高圣平，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员。
本文系司法部国家法治与法学理论研究一般项目（12SFB2038）的阶段性研究成果。
本文原刊于《法商研究》2016年第1期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
摘要：在三权分置的主流学说之下，承包土地的权利构造可以表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”。以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”，且均超出了《物权法》允许抵押的财产范围，在相关试点地方应暂停实施《物权法》的相关禁止性规定。土地经营权抵押权未经登记不得设定，但土地经营权抵押权的登记以土地经营权的登记为前提。土地经营权抵押权的实现可以采取《物权法》规定的协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等方式，可以选择普通民事诉讼程序或实现担保物权案件非讼程序，土地经营权的变价可以借助农村土地产权交易平台。农户以其土地承包经营权设定抵押时，抵押权的实现可以采取强制管理的方式，不宜采用强制拍卖和强制变卖的方式。
关键词：三权分置；土地承包经营权；土地经营权；土地经营权抵押权；强制管理
一、问题的提出
当前，我国已进入高投入、高成本的农业发展阶段，传统农业向现代化农业的转型，显著增强了农业经济发展对金融的依赖程度。但是，“当前农村金融供给与需求之间的通道仍然不畅，农业农村经济发展的金融需求尚未得到有效满足，这已成为农村金融领域最突出的矛盾之一，也是制约现代农业发展最重要的因素之一。”
推进农村金融体制改革、发展农村普惠金融是近年来深化农村经济体制改革的重心，其中，发挥农村经营性资产——土地承包经营权的金融价值，又成了重中之重。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“十八届三中全会《决定》”）指出：“赋予……承包经营权抵押、担保权能”；《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称“《2014年中央一号文件》”）进一步指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”这一改革政策在此后的相关文件中得到了进一步的强化。
为落实这一改革政策，国务院发布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（2015年8月10日，国发〔2015〕45号）（以下简称“《指导意见》”），对承包土地的经营权抵押贷款试点提出了明确的要求，同时要求要“根据本意见出台农村承包土地的经营权抵押贷款试点管理办法”，“建立相应的信贷管理制度并制定实施细则”，“认真总结试点经验，及时提出制定修改相关法律法规、政策的建议，加快推动修改完善相关法律法规”。
目前的政策导向突破了现行法的哪些规定？哪些规定需要提请全国人大常委会授权在试点地区暂停实施？哪些规定需要在试点管理办法中予以明确、细化？既有的改革试点能够给本次改革方案的设计带来什么启示？这些无疑是我们在承包土地的经营权的抵押规则构建时所应考虑的。
二、土地经营权的性质与抵押财产的范围
《指导意见》秉承《2014年中央一号文件》的提法，明确向金融机构抵押融资的是“承包土地的经营权”，这一抵押财产的性质如何？是否属于《物权法》允许抵押的财产的范围？
“承包土地的经营权”抵押融资，是“按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求，以落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点，深化农村金融改革创新”为指导思想而提出的。在现行法之下，农村土地承包关系在法律上的表达是“土地承包经营权”，这一法权关系被定位于物权，自受物权法定之“类型强制”和“类型固定”之限制，当事人之间创设的此类物权不能称为其他的权利名称，当事人之间亦不得创设与法律规定不一致的内容。由此可见，所谓“承包土地的经营权”，不是现行法所称的土地承包经营权，那这一权利是什么性质的民事权利？
在现行规则之下，土地承包经营权的流转产生移转物权的效果的（如转让、互换等），权利人将丧失土地承包经营权；土地承包经营权的流转产生创设物权的效果的（如抵押），在抵押权可得实现之时，权利人也将面临着丧失土地承包经营权。基于土地承包经营权的生产和生活保障功能，《2014年中央一号文件》以经济学界“三权分置”学说为基础首次在中央文件中正式提出“土地经营权”术语和概念。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》进一步阐明了这一理论。但这一经济理论如何在法律上得以表达，在法学界存在巨大争议。本文作者也以为，“无论是在农村经济改革之初所提出的所有权和使用权的分离，还是在现如今‘所有权、承包权、经营权’的分离，所置重者均是强化所有权与利用权的分离，而这种分离在实定法上的法律表达就是：‘集体土地所有权+其上所设定的土地承包经营权’”，“与其引入新的‘所有权、承包权、经营权’三权分离理论来重构土地承包经营权的权利结构，还不如在既有理论之上丰富土地承包经营权的内容或权能”。
