陆剑，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士。

本文系作者主持的国家社科基金项目“农村土地法律制度中集体与成员权利配置研究”（编号：13CFX077）和国家法治与法学理论研究项目“三轮延包中承包经营权利配置问题研究”（编号：15SFB3028）的阶段性成果。

本文原刊于《法商研究》2015年第3期，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。

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摘要：集体经营性建设用地入市改革直面实践乱象，正式进入试点阶段。社会实证研究显示，集体经营性建设用地入市面临着诸多现实障碍：登记、颁证等确权工作尚未完成、法律规范尚未更新，部分乡镇企业建设用地的合法性存疑，集体建设用地规划的公开性以及集体和成员参与不足，各主体间的收益分配不均。集体经营性建设用地入市亟待立法回应，即构建初始设立、登记和颁证等制度，并对乡镇企业建设用地的法律瑕疵进行补正，消除乡镇企业建设用地的特殊性。确立土地利用总体规划的法律地位，保障集体和成员的规划参与权和村庄规划权。政府只参与入市收益的二次分配，并维护集体的收益分配权。

关键词：集体经营性建设用地 入市 实证解析 立法回应

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引 言

我国《物权法》仅在第一百五十一条对集体建设用地使用权做出原则性规定，未能就集体建设用地使用权的性质及得丧变更等问题进行系统、完整地制度构建。该种模糊规定的后果是：一方面，《物权法》将政策性较强，特殊性较大，理论研究尚不成熟，很难在短期内取得共识的集体建设用地使用权问题，留待《土地管理法》和国家政策去具体调整和规范，避免了在敏感问题上的纠缠，保证了《物权法》的及时出台；但另一方面，将本应由作为私法基本法的《物权法》规定的内容交由主要规定公法内容的《土地管理法》去规制，无疑将会冲淡集体建设用地使用权的私权属性，可能会影响集体和成员对该用益物权所生利益的公平享有。

正因《物权法》的规范缺位，导致实践中问题层出，如集体土地征收泛化所引发的社会问题。改革开放以来，我国集体土地征收制度烙下了行政主导的印记，并引发诸多问题：由于公共利益认定与征收补偿中的行政主导性，导致集体土地征收泛化以及严重失衡的利益分配格局，最终侵害了集体和农民的土地财产权益。如何使集体土地征收真正回归公益、使“商业征收”回归集体经营性建设用地市场，真正厘清政府和市场的边界成为热议的话题。从这个意义上讲，尽快建立城乡统一的建设用地市场是解决集体土地征收补偿不公问题的关键。又如我国城乡建设用地分布严重不均衡的问题。我国城乡建设用地总量为3.41亿亩，其中集体建设用地2.84亿亩，集体建设用地是城市建设用地的5倍，农村人均占用建设用地是城市人均数量的3.8倍。如何在新型城镇化进程中，实现国有土地与集体土地的“同等入市、同价同权”，打破政府垄断土地一级市场，真正使市场在城乡建设用地资源配置起决定性作用，使农民以土地权利参与工业化和城市化进程，分享土地价值增值的成果亦成为广受关注的议题。

鉴于实践中的种种乱象，国家政策层面随后开始对集体建设用地进行了新一轮的调整和规范。中国共产党十七届三中全会提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场”。中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“十八届三中全会《决定》”）提出“建立城乡统一的建设用地市场”，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。十八届三中全会《决定》首次确立了同地同权理念，指明了集体建设用地制度以市场化为基调的改革方向。2014年“一号文件”《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》进一步提出：加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。2014年12月，中央全面深化改革领导小组第七次会议审议通过了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，标志着集体经营性建设用地入市即将进入试点阶段。

