然而法律并不刻板，而是灵活地规定，于事业认定告示公布之后，当事人也可以请求。法国法规定，在征收中的任何阶段、任何时候均可进行确定补偿金额的程序。笔者认为，虽然征收行为具有强制性，但不应排除补偿的自愿性，毕竟补偿的目的是填补被征收人的特别牺牲。况且，给予精确的补偿并非易事，尤其是涉及主观价值的补偿，而引入协议价购制度则有助于解决这个问题。实际上，在我国各地方的国有土地上房屋征收补偿工作中，已经有许多地方政府在尝试通过“协议征收”的方式取得房屋的所有权，旨在软化强制征收在程序上的刚性，最大程度地尊重被征收人的意愿。这一做法对高效推进房屋征收工作起到了很好的效果，在集体土地的征收程序中也具有一定的参照借鉴意义。此外，应注意的是，为体现协议价购的自治属性，可以在征收公告作出前以及征收决定作出前分别设置。
与协议价购相关的是自我评估制度，即由所有权人自己就主观损失提出报价。对此，普遍的担心可能是被征收人会漫天要价。不过，协议价购并不意味着对被征收人的单方满足，它同时也体现了征收人的自主性。假使被征收人的要价并不合理，则可进入到征收补偿的下一个阶段。另外，如果对协议价购施加合理限制，也有利于解决自我评估要价过高的情况。例如，规定被征收人往后不能以低于其所报价的价格转让其房屋，以被征收人的自我评估报价为基础缴纳财产税等。在我国征收实践中，有些地方政府为了征收效率随意“许诺”，间接催生了漫天要价现象。一旦截断被征收“发征收财”的不当想法，征收补偿就会处在合理范围之内。
(二)征收决定及征收补偿的司法救济
司法救济的路径是否畅通，直接影响征收行为的公共利益属性，以及公平、合理补偿的实现。早在2014年修订《行政诉讼法》时，该法第12条第(五)项即赋予征收决定及其补偿的可诉性。但《行政诉讼法》第6条同时规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”此规定对于征收决定和征收补偿具有不同的意义。对征收决定而言，虽然司法机关对行政权的行使享有司法审查权，但司法审查是有限度的，过度审查有违行政权独立行使原则。因此，仅作合法性审查符合征收决定的行政法属性。但征收补偿则不然，它包含行政给付的内容，行政机关对于给付的数额等享有较大的自由裁量权，其裁量不当将导致结果严重不公，为此，法院就有必要进行合理性审查。
然而合理性审查的要求并不符合《行政诉讼法》第6条的规定，因而在现行法上不具有可行性。问题是，赋予被征收人行政救济权，却阻断法院对征收补偿的合理性审查，无助于解决实际问题。相反，将矛盾的皮球踢给法院，法院又不能真正解决问题，必将破坏脆弱的司法权威。对此，有两种不同的解决方案：一是坚持征收补偿的行政属性，但将合理性审查纳入法院的审判范围；二是将征收补偿关系定性为民事关系，通过民事诉讼来解决征收中的补偿矛盾。笔者认为，第二种解决方案混淆了征收补偿与民事赔偿的关系，与公平、合理补偿的原则相悖，而第一种解决方案更具合理性。事实上，采纳第一种解决方案，在比较法上也是较为通行的做法。例如，英国法上关于征收的司法审查既包含合法性审查，也包含合理性审查，即英国行政法上经典的“温斯伯里不合理原则”，后者考察“某项行政决定是否如此不合理，以至没有任何理性的决策会作出类似的决定”。因此，《土地管理法》修正应突破现行法规定，确立法院对征收补偿的合理性审查权限。
按照现行《土地管理法》第45条第1款规定，征收基本农田、征收基本农田以外的耕地超过三十五公顷以及征收其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；除此之外，征收批准权由省、自治区、直辖市人民政府行使。据此，国务院、省、自治区、直辖市人民政府都可能作为征收批准机关。然而按《行政诉讼法》第13条的规定，人民法院不受理针对国防、外交等国家行为，以及法律规定由行政机关最终裁决的行政行为提起的诉讼。而依《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》［法释(2018)1号］第2条，《行政诉讼法》第13条第(一)项规定的“国家行为”，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为。据此，国务院的征收决定显然不属于国防、外交事务，其具有可诉性是没有疑问的。
就省、自治区、直辖市人民政府的征收决定而言，《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”对此，流行的见解认为，省级人民政府对土地征收的决定具有终局性。此亦为最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政复议法＞第30条第2款有关问题的答复》［(2005)行他字第23号］所肯认。但也有学者认为这是一种误读。依其主张，《行政复议法》第30条第2款调整的是省级人民政府根据行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，对土地所有权或者使用权的归属确认作出的复议决定，而非调整省级人民政府对征收决定本身作出的复议决定。笔者赞同后一种观点，认为省级政府作出的征收决定是一个具体行政行为，具有可诉性。
就个性化的主观价值补偿而言，存在两种不同的客观化做法：一是在统一补偿方案中，规定高于直接损失特定比例的加成补偿；二是将主观价值的认定交由司法解决。第二种做法的好处是可以最大限度地维持赔偿的精确性，不足之处是极大地增加了法院的工作量。相比较而言，通过司法程序来认定主观价值损害更为可取。或许有人会质疑，这会导致法院的诉讼爆炸。事实上，即使不对征收进行司法救济，法院工作量的增大势也不可避免。在域外，许多国家设置了专门针对征收的法院、裁判所等，目的就在于保证征收的公平性。若因为诉讼量问题而否定对主观价值的补偿，无异于因噎废食。
六、结语
土地征收攸关国民生存与发展的基本人权，尤其是集体土地征收对农民生存利益影响重大，不可不慎。我国立法在“宜粗不宜细”指导思想的影响下，常在征收的一些关键问题上不作规定或只作模糊规定，导致实践中各地做法不统一，且严重侵害农民利益，使征收问题成为中国农民和法治之痛。在全面依法治国和强调良法善治的今天，立法机关要勇于承担历史责任，突破惯性思维和部门利益的局限，为天下生民立命，尽可能地规定科学、合理的征收规则。
为此，《土地管理法》修正应严格贯彻公共利益的征收要件，防止行政机关借成片开发之名侵害农民合法权益；扩大征收标的的范围，尤其是应将土地承包经营权、宅基地使用权等征收补偿直接支付给农民，一并补偿集体土地和村民住宅上的其他物权与债权负担；继续改革征收补偿标准，以农地最优用途为前提，确立以市价补偿为原则、以加成补偿为例外的补偿标准，并从法律层面合理限制地方立法，在兼顾地区差异的情况下实现“公平、合理”补偿；发挥程序的正义价值，建立前置的听证与协议价购程序，确立征收决定及征收补偿的司法审查制度，改变《行政诉讼法》的规定，赋予法院对征收补偿的合理性审查权限。
编辑审定：曹益凤