现如今，三权分置学说具有独特的说明价值：第一，“落实集体所有权”，就是要坚持农村土地的集体所有制，“尊重作为所有权主体的集体经济组织在占有、处分方面的权能，发挥其在处理土地撂荒方面的监督作用、在平整和改良土地方面的主导作用、在促进土地适度规模经营方面的桥梁作用”。第二，“稳定农户承包权”，就是要传达“土地承包关系长久不变”的政策目标，“意味着承包权始终属于集体经济组织内部的农户”，目前就是要“界定集体成员资格、锁定集体成员范围，在起点公平的基础上落实‘长久不变’，并对承包权的权能边界进行清晰界定”。第三，“放活土地经营权”，就是要鼓励创新土地流转形式，发展多种形式的适度规模经营，实现土地资源的优化配置，“其实质就是赋予农民更完整、更有保障的转让权，通过市场竞争来增加农民转让权的价值。”总之，“三权分置是深化农村土地制度改革的实践探索，体现了中国特色农村土地制度改革的理论创新。”
三权分置的经济理论所反映的经济现实和生产关系是，承包土地流转之后所产生的权利分离和配置问题。“在土地流转过程中，土地承包经营权又发生分离，演变成承包权与经营权两部分，从而形成了所谓的所有权、承包权和经营权‘三权分置’的状态。”三权分置之后，如何确定承包权和经营权的性质和内容即成了摆在我们面前的迫切问题，无论是《农村土地承包法》的修改，还是土地经营权的抵押规则的设计，无不端赖于此。
本文作者认为，为了与现有制度相衔接，三权分置学说在法律上可以表达为：其一，为稳定土地承包关系，集体土地所有权人（集体经济组织）在其所有权之上为本集体农户设定土地承包经营权，体现着集体经济组织与其成员之间的法权关系。这里，“集体土地所有权”和“土地承包经营权”均属物权，稳定地传达着集体经济组织与其成员之间的土地利用关系。其二，如其他农业经营主体利用该农地从事农业生产，则由该农业经营主体与作为土地承包经营权人的农户之间签订利用合同（流转合同），由农地利用者在农户的土地承包经营权之上设定土地经营权。这里，“土地承包经营权”和“土地经营权”均属物权，也稳定地传达着其他农业经营主体与农户之间的土地利用关系。如此设计，便于说明和解释目前的农村经济现实：就不流转的农地，农地利用关系即表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权”，此际，没有必要把农户的土地承包经营权分解为土地承包权、土地经营权；就欲流转的农地，农地利用关系表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”。在土地经营权届满，土地承包经营权之上的权利负担即除去，农户可以自己行使土地承包经营权，也可以再次在其土地承包经营权之上为他人设定土地经营权。
如此，“承包土地的经营权”表现为两种不同的法权形式：承包土地由承包农户自己经营时，“承包土地的经营权”属于农户，权利表现形式仍然是土地承包经营权，无须进一步区分为土地承包权和土地经营权；承包土地由其他农业经营主体经营时，权利表现形式是该农业经营主体的土地经营权。这样，“承包土地的经营权”抵押也就表现为两种抵押权：（以家庭承包方式取得的）土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权。
就以家庭承包方式取得的土地承包经营权而言，结合《物权法》第180条第1款第3项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押、《物权法》第184条第2项“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押的相对表述，可以得出如下结论：在现行法之下，以家庭承包方式取得的土地承包经营权存在法律障碍。
如以上述物权性质的土地经营权设定抵押权，会不会存在法律障碍？在《物权法》之下，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押。土地经营权虽然不是直接在集体土地所有权之上设定，但仍然属于“集体所有的土地使用权”之列。准此以解，即使采取“所有权+土地承包经营权+土地经营权”的权利结构，也无法使土地经营权在现行法之下能够作为抵押财产。也就是说，如将土地经营权作为抵押财产，即突破了《物权法》第184条的禁止性规定，在“依法有序”的“两权”抵押贷款试点原则之下，应由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停实施上述法律条款。值得注意的是，《指导意见》还提及应暂停执行“《中华人民共和国担保法》第37条”，实际上，《物权法》实施之后，《担保法》中担保物权的规定几乎全部废止，《担保法》第37条已经完全由《物权法》第184条代替，不再实施了，根本无须再暂停实施。至于有学者提出的《农村土地承包法》第32条未明确以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否可以抵押的问题，本文作者以为，虽然该条未将“抵押”作为土地承包经营权流转的方式之一予以明确，且在解释上多认为，对比《农村土地承包法》第49条允许以其他承包方式取得的土地承包经营权以抵押方式流转的明确规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得抵押，但如在试点地区暂停实施《物权法》第184条第2项，即可认为“抵押”属于《农村土地承包法》第32条中的“其他方式”之一，自不会发生法律适用上的障碍，因此，无须暂停实施《农村土地承包法》第32条。