《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》明确指出：暂时调整实施集体建设用地使用权不得出让等的规定。在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。该规定明显误读了十八届三中全会《决定》的意涵，十八届三中全会《决定》所称“集体经营性建设用地入市”不仅包括存量也涉及增量，既涵括以出让为主的集体经营性建设用地一级市场，也包括以租赁和作价入股为主的集体经营性建设用地二级市场。但新增集体经营性建设用地使用权的生成必然指涉城乡规划的变更和建设用地指标的分配，由于城乡规划和建设用地指标直接支撑地方政府的“土地财政”，涉及地方政府的根本利益，地方政府并无意愿将宝贵的建设用地指标分配给集体。若将试点范围限定在存量集体经营性建设用地，则仅关涉土地二级市场，根本不存在出让的问题，似应表述为“转让”。该规定确立了存量集体经营性建设用地入市的试点路径，一方面，这并不涉及农民的基本生存用地，控制了改革可能引发的总体风险；但另一方面，我国存量集体经营性建设用地，即乡镇企业建设用地总量仅约3000万亩，多数村庄并无存量集体经营性建设用地，也使此次试点对壮大农村集体经济、增加农民财产性收入的意义并不显著。

本文从两次社会实证调研中探究集体经营性建设用地入市的现状与问题，并据此提出立法回应集体经营性建设用地入市的具体举措。

一、集体经营性建设用地入市的实证解析

（一）社会实证研究情况简介

2012年7月，农地中心成员先后前往黄石下陆区和大冶市，黄冈黄州市和浠水县，咸宁咸安区和嘉鱼县，武汉市江夏区和蔡甸区、孝感市孝南区和安陆市、襄阳市襄州区和南漳县，荆门市沙洋县和东宝区，宜昌市猇亭区和枝江市，以及潜江市等地开展集体建设用地问题调研，每个县（市、区）选择2个乡镇，每个乡镇选择2个行政村，共计72个行政村，每个行政村选择6户，共发放问卷432份，回收问卷432份，调查形式为入户调查，下文所引用的数据便是以72村调研所回收的432份问卷为基础素材综合分析后得到的（以下简称“72村调研”）。调查问卷内容主要分为三大板块：第一板块是调查村庄集体建设用地的基本情况，包括村庄集体建设用地的种类、村办企业用地情况及审批程序和集体建设用地使用权颁证情况等；第二板块是集体建设用地使用权的设立、规划与闲置管理问题。包括集体建设用地的设立和规划需遵循的原则、编制集体建设用地利用规划应遵循的程序和集体建设用地闲置的管理责任。第三板块是集体建设用地使用权的流转与收益分配问题。包括集体建设用地使用权出让、出租、入股和抵押应具备的实体条件和程序要件，以及集体建设用地使用权流转收益的具体分配方案。

2014年7月，农地中心成员先后在湖北省宜昌市宜都市、夷陵区、安徽省宣城市宁国市和江西省南昌市进贤县以深度访谈方式就十八届三中全会《决定》出台后集体建设用地的新问题进行补充调研。调研访谈提纲主要包括四大内容：村庄集体公益性建设用地和集体经营性建设用地的现状、集体经营性建设用地入市流转的新发展、集体经营性建设用地入市的流转程序与利益分配以及集体经营性建设用地入市流转中的国家管制。

（二）社会实证研究中发现的主要问题

第一，集体建设用地使用权的登记、颁证等确权程序尚未完成，现行《土地管理法》并不允许集体建设用地直接入市，集体及使用权人权利受限。由于集体建设用地使用权确权工作尚未完成，集体建设用地的范围与边界无法确定。在72村调研中，大多数集体建设用地使用权并未登记、颁证。已经领证的仅占28.4%，即使宣称已经领证的村庄也因种种理由无法出示权证。2013年，我国已完成集体土地所有权的确权工作，但集体建设用地使用权的确权工作至今尚未完成。在此情况下，不但集体经营性建设用地私下流转的状况无法得到有效的遏制，还会使集体公益性建设用地受到不当侵蚀。调研发现，在中部三省部分地区已出现在农用地和部分集体建设用地上擅自修建向社会销售的商业住宅或向社会招租的“标准厂房”等经营性建筑设施。