重庆地方文件明确允许重庆市范围内的借款人以自身或第三人所有的土地承包经营权作为抵押财产向融资机构申请贷款，未将用于抵押的土地承包经营权限定于“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，突破了现行法的限制性规定。重庆市的这一规定还得到了地方法院的支持。重庆市高级人民法院明确指出，审理涉及土地承包经营权抵押纠纷案件，当事人依照重庆市地方文件设定的抵押权，人民法院应当认定有效。这一突破现行法限制的正当性值得质疑。以家庭承包方式取得的土地承包经营权，或至少是其中的耕地上的土地承包经营权，已为《物权法》明令禁止作为抵押物。重庆模式直接漠视国家法律规定，虽然重庆市是国家承认的统筹城乡综合配套改革试验地区，“先行先试”是其改革措施取得正当性的政策基础，但在国家一再强调依法治国方略的当下，任何改革的推进均需在法律框架下展开。十八届三中全会《决定》更是明确发出了“推进法治中国建设”的号召，深刻指出：“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家，法治政府、法治社会一体建设。”此际，脱逸出法律的边界而进行改革试点，与法不符。就此，《2014年中央一号文件》的提法是：“有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法，建立配套抵押资产处置机制，推动修订相关法律法规。”这里的改革也是在相关法律法规修订的前提之下进行的。《指导意见》中所提出的由全国人大常委会授权允许在试点地区、试点期间暂停实施相关法律条款的做法，值得赞同。
三、土地经营权抵押权设定与登记的意义
（一）设定土地经营权抵押权是否要经过土地承包方（土地承包经营权人）的同意？
在解释上，土地经营权抵押权因抵押权人与抵押人（土地经营权人）的抵押合同而产生，土地经营权抵押权体现着抵押权人与抵押人之间的合意。这里，土地经营权抵押权的设定是否进一步地需要土地承包方（土地承包经营权人）的同意？按照重庆市有关地方文件的规定，土地承包经营权抵押应同时具备以下条件：依法取得的《农村土地承包经营权证》，为农村土地流转受让方提供抵押的还必须有完备的《农村土地承包经营权流转合同》；抵押物所在发包方同意农村土地承包经营权抵押书面证明；通过转包、出租、入股流转方式取得土地经营使用权抵押的，原农村土地承包方同意的书面证明；抵押人与抵押权人之间达成的抵押贷款意向。
上述规则中，“通过转包、出租、入股流转方式取得土地经营使用权抵押”，在土地经营权无从登记也因此无从对外公示的情况下，要求提交《农村土地承包经营权流转合同》尚属有因，但需要“发包方”和“原农村土地承包方”同意，不值赞同，尤其是在三权分置之下。
第一，土地经营权作为一种新类型用益物权，是一种具有对世性的排他支配权，而一般情况下，物权的处分无须他人意思的介入。土地经营权一经设定，即独立于土地承包经营权和土地所有权，并以之对抗土地承包经营权人和所有权人。土地经营权人处分其土地经营权应属当然之理。在民事法视野之下，只有在债法领域，当事人一方将其权利义务概括转移给他人时才需要得到对方当事人的同意。土地经营权人转让或抵押其权利，也需要经过原农村土地承包方的同意，可能是受到上述债法规则的影响，但土地经营权在制定性层面已被物权化，仍然适用债法规则是否妥适，尚值研究。
第二，经发包方和原农村土地承包方同意，实际上限制了土地经营权的抵押。原土地承包方作为土地承包经营权人，在其土地承包经营权之上为他人设定土地经营权之后，自应受土地经营权的约束。土地经营权人为生产经营需要，以其土地经营权抵押融资，对土地承包经营权并不发生不利影响，即使此后实现抵押权，强制拍卖、变卖土地经营权，受让人取得的土地经营权也不超过原已设定的土地经营权，并未加重土地承包经营权人的责任或负担，因此，也就无须取得土地承包经营权人的同意，更无须取得作为土地所有权人的发包方的同意。
第三，在土地承包经营权设定土地经营权之后，土地经营权人取得土地经营权已经不是基于承包方与发包方之间的土地承包经营权（设立）合同，而是基于承包方与土地经营权人之间的土地经营权（设立）合同，此时，土地经营权人作为权利人，以其土地经营权设定抵押仍需取得发包方同意，则至为可议。
（二）登记在土地经营权抵押权设定中的意义
在全国人大常委会授权试点地区在试点期间暂停实施《物权法》第184条第2项之后，关涉制度设计的下一步就是，以土地经营权设定抵押权，如何契入现行规则？《物权法》以抵押财产的类型化为基础而确定抵押权的设定规则，例如，以“建筑物和其他土地附着物”（《物权法》第180条第1款第1项）、“建设用地使用权”（同款第2项）、“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”（同款第3项）、“正在建造的建筑物”（同款第5项）设定抵押权的，“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”（《物权法》第187条）以“生产设备、原材料、半成品、产品”（《物权法》第180条第1款第4项）、“正在建造的船舶、航空器”（同款第5项）、“交通运输工具”（同款第6项）设定抵押权的，“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”（《物权法》第188条）也就是说，《物权法》就登记在抵押权设定中的意义做了两种不同的制度安排：登记生效主义和登记对抗主义，但也留下了法律漏洞，即允许“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权（《物权法》第180条第1款第7项），但没有规定就这些财产设定抵押权时，究竟是采取什么公示方法，是采登记生效主义还是登记对抗主义，也没有规定相关的登记机构。
土地经营权自不属于《物权法》第180条第1款上述第1-6项的抵押财产范畴。如全国人大常委会授权试点地区在试点期间暂停实施《物权法》第184条第2项，土地经营权应属于该款第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之列。正如前述，《物权法》并未规定以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权时的公示方法，在解释上，抵押权的设定和保有无须移转抵押财产的占有，抵押权的公示自不能以交付（占有）为之，登记即成了抵押权公示方法的唯一选择。土地经营权抵押权作为抵押权之一种，自当以登记为公示方法。《物权法》也未规定以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权时的公示效力模式，在制定试点管理办法时，应当适当运用法律解释方法，规定土地经营权抵押权的设定规则。
土地经营权虽然系在土地承包经营权之上设定，在性质上仍然属于农业经营主体就他人土地从事农业生产的物权。就此而言，土地经营权与《物权法》第180条第1款第3项所规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”相似。此类土地承包经营权由农业经营主体通过市场化的方式与集体经济组织之间订立土地承包经营合同而设定，相关规则的设计与以家庭承包方式取得的土地承包经营权存在很大的不同。既然《物权法》对土地承包经营权抵押权采取登记生效主义，基于平等的原则和正义的要求，应对土地经营权抵押权作同一处理，即亦应从登记之日起生效。在方法论上，这实际上涉及类推适用问题。
类推适用就是“将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的词语所涉及的，但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情形”，在出现法律漏洞时，可以迳由任何具有类似性或“同一法律理由”的现存规范比附援引，以达到平等的目的和正义的要求。关于类推在奉行法定主义的物权法域是否有适用空间，观点并不一致。否定说认为，法定主义反对类推适用，刑法上基于罪刑法定而禁止类推适用即其适例。“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。”肯定说认为，“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的限制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”，即使在物权法定之下，也存在类推适用的可能。
本文作者认为，正如罪刑法定主义之下禁止类推适用广受质疑一样，在物权法定主义之下，也只是禁止依类推适用的方法创设法律上没有规定的物权，“但此并不排除物权法规范内容不备时的类推适用”。我国物权法上，就抵押财产的范围已经采取了开放的态势，允许“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权，如此已在一定程度上缓和了物权法定主义。在就“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权时，此类抵押权的公示方法、公示效力模式等必然存在法律漏洞，此时比附援引类似的现存规范，具有正当性。相关地方文件也采此方法规定，土地承包经营权抵押权以登记为公示方法，且登记是土地承包经营权抵押权设定的生效要件。土地承包经营权抵押登记机构为所在地的区县（自治县）农业行政主管部门。准此，土地经营权抵押权的公示效力即可类推适用“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”抵押权的规定，即未经登记，土地经营权抵押权不设立。