由于《物权法》对集体建设用地使用权的规范缺失，而现行《土地管理法》尚未修改，仍不允许集体建设用地直接入市，作为所有权人和使用权人无法充分享有集体经营性建设用地入市带来的现实收益。在现行法律框架下，集体建设用地使用权仍不能出让、租赁或作价入股，导致集体巨大的土地权益无法实现；作为使用权人，由于受制于现行法律制度，其权利受到一定的影响和限制，如由于集体建设用地使用权抵押缺乏法律依据，银行等金融机构担心债务人无力还贷时处置作为抵押财产的集体建设用地使用权会遭遇法律障碍，致使其优先受偿权无法实现，因而不愿放贷。

第二，多数村庄并无存量集体经营性建设用地，部分存量集体公益性建设用地的合法性存疑；在乡镇企业改制完成后，乡镇企业建设用地问题进一步凸显。从中部三省调研情况来看，多数村庄并无存量集体经营性建设用地。在72村调研中，当问及你们村近8年来新增集体建设用地主要由哪种土地转变而来时，30.5%的受访农户表示没有新增集体建设用地，“四荒”地（14.3%）与宅基地（3.9%）所占比例较小；新增集体建设用地主要来自耕地（林地、草地等）的占47.6%。当问及使用耕地的转用行为经过了哪些部门批准时，除13.6%的受访农户不清楚外，村委会（村民小组）（16.4%）、乡（镇）政府（15.5%）、县（市、区）政府（19.2%）是主要选择，3.9%的受访农户表示经过省级政府批准，0.7%的受访农户表示未经批准。可见，在2004年《土地管理法》修订实施后，新增集体建设用地数量大大减少。

社会实证研究发现，存量集体公益性建设用地可类型化为两种形态：已确权和未确权的集体公益性建设用地。其中，未确权的集体公益性建设用地又可分为：集体或成员经过法定程序变更而成的集体公益性建设用地和未经法定程序擅自将未利用地、农用地变更而成的集体公益性建设用地。由于地方政府对集体公益性建设用地的管制不力，造成实践中属于已确权的数量较少，而属于未确权中擅自变更用途的数量较多，如何对该部分存量集体公益性建设用地从法律层面进行妥善处理是个难题。

在72村调研中，44.6%的受访农户明确表示所在村没有开办企业，51.7%的受访农户表示所在村有企业建设用地。问及在你们村开办企业，用地都经过了哪些程序时，经过村委会（村民小组）同意（47.6%）或本集体成员（代表）会议同意（41.3%）是受访者的主要选择，而由建设单位或个人向县（市、区）土地管理部门提出建设用地申请（36.5%）或由县（市、区）政府颁发乡村建设规划许可证（27.4%）的相对较少。可见，半数以上的乡镇企业建设用地并未办理审批手续，即使办理手续的也主要是经过本集体成员（代表）会议和村委会（村民小组）同意。乡镇企业违法使用集体土地的表现为以下两种情况：其一，符合规划要求，但未经办理农用地转为建设用地的审批手续；其二，不符合规划要求，也未办理任何手续，直接占用集体土地。由于用地审批手续不完备，导致对该部分集体经营性建设用地使用权的确权工作难以进行，如何处理该部分集体建设用地成为难题。

乡镇企业建设用地是存量集体经营性建设用地的主要类型，由于法律制度缺失，导致在乡镇企业改制过程中，部分地方对乡镇企业建设用地的处置存在较多不规范的情形。如在乡镇企业改制的资产评估过程中，有的地方对集体建设用地使用权不作评估或对评估结果作随意的修正和压低；部分地方政府通过流转方式将乡镇企业建设用地使用权直接转移到改制后的企业名下。出于发展地方经济的需要，部分地方政府和集体对乡镇企业违规用地的监督处罚较轻、监管缺乏力度。有数据显示，75%的基层土地管理部门对乡镇企业违规用地监督不力，从而催生了乡镇企业建设用地隐性市场。如何解决乡镇企业改制后集体建设用地使用权的取得及其合法性等问题，是论及存量集体经营性建设用地入市必须直面的难题。

第三，集体建设用地规划的公开性以及集体和成员参与不足。公权力实施集体建设用地规划的主要政策工具是土地利用总体规划和城乡规划。土地利用总体规划决定集体经营性建设用地的规模，城乡规划决定集体经营性建设用地的布局。土地利用总体规划是对中长期内进入经济体系中的新增建设用地规模、用途及空间结构进行规划和管制。在土地利用规划编制实践中，其运作机制是自上而下的，下级规划必须以上位规划为依据。由于建设用地指标属于稀缺资源，建设用地指标数量对各地经济的发展起到至关重要的作用，因此，规划编制的每个层级都力图在规划编制过程中通过挤压下一层级建设用地指标的方法来实现本级建设用地指标数量的最大化，进而实现自身利益的最大化。地方政府与中央政府的目标并不一致，地方政府往往更重视经济发展而忽视农用地数量。地方政府往往更愿意引入大产业、大项目，进行大规模的城市建设，以征收农用地为代价以追求经济增长，这必然使处于规划层级最低的集体建设用地指标在规划上被挤占。调研发现，集体建设用地数量计划和利用规划完全处于缺失的状况。集体和成员作为利益相关者的参与度较低，各级政府作为规划编制者实际上主导着土地利用规划和城乡规划的制定，集体及其成员难以有效地监督规划制定和实施过程中的公平性问题；地方政府出于自身利益考量，在建设用地利用规划和数量计划制定中并不具备中立的法律地位，也无法完成社会公共利益代言者的角色。从中部三省调研情况来看，现行土地利用总体规划和城乡规划在编制和实施过程中，集体和成员的知晓度与参与度非常低，导致其成为规划编制和实施中的弱势群体。

《城乡规划法》实施后的村庄规划权并未由集体或成员依法行使，反而成为公权力介入乡村土地管制的合法工具。虽然《城乡规划法》第22条规定了村庄规划的内涵与制定程序，但实践中，与城市规划相比，村庄规划显得较为滞后。由于受人力、财力和机构不健全等方面的限制，我国大部分村庄规划水平普遍不高，部分村庄甚至没有任何规划，各级政府对村庄规划的管理也十分薄弱。访谈后得知，受访者对于村庄规划的知晓度和参与度非常低，村庄规划在报送审批前，经集体成员（代表）大会讨论同意的情形并不多见。

第四，各主体对集体经营性建设用地入市收益分配不均衡。收益的合理分配是集体经营性建设用地入市问题的核心。学界关于集体经营性建设用地入市收益分配的主要争议在于地方政府是否应当参与收益的分配。在集体经营性建设用地入市的试点地区，多数地方政府参与入市收益的分配，如广东省江门市、安徽省芜湖市、江苏省无锡市、江苏省苏州市、江苏省宿迁市、安徽省池州市、广东省顺德市等地。至于哪级政府参与分配及其具体比例如何，各试点地方又有不同规定，可进一步细化为：市、县（区）、乡（镇）三级政府均参与分配的，如安徽省池州市、江苏省无锡市、江苏省苏州市、安徽省芜湖市等，其中市、县（区）级政府参与分配比例一般为10%，池州市县（区）级政府参与分配比例为20%；乡（镇）、村委会参与分配、市、区级政府不参与的，如江苏省宿迁市。也有少数地方政府不参与流转收益的分配，如河南省鹤壁市、山东省济源市、江苏省南京市等城市。在72村调研中，只有6.7%的受访农户希望地方政府参与集体经营性建设用地入市收益分配，支持度非常之低。从中部三省调研情况来看，仅有宁国市对此有规定，《宁国市农村集体经营性建设用地使用管理办法（试行）》第18条规定：土地所有者应当按照土地出让金或者土地收益的5—20%向市政府缴纳土地增值收益和10%的耕地保护资金。可见，宁国市政府最多可获得30%的集体经营性建设用地使用权出让收益。