根据《不动产登记暂行条例》的规定，不动产抵押权应依该条例的规定办理登记（第5条第9项），仅就此而言，土地经营权抵押权的登记没有障碍。但是，“不动产以不动产单元为基本单位进行登记”（第8条），在先登记原则之下，如土地经营权不具有登记能力，土地经营权抵押权亦无法登记。就土地经营权的登记问题，在《不动产登记暂行条例》的制定过程中即有讨论，“但是考虑到承包权和经营权的内涵还不够十分明确，权利性质也存在不同认识”，“待改革探索成熟，相关的法律修改之后，权利类型和名称可以再作相应的修改。”
如采取本文作者思路，将土地经营权作为土地承包经营权之上设定的权利（负担），相应的制度改造成本就相对较小。仅在设定了土地经营权的情况下，才应在现有的土地承包经营权簿册上登记土地经营权；否则，无须登记土地经营权，此时，土地承包经营权人自己在行使着土地经营权，没有必要单独登记。准此，可采的思路是，在试点管理办法中，直接规定土地经营权及土地经营权抵押权依《不动产登记暂行条例》办理登记，同时规定各自的登记管辖、登记事项、申请材料和登记程序的其他内容。
值得注意的是，《不动产登记暂行条例》第33条第2款规定：“不动产统一登记过渡期内，农村土地承包经营权的登记按照国家有关规定执行。”也就是说，目前土地承包经营权的登记（包括土地经营权的登记）并未纳入不动产统一登记。《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》指出，农村土地承包经营权纳入不动产统一登记予以5年过渡期，过渡期内，农业部会同国土资源部等部门负责指导农村土地承包经营权的统一登记工作。也就是说，即使目前开展土地经营权及其抵押权的登记工作，登记机构也只是“县级以上地方人民政府农业行政主管部门”，而不是统一的不动产登记机构。但根据现行的土地承包登记规范，土地承包经营权登记簿是以户为单位，多个承包地块一并登记，系采人的编成主义。这与采物的编成主义而设计的不动产登记簿迥然不同。在市场交易日益频繁的背景之下，采取人的编成主义编制土地承包经营权登记簿，不利于（潜在的）交易相对人查询土地承包经营权上的权利负担，不是一个良好的制度设计。在土地承包经营权之上再设定土地经营权，土地经营权之上再设定抵押权时，这一弊端更为明显。以户为单位编制的土地承包经营权登记簿，其中某个承包地块上为其他农业经营主体设定土地经营权时，该户的土地承包经营权登记簿的相关簿页即应作相应记载，同时农业经营主体将持有土地经营权证，农业经营主体将其土地经营权为抵押权人设定抵押权时，抵押权人此时查询土地承包经营权登记簿还需要了解土地经营权的设定人，亦即原承包农户（土地承包经营权人），徒增了查询工作的难度。在抵押权设立登记时，还得在该户的土地承包经营权登记簿的相关土地经营权簿页上记载，权利人再次发生变化，给下一步的查询造成进一步的障碍。如此制度安排使得土地承包经营权登记簿的公示功能丧失殆尽，不利于农村土地的流转，实不足取。
土地承包经营权登记簿采取人的编成主义，与目前承包地细粹化所导致的一户承包多个地块的情形密切相关。采取物的编成主义，可能会导致每个承包户持有多份土地承包经营证书，增加了登记成本。实际上，采取人的编成主义所带来的后续交易成本的增加，已经远远高于采取物的编成主义所增加的登记成本。无论采取哪种编成主义，前期资料的准备、入户权属调查、测量地块成图的成本是一样的，采取物的编成主义，增加的只是增设登记簿的成本（一块承包地一个登记簿），至于每个承包户，则可以在一个土地承包经营证书中记载多个土地承包经营权，而采取人的编成主义，不仅此后的查询成本增加，而且不利于与统一的不动产登记簿相衔接。本次制定试点管理办法时，应尽早纠正农业行政主管部门的这种不合法理的做法。
四、土地经营权抵押权的实现方式与抵押物处置机制
《指导意见》强调要“建立抵押物处置机制，做好风险保障”，“因借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形需要实现抵押权时，允许金融机构在保证农户承包权和基本住房权利前提下，依法采取多种方式处置抵押物。完善抵押物处置措施，确保当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，承贷银行能顺利实现抵押权。”
本文作者认为，基于前述三权分置的法权结构，《指导意见》所述的“承包土地的经营权抵押”可以区分为两种情形：第一种情形是“以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权”抵押，此时，土地承包经营权之上已设定土地经营权，土地经营权人以其土地经营权设定抵押权；第二种情形是未流转的土地承包经营权的抵押，在解释上，此际“承包土地的经营权”仍然属于土地承包经营权人——农户，农户也是农业经营主体，亦有融资需求，同样可以以“承包土地的经营权”设定抵押。虽然《指导意见》使用了“支持以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权用于抵押”这样的表述，但从其“有效盘活农村资源、资金、资产”的指导思想来看，并不是土地经营权流转（土地承包经营权之上设定土地经营权）的情形才有融资需求，土地经营权未流转（土地承包经营权之上未设定土地经营权）的情形也有融资需求。只是在抵押权的权利构造上，两种情形之间存在差异：第一种情形是直接以土地经营权人取得的土地经营权设定抵押，第二种情形因未发生权利分置而仍然是以土地承包经营权设定抵押，此时，虽然农户仍然是以“承包土地的经营权”设定抵押，但在解释上，抵押权人只需取得抵押权，无须取得土地经营权（抵押权人是金融机构时，也不能取得土地经营权）。因此，在农户没有流转其承包地的情况下，无须为抵押权人设定土地经营权，再为其设定土地经营权抵押权，农户自可直接以其土地承包经营权为抵押权人设定抵押权，只是在实现抵押权时，仅处分其土地经营权即可。在制定试点管理办法时，有两种不同的情形需要区分加以规定。