在保护农民权益的话语体系中，各界过分强调农民在集体经营性建设用地入市收益的分配权，事实上，在72村调研中，当受访农户被问及您希望集体经营性建设用地入市收益如何分配时，由本集体和本集体成员分享支持度最高（59.2%），其次是本集体单独享有（20.9%）、本集体成员分享（13.2%），本集体、本集体成员和地方政府分享（5.3%）、本集体和地方政府分享（0.7%）、本集体成员和地方政府分享（0.7%）支持度较低。可见，超过百分之八十的受访农户认同集体获取部分入市收益。如何在集体经营性建设用地入市收益分配中平衡政府、集体和成员三者的利益，亟待顶层设计。

二、集体经营性建设用地入市的立法回应

（一）制定《集体建设用地使用权条例》，构建初始设立、登记和颁证等制度

首先，专门制定出台《集体建设用地使用权条例》。对集体经营性建设用地入市进行立法回应，既可对《物权法》进行修订，也可在《土地管理法》修订中加入相关内容，但这两种思路笔者都不赞成。《物权法》属于民事基本法，应当保持其稳定性。十八届三中全会《决定》出台后，部分用益物权规则如土地经营权的定位、农村宅基地使用权和房屋所有权分离交易等还处试错阶段，尚不具备对《物权法》用益物权篇进行全面修订的现实条件。而《土地管理法》主要属于公法范畴，在公法中对土地权利进行详尽规定，将可能导致行政权力对土地权利的过多干预，影响土地权利作为私法权利的基本属性。在农地用益物权中，相较于土地承包经营权和宅基地使用权，集体建设用地使用权的市场化程度最高，其法律规则亦自成体系。从1992年南海试验开始，安徽芜湖、江苏苏州、河南安阳、浙江湖州等地先后进行了集体建设用地使用权流转试验；在地方立法层面，广东、安徽、河北、湖北和上海等省市均出台了地方性法规。笔者认为：在十八届三中全会《决定》已经决意对集体建设用地制度进行改革，《土地管理法》修改再次被提上议事日程的背景下，根据物权法定的制度要求，可由修改后的《土地管理法》就集体建设用地使用权的用益物权地位作出原则性规定，再由《集体建设用地使用权条例》对集体建设用地使用权进行系统规范，明确集体建设用地使用权的得丧变更与管理制度。

其次，在《集体建设用地使用权条例》中构建集体经营性建设用地出让和集体公益性建设用地划拨“双轨制”的初始设立制度。《物权法》第137条规定：设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。据此，设立建设用地使用权的原因，可以是法律行为，也可以是事实行为。基于法律行为设定他物权是他物权产生的常态。“出让和划拨”两种设立方式是依使用权人在取得建设用地使用权时是否支付对价为标准所作的分类。但建设用地使用权的设立方式是否仅有出让和划拨两种方式，学界有不同的见解。通说认为：建设用地使用权设立方式仅限于“出让”和“划拨”两种。虽然该条文中使用了“等方式”一语，但在物权法定主义之下，该“等”为“等内等”，而非“等外等”。该“等”为“未来设立方式的发展留下了空间”。也有学者指出：“建设用地使用权的设定除了出让、划拨外，法律不排除其他方式，如出资方式。”笔者认为：建设用地使用权的初始设立以出让、划拨方式为主，也不排除法律法规所规定的其他方式，如在国有企业改制中建设用地使用权的作价入股方式。但为建立城乡统一的经营性建设用地和公益性建设用地分类和初始设立制度，应坚持城乡经营性建设用地使用权以出让方式设立，城乡公益性建设用地使用权以划拨方式设立。在建设用地使用权单独租赁和作价入股已逐步淡出制度视野后，租赁和作价入股亦不应成为集体建设用地使用权的初始设立方式，但仍可以作为土地二级市场上的流转方式。集体建设用地使用权初始设立制度应遵循《物权法》第137条之规定，集体经营性建设用地使用权以出让方式设立，集体公益性建设用地使用权以划拨方式设立。创设集体经营性建设用地使用权出让制度是统一城乡经营性建设用地使用权初始设立制度的现实需要，有利于建立城乡统一的经营性建设用地使用权出让机制，最终使市场在土地资源配置中起决定性作用。

最后，搭建完整的集体建设用地使用权登记、颁证等确权制度。在尊重历史、保护各方合法权益的原则下，对存量集体建设用地进行分类确权，从法律上清晰界定农用地与集体建设用地、集体经营性建设用地与集体公益性建设用地之间的边界，这是存量集体经营性建设用地入市的法律基础。从确权主体上看，我国自上世纪五十年代开始形成了“三级所有，队为基础”的地权传统，在村民小组这个“熟人社会”范围内，保存着土地制度历史变迁的最完整信息、现实中土地的状况包括地块面积、分布及土地质量等，因此需将集体建设用地使用权确权中的信息提供主体明确界定为村民小组。由村委会对各村民小组的信息进行统计、整理和确认，并由乡镇政府对村委会的确权工作进行指导，而各级政府应对集体建设用地使用权确权工作所需经费进行保障。从确权程序上看，四川省成都市已经形成了一套相对完整的农村土地确权工作流程，可据此对集体建设用地进行清理。对集体公益性建设用地所存在的审批手续问题应考量是否违反土地用途管制：在不违反土地用途管制的前提下，对尚在使用的公益性建设用地完善确权手续，鼓励集体将闲置的公益性建设用地复垦；对违反土地用途管制的集体公益性建设用地，应由土地管理部门恢复土地原状。

存量集体经营性建设用地入市不是一个新问题，只是乡镇企业建设用地使用权诸多问题的新表述，入市只是问题的表象，存量集体经营性建设用地入市法律制度设计的根本仍在于集体经营性建设用地使用权的得丧变更问题。从理论上讲，集体经营性建设用地使用权相较于乡镇企业建设用地，其范围更为宽泛。但根据《土地管理法》第43条之规定，存量集体经营性建设用地的主体部分只能是乡镇企业建设用地。乡镇企业是过渡时期产生的具有中国特色的农村工业化的产物，随着国内外经济社会环境的变化及自身改制的完成，乡镇企业的内涵和特征已发生了根本性变化：95%以上乡镇企业已经完成改制，仅存的乡镇企业中，集体股的比重也大幅降低，乡镇企业更多地呈现出现代企业的一般特征。从企业形态上看，绝大多数乡镇企业已经演变为合乎法律规定的现代企业形式，演变为公司制、股份合作制、合伙制或个人独资企业等形式。现阶段已经很难、并且也没有必要对乡镇企业进行单独区分和管理，而应该和市场中的其他企业主体同等对待，以商事主体统一的标准对其进行类型化管理。鉴于存量集体经营性建设用地的主体部分是乡镇企业建设用地，改制后的乡镇企业真正符合《乡镇企业法》规定的已经很少，乡镇企业的性质和功能均已发生较大变化，因此，有必要对乡镇企业建设用地的范围进行重新界定。《集体建设用地使用权条例》应当继续允许乡镇企业使用存量集体经营性建设用地，但应禁止再以兴办乡镇企业名义申请和审批新增集体经营性建设用地。对于符合土地利用总体规划和城乡规划的存量乡镇企业建设用地应通过补办集体建设用地使用权出让手续及补缴出让金的方式实现合法化，并将存量乡镇企业建设用地全部纳入有偿使用的轨道。集体应将闲置两年以上的乡镇企业建设用地收回，并将收回的闲置乡镇企业建设用地纳入集体经营性建设用地使用权出让的制度平台。在构建集体经营性建设用地使用权初始设立制度的基础上，逐步消除乡镇企业建设用地的特殊性。作为普通的商事主体，乡镇企业取得集体经营性建设用地使用权应当符合集体经营性建设用地使用权取得的一般法律规则。