（一）抵押物的处置方式
《指导意见》强调“采取多种方式处置抵押物”。就上述第一种情形而言，土地经营权人直接以其依法取得的土地经营权设定抵押，土地经营权抵押权实现时，直接依据《物权法》第195条的规定处置土地经营权即可。该条规定的处置方式包括协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖。在借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，抵押权人可以与土地经营权人协议以土地经营权折价（商业银行等金融机构作为抵押权人时不能采取此种方式），或者协议以拍卖、变卖该土地经营权的价款优先受偿；不能达成协议的，抵押权人可以申请人民法院强制拍卖、变卖土地经营权，人民法院依实现担保物权案件的非讼程序作出许可拍卖、变卖土地经营权的裁定；不能达成协议时，抵押权人也可以直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院依普通民事诉讼程序作出民事判决或裁定。抵押权人可以基于上述许可裁定或生效判决、裁定向人民法院执行机构申请执行，强制拍卖、变卖涉案土地经营权。执行完毕，抵押人丧失其土地经营权，但此时并不影响“农户承包权”，因为土地承包经营权仍由农户享有，执行程序中的受让人仅仅只是取得土地承包经营权之上的土地经营权，而且只是剩余使用期限内的土地经营权。
就第二种情形而言，农户直接以其土地承包经营权设定抵押，在借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，无论是依据《物权法》第195条规定的上述哪一种处置方式，均将导致农户土地承包经营权的丧失，此时即无法“保证农户承包权”。虽然《指导意见》的这一限制与农地市场化改革趋势并不相符，但稳定农户的承包权确实是目前农村土地制度改革的政策目标，无论土地经营权怎么流转，均须保证农户的承包权。在此种背景下，土地承包经营权的处置就不能采取《物权法》第195条明确规定的方式。在比较法上，强制管理不失为可采的方法之一。强制管理，即通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿。强制管理与强制拍卖、强制变卖等最大的区别在于，它不改变抵押财产的权属，抵押人仅在一定期限内丧失对抵押财产的使用收益权，仅以抵押财产的收益来满足强制执行权，在强制执行权得以满足之后，抵押人仍然享有原对抵押财产的完整权利。虽然我国法上是否存在强制管理这一执行措施尚存争议，但司法实践中多有强制管理执行制度的探索。由于“强制管理措施对执行债务人而言比起强制拍卖来具有更少的深刻后果”，契合了目前保证农户承包权的公共政策目标。但如采取强制管理方式实现抵押权，抵押权人权利的满足必多费时日，除了抵押权人可以获得强制管理期间的相应期限利益（利息等）之外，抵押权人的利益较受限制。
综上，《指导意见》所称的抵押物处置方式（亦即《物权法》上所称抵押权实现方式），包括了协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖、强制管理等。重庆市地方文件中明确的抵押物处置方式有“拍卖、变卖、流转等”，以土地承包经营权设定抵押的，抵押权人可以以该土地承包经营权流转所得的价款优先受偿；不能流转的，可以以拍卖、变卖、协议变现等方式所得价款优先受偿。“流转”本不属于法律语言，在《农村土地承包法》之下，“流转”被赋予涵盖“转包”、“出租”、“互换”、“转让”、“抵押”、“入股”等各种方式在内的土地承包经营权的处分。上引重庆地方规范中，“流转”的含义应同于《农村土地承包法》，准此，“拍卖”、“变卖”、“协议变现”均为“流转”的方式之一，将其与“流转”相并而论，不仅违背法律逻辑，而却使人无法明确其中的含义。如在重庆法院地方司法文件第12条之下，抵押权人意欲以拍卖方式处分土地承包经营权，最终依“价高者得”的拍卖规则，将涉案土地承包经营权转让给出价最高的受让人，这种方式明显属于土地承包经营权“流转”中的“转让”方式，应属该条前段情形。几乎所有抵押权的实现均属“流转”方式之一，这样，后段规定则毫无意义。依本文作者对重庆不同地方文件之间的相互表述进行对比分析，大抵可以得出这样的结论：在土地承包经营权抵押权可得实现时，抵押权人应先与抵押人协商处置抵押物；协商不成的，土地承包经营权应优先在其集体经济组织内部处置，在该集体经济组织内部不能处置的，抵押权人可以以债权性流转方式（转包、出租等）处分该土地承包经营权，并以流转所得价款优先受偿，无法以债权性流转方式处分土地承包经营权的，可以以物权性流转方式（互换、转让等）处分土地承包经营权，自流转所得价款优先受偿。无论是债权性流转方式，还是物权性流转方式均得按法院强制执行相关规则，以拍卖、变卖、协议变现等方式进行。