（三）确立土地利用总体规划的法律地位，新增集体经营性建设用地应纳入土地利用年度计划管理，保障集体和成员的规划参与权和村庄规划权

首先，应明确土地利用总体规划的龙头法律地位，将集体经营性建设用地纳入土地利用年度计划进行数量管制。集体经营性建设用地入市必须符合土地利用总体规划和城乡规划。实践中，城乡规划与土地利用总体规划存在着较多的冲突和矛盾。这种冲突和矛盾产生的根源是地方政府之间“GDP锦标赛”的短期目标与中央政府保持耕地总量、保障粮食安全的长远目标之间的不一致。笔者认为，在集体经营性建设用地的规划管制上，应首先立足于保证耕地的数量和质量，实现保障国家粮食安全的优先目标。但地方政府也会利用城乡规划这一重要的规划“武器”，利用城乡规划的编制权归各地方政府的便利，将“城乡规划先行”放置到头等重要的位置，利用地方国民经济和社会发展规划以及城乡规划来松动土地利用总体规划对地方政府的现实束缚。因此，有必要树立土地利用总体规划在规划领域的最高权威性，厘清土地利用总体规划与城乡规划的关系，通过制定《土地利用规划法》从而实现土地利用规划法的龙头法地位，确立城乡规划必须服从土地利用规划的法律规则。只有从法律上明晰土地利用总体规划与城乡规划的关系，才能协调好经济社会发展与保护耕地数量、质量稳定之间的关系。

我国建设用地管理体制下，中央政府对建设用地的掌控主要通过土地利用年度计划中的建设用地指标。建设用地指标系统的配置是一个主观性较强、技术含量较低的评判体系。中央政府主要通过自上而下的土地利用计划编制方法，将建设用地指标逐级向下分解，无法从宏观上和微观层面提高指标分解的合理性，加之难以对现状进行准确的评估，导致土地利用年度计划脱离实际的情况屡有发生。那么，集体经营性建设用地是否还需纳入土地利用计划，通过年度建设用地指标进行控制呢？笔者认为：正如不能因为政府有工作人员腐败就废除政府一样，虽然土地利用年度计划存在滞后性等问题，但在新增集体经营性建设用地入市的情况下，仅有土地利用总体规划、城乡规划而不将集体建设用地纳入建设用地指标进行年度控制，可能导致新增集体建设用地供应的过快增长以及年度间供应的不平衡，会对我国耕地数量管制和建设用地市场产生不良影响。据此，对新增集体经营性建设用地而言，其一，应通过新增集体经营性建设用地利用计划，保持耕地总量，防止由于比较收益差别，导致耕地大量转变为集体经营性建设用地；其二，通过专项集体经营性建设用地计划，根据集体经营性建设用地供给量对各产业用地需求量进行综合平衡、优化取舍，确定合理的用地目标和时序，保障各产业的协调发展。其三，通过集体经营性建设用地总量的有计划供给，凸显国家宏观调控在建设用地市场中的重要地位，避免集体经营性建设用地投放数量过多或过少。

其次，构筑法律规则体系保障集体及其成员对集体建设用地规划的参与权。土地利用规划和城乡规划是对空间资源进行分配、对空间权利行使进行规范的法律文件。公众参与土地利用规划和城乡规划决策是现代国家公共决策的制度惯例，我国《城乡规划法》第二十六对此亦有明确规定。在涉及集体建设用地的各类规划，包括土地利用规划和城乡规划中，应真正、充分保障集体和成员的参与权，并明确集体和成员参与集体建设用地规划的具体法律程序。在涉及集体建设用地的规划编制过程中，真正、充分听取集体和成员的意见，改变集体及其成员在规划编制中毫无话语权的弱势地位。在72村调研中，关于编制集体建设用地利用规划应遵循的程序，经本集体成员（代表）会议三分之二以上同意（94.9%）和征求本集体和集体土地使用权人的意见（85.2%）得到了受访农户的普遍赞同。