在《指导意见》之下，土地经营权抵押权大抵限于“以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权”，这种土地经营权是基于市场化的规则而取得，其处置方式亦应是市场化的，协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等均可采用，无须采取上述重庆模式中优先在其集体经济组织内部处置等前置程序。“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”也是基于市场化的规则取得的，无须重构为土地承包权和土地经营权，其上设定抵押权的，抵押物的处置方式也与土地经营权抵押权的实现方式相同。“以家庭承包方式取得的土地承包经营权”抵押权实现时，因要“保证农户承包权”，不能采取强制拍卖、强制变卖等处置方式，只能采取强制管理方法，上述重庆模式中的相关规则可资参照。此种情形是否允许以协议折价、协议拍卖、协议变卖等方式处置土地承包经营权，不无疑问。如允许，农户的土地承包权将无法保证，如不允许，正当性何在？本文作者认为，应当允许以协议折价、协议拍卖、协议变卖等方式处置抵押物。虽然在强制实现抵押权时，不能采取强制拍卖、强制变卖等方法，使农户丧失土地承包经营权，但在协议实现抵押权时，不应受此限制。既然无论是《指导意见》，还是《农村土地承包法》，均未禁止农户转让其土地承包经营权，《农村土地承包法》上只是为土地承包经营权的转让规定了限制性条件，土地承包经营权抵押权的协议实现，在性质上即属于土地承包经营权的转让，自应适用相同的规则。
因此，就抵押物的处置方式，试点管理办法在沿用《物权法》的既有规则之外，可以增加强制管理，同时，就具体的处置方式，例如，如何确定管理人等，可以授权各试点地方在试点方案中进行规定。
（二）抵押物的处置措施
无论采取哪种处置方式，“确保当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，承贷银行能顺利实现抵押权”是目前制定试点管理办法时的主要目标，“完善抵押物处置措施”就成了达到这一政策目标的主要手段。就此而言，有几点值得注意。
第一，当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式不能达成一致意见，抵押权人可以寻求公力救济。这里的公力救济路径有两种：一是，向人民法院提起民事诉讼，抵押权人取得生效胜诉裁判之后，可据以申请人民法院强制拍卖、变卖案涉土地经营权；二是，向人民法院申请启动实现担保物权案件的特别程序，抵押权人取得生效许可拍卖、变卖土地经营权的裁定后，据以申请人民法院强制拍卖、变卖案涉土地经营权。两种公力救济程序之间抵押权人有选择权，前者程序复杂、冗长，但生效裁判具有确定力和执行力，非经审判监督程序不得被撤销；后者程序简便、迅捷，但生效裁定只具有执行力，没有确定力，易受对方当事人和利害关系人的异议。
在制定试点管理办法时，就抵押物的处置措施，可以强化实现担保物权案件的适用空间。原则上，实现担保物权案件非讼程序，只有在当事人之间没有实体权利义务争议时才能采用，但由于担保物权所担保的是主债权的实现，主债权债务关系和担保物权关系均无争议的情形应属少数，诸如主合同——借款合同的成立、效力、履行等，从合同——担保合同的成立、效力及担保物权的设定等，均可能存在争议。此时，从“确保……承贷银行能顺利实现抵押权”的角度，应充分利用实现担保物权案件这一非讼程序简便、迅捷的特点，在非讼程序的进行过程中，允许交错适用诉讼法理，以便当事人有机会对质抗辩，使许可裁定更加具有正当性。
在重庆模式中，依托重庆市农业担保公司组建的国有农村资产经营管理公司，负责处置金融机构因开展土地承包经营权抵押贷款产生的不良资产。债务履行期届满，借款人到期无法偿还贷款或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人与抵押人协商不成的，抵押当事人可根据合同约定，向金融仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。这一实现模式与现行法之间相冲突。《物权法》就抵押物处置措施规定的是：先协商实现抵押权，协商不成的，“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”（该法第195条），这一规则修改了《担保法》关于“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”（该法第53条）的表述，使得抵押权人可以无需冗长的审判程序，径直向法院申请许可拍卖、变卖抵押物的裁定，并据该裁定直接申请执行。这一规则实际上是我国抵押物处置措施的重大突破，受到了社会各界的广泛欢迎。但重庆市地方规范中就抵押实现模式的表述是“协商不成的，抵押权人可根据合同约定，向金融仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”，又回到了《担保法》的老路，漠视了《物权法》的新变化，不足可采。就抵押纠纷是否可以向仲裁机构申请仲裁，尚需具体分析。由于抵押权属于从属性权利，除非仅就抵押合同本身发生争议，大多数争议都同时存在主合同和抵押合同纠纷。在第三人提供抵押时，两份合同的当事人即不一致，如两份合同均约定将相关的合同争议提交同一仲裁机构进行仲裁，此时仲裁机构是否可将两个案件并案处理，尚存疑问。