最后，做实集体及其成员所享有的村庄规划权。其一，保障集体及其成员在村庄规划中的主体地位。集体及其成员参与村庄规划的制定程序有利于将集体建设用地所涉及的各种利益内化于村庄规划之中，有利于强化村庄规划在全体集体成员同意基础上的集体行动。在村庄规划的编制、修改、执行和监督过程中让本集体成员充分表达意见，村庄规划方案必须要对集体成员进行公示，并由规划部门向集体成员详细介绍村庄规划的内容，并解释具体规划方案。只有在成员（代表）大会通过村庄规划方案的前提下，才可以开展报批等工作。其二，村庄规划的制定与实施应当尊重农民意愿，积极引导多方主体参与规划编制，因地制宜，充分结合村庄的经济社会发展水平，对村庄的现状与未来发展进行科学的谋划，力图编制富有村庄特色的规划，真正引导村庄建设与发展。其三，在村庄规划编制过程中，对集体建设用地进行合理配置。在村庄规划中，应对集体建设用地进行合理配置，对住宅、公共设施、工商业发展以及交通、市场等各项建设用地进行全面考量。通过制定村庄规划可使集体建设用地布局更为合理，也有利于集体建设用地的有效归并，为集体经营性建设用地入市奠定规划基础。

（四）政府只参与入市收益的二次分配，保障集体的收益分配权

集体经营性建设用地入市收益分配权属于农民集体成员权的当然内涵之一，入市收益的具体分配方案应由集体成员依照法定程序共同决定。农民集体成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利，是一组以土地权利为核心的身份权。《物权法》第59条第1款提出“成员集体所有”的概念，但对成员权的法律性质和具体内涵并未界定和规范。从法理上讲，成员权分为实体性权利和程序性权利两项基本权利，实体性权利下具体分为分配请求权和获益权，程序性权利则以知情权、表决权和监督权作为成员参与权的三个层次。集体经营性建设用地入市收益分配权是集体成员所享有的重要实体性权利之一，是集体成员获取集体土地收益的重要方式。据此，关于集体经营性建设用地入市收益分配问题应由集体成员（代表）大会依照法定程序取得三分之二多数同意方可决策。

在集体经营性建设用地入市收益分配过程中，农民集体作为集体土地所有权主体，理应取得除法定税费以外的全部入市收益，并依据成员（代表）大会的决议将收益分配给成员，使成员成为集体经营性建设用地入市的真正受益者。但需明晰的是，《集体建设用地使用权条例》是否应对集体成员所享有的集体经营性建设用地入市收益分配权进行必要的限制，即集体成员（代表）大会之决议能否将全部收益分配给成员，是否应保留集体必要的收益份额？笔者认为：应保障集体的流转收益分配权，这将为村庄公共产品和公共服务供给、进而为农民的普遍持续增收奠定经济基础。在72村调研中，大部分受访农户已经意识到集体对于村庄公共产品和公共服务供给的重要价值，因此，近80%的受访农户愿意将部分收益留存集体。以法律形式保障集体获取部分收益是对农民现实需求的呼应，有利于保证农村公共产品和公共服务供给。集体留存部分集体经营性建设用地入市收益具有正当性。村庄共同体在我国城乡二元结构长期存在的背景下，仍将在新型城镇化进程中扮演重要的“蓄水池”作用，对于建设社会主义新农村具有重要的战略支撑作用，巩固了村庄共同体也就使村庄的建设和治理成为可能。实践表明，只有维护和发展了村庄共同体，才有可能在此基础上生成和发展集体经济。在后农业税时代的普通村庄，对集体而言，集体经营性建设用地使用权是其最重要的财产权之一，集体经营性建设用地入市收益正是其财产权最重要的实现方式之一，该收益理应成为集体为成员提供公共产品和公共服务的重要资金来源。综上，笔者认为：《集体建设用地使用权条例》应规定集体经营性建设用地入市收益的内部分配限制条款，保障集体的收益分配权，并规定集体所获收益的使用与监管规则。

三、结语

农村土地改革从集体建设用地破题意义重大，而集体建设用地制度改革的关键是构建集体经营性建设用地入市的法律规则体系。虽然《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》已经出台，但由于政策前后对于入市对象的指向不一，且集体经营性建设用地使用权的基本法律制度规范缺失，各地试点工作莫衷一是。在二十多年试验探索的基础上，对集体建设用地使用权进行法律制度顶层设计的时机已经成熟，各地试点摸索出来的朴素共识有待于升华为普适规则、共通的底线规则有待于升华为科学的顶层设计。