第二，土地经营权抵押权实现时不宜规定集体经济组织成员的优先权。有学者主张，在土地承包经营权抵押权实现时，基于稳定村社构成、保障社会稳定的政策以及对集体所有权的尊重，应当参照土地承包经营权转让的规定，本集体经济组织成员在同等条件下有优先受让权。本文作者不以为然。其一，土地经营权的设定本身即为土地承包经营权流转的形式，依法设定的土地经营权多已满足了《农村土地承包法》第33条规定的条件，即尊重了本集体经济组织成员的优先权。此际，土地经营权已是市场化的产物，在土地经营权抵押权实现之时，只需依市场规则变价即可，无须考虑本集体经济组织成员的优先权。其二，“经营权既不像所有权有特定的身份，也不像承包权有特定的对象”，本集体经济组织成员和其他农业经营主体的市场地位平等，并无优先考虑的政策依据。在土地承包经营权之上设定土地经营权之后，土地经营权的行使和处分仅受强制性规定和土地经营权设立合同的约束。《农村土地承包法》第33条第5项关于本集体经济组织成员优先权的规定仅仅及于土地承包经营权流转之时，自不能约束流转之后的权利处分行为。在土地经营权抵押权实现之时，参与受让的农业经营主体的地位平等，本集体经济组织成员并不具有当然的优先性。其三，在农村土地产权交易平台进行土地经营权交易时，清晰、明确的权属现状是市场交易的前提。通过对土地承包经营权登记簿的查询，可以探知土地经营权的权利主体、权利剩余期限、权利行使限制等，但如果仍然赋予本集体经济组织成员以优先权，会徒增潜在交易相对人的征信成本。例如有的产权交易市场规定，这些交易均须“经村社员(股东)或社员代表(股东代表)大会2/3以上同意才能进行”，繁琐的程序让农户及金融机构望而却步。当然，在以土地承包经营权直接设定抵押权，采取协议变价的方式实现抵押权的，仍应尊重本集体经济组织成员的优先权。
第三，抵押物处置难是金融机构惜贷的主要原因之一。十八届三中全会《决定》明确提出“建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行”。《指导意见》进一步强调：“依托相关主管部门建立完善多级联网的农村土地产权交易平台，建立‘两权’抵押、流转、评估的专业化服务机制”。无论是协议处置，还是强制处置，土地经营权均可在农村土地产权交易平台上挂牌交易。农村土地产权交易平台是重要的金融基础设施，其构建和运行有利于形成公平合理的市场交易价格，为土地经营权的价值评估提供依据，还能克服信息不对称的弊端，快速撮合市场交易，及时处置土地经营权，便于抵押权人顺利实现土地经营权抵押权。目前，许多地方建立了多种形式的农村产权流转交易市场和服务平台，但普遍存在着平台建设滞后，供求服务、基准价格、评估机制、价格及收益增长机制尚未真正建立，交易程序不规范等问题，增加了农村产权交易平台的交易风险。这些无疑是在农村产权交易平台建设和规则制定方面应当注意的。
五、结语
承包土地的经营权抵押贷款仍然属于农业金融中的一种，而农业金融带有鲜明的政策金融的特点，由此而决定，不能完全以商业金融的模式来建构相关规则。《指导意见》指出：“银行业监督管理机构要研究差异化监管政策，合理确定资本充足率、贷款分类等方面的计算规则和激励政策，支持金融机构开展‘两权’抵押贷款业务。”虽然使用贷款的农业项目应有较好效益，保证第一还款来源充足，但为推进土地经营权抵押融资工作开展，建立健全农村金融风险分担机制无疑是其中重要一环。在制定试点管理办法时，还应考虑现有试点地方构建抵押融资风险补偿机制的经验得失。例如，重庆市、区县（自治县）两级财政出资设立“三权”抵押融资风险补偿资金，对开展“三权”抵押融资服务的融资机构因发放农村“三权”抵押贷款而产生的本息损失进行一定比例补偿。依现行规则，抵押融资风险补偿范畴是融资机构为农业经营主体发展农林牧渔副等产业而开展“三权”抵押融资贷款发生的损失。满足以下条件的贷款损失，经审批后可获得风险补偿金补偿：融资机构合法合规；贷款符合《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法》规定；贷款用途为重庆市内农林牧渔副等产业的生产、冷储、加工、流通等；已获得仲裁机构的生效裁决或已获得人民法院生效判决并已执行终止或中止，或贷款逾期2年及以上；融资机构履行了债权人勤勉尽职义务。符合条件的贷款损失经审批后可获得风险补偿金补偿35%，其中市级风险补偿金承担20%，区县风险补偿金承担15%。
同时应当注意的是，承包土地的抵押贷款试点的实施以完备的金融基础设施为前提。在农村改革试验区、现代农业示范区等土地经营权流转较好的地区，土地承包经营权确权登记颁证率高，产权流转交易市场健全，交易行为公开规范，具备较好基础和支撑条件，否则抵押权人将无法公示其土地经营权抵押权。在全国目前的农村土地登记现状之下，承包土地的抵押贷款全面推行所遇到的基础设施建设任务仍然十分艰巨。
