高飞，法学博士，广东外语外贸大学土地法制研究院/法学院教授。
本文是全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目“城乡统筹发展中的农村土地法律制度研究”（201105）、中国博士后科学基金面上资助项目“统筹城乡发展中的土地承包经营权征收补偿法律问题研究”（ 2013M 530094）的阶段性成果、广东外语外贸大学校级科研项目“新时期城乡土地法律制度体系构建问题研究”（231-X5216167）阶段性成果。
本文原刊于《土地法制科学》第1卷，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
摘 要：保持土地承包经营权的稳定是我国政策和法律追求的目标，符合用益物权的制度逻辑，承包地调整是解决我国人地矛盾的习惯性举措，具有强大的民意基础，两种制度之间存在着明显的冲突。农民具有作为农民集体的成员与作为土地承包经营权人的双重角色，而农民基于不同角色应当享有不同的土地权益，但现行制度使原本应当由农民集体作为所有者享有的土地收益通过承包制由土地承包经营权人所分享，没有承包土地的农民集体成员，则不仅不能享有基于土地承包经营权产生的收益，同样也不能分享基于土地所有权而产生的收益。为了避免承包地调整对土地承包经营权的稳定造成威胁，从集体土地所有权主体制度入手，将农民集体改造为股份合作社，从而将基于土地承包经营权产生的利益与基于集体土地所有权产生的利益区分开来，使作为农民集体成员的农民能够享有基于集体土地所有权产生的利益，这是在法律上禁止承包地调整而保持土地承包经营权稳定的必由之道。
关键词：土地承包经营权 承包地调整 农民集体 股份合作社
目 次
引言
一、承包地调整抑或不调整：现实与理想的冲突
二、现实与理想之冲突的根源：农民双重角色的矛盾
三、农民集体之改造对承包地调整的影响
结语
引言
依据我国《物权法》第124、125条的规定，土地承包经营权是指出于农业经营的目的，我国的农户或个人通过承包合同的方式对集体所有或国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、荒地等土地所享有的承包经营的权利。在土地承包经营权制度中，学界主要关注土地承包经营权的法律性质、土地承包经营权的流转以及与土地承包经营权稳定密切相关的承包期限和承包地调整问题。在《农村土地承包法》颁布后，家庭形式的土地承包经营权的物权性已经明确，《物权法》更是突出了其用益物权性，从而使土地承包经营权的法律性质问题在法律制度层面得以解决。同时，土地承包经营权的流转在实践中基本上不存在障碍，绝大部分农民都可以自愿选择流转对象，但需要进一步改进土地承包经营权流转方式的制度设计理念，给予权利人更大的自主空间，并取消发包人的干预，以便土地承包经营权流转制度的运转更为便捷。至于土地承包经营权的承包期限和承包地的调整问题，实质上是一个问题的两面，即可归结为如何保持土地承包经营权的稳定性的问题，该问题无论在理论上还是在实践中都存在一些纷争。
因为法律的制定是为了法律得以运行，而“法律，特别是制定法，并不能自然而然地完成立法者的主观意图或实现调整社会关系的功能，由于种种原因，制定的法律不能完全甚至完全不能实现，因为法律的实现总是受到社会中各种已知和未知因素的影响，因此要使法律得以有效实现，就必须对法律的实际运行进行多方面的和综合的研究。”从我国农村土地法律与相关政策的变迁来看，“沿着稳定农民土地使用权的方向演变，以增强农民信心、激励农民生产积极性，进而鼓励农民增加对土地的保护性投入、促进土地资源可持续利用和农业生产可持续发展”，一直都是主旋律。在实践中，承包地的调整需求始终威胁着土地承包经营权的稳定，本文拟以社会实证调查素材为基础，对土地承包经营权的稳定与承包地调整的冲突及其解决之道进行探讨。
一、承包地调整抑或不调整：现实与理想的冲突
党和政府根据农村社会经济发展的状况，在农村经济体制改革的初期比较关注农村集体生产经营管理方式的完善，随着农村经济的发展以及农村社会各种矛盾的显现，逐渐将焦点转移到同时完善农村土地承包合同的制度设计方面，其中关于土地承包期限的设计是核心问题之一。
从1984年开始，农村土地承包期限长期不变就是党和政府各种政策文件拟追求的目标。在1993年，中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》（中发[1993]11号）更是明确指出：“在原定耕地承包期到期之后，再延长30年不变。”中共十五届三中全会通过的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也强调，稳定农村土地承包关系，保持农村稳定，“这是党的农村政策的基石，决不能动摇。要坚定不移地贯彻土地承包期再延长30年不变的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农村长期而有保障的土地使用权。”1998年《土地管理法》修订时，这些政策以法律形式于第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”，从而使这些政策具有了更高的权威，并强化了其执行的力度。我国2003年3月开始施行的《农村土地承包法》仍然以“赋予农民长期而有保障的土地使用权”作为立法宗旨之一，并在第20条针对不同类型的土地对承包期分别进行了规定。2007年《物权法》颁布，第126条第1款关于土地承包经营权之承包期限的规定与《农村土地承包法》第20条的规定一致，并增加了一款，即“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”这几部法律有关土地承包期限的规范都是我国现行“赋予农村长期而有保障的土地使用权”的土地政策的法律表现。上述观念在党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》、2009年中央1号文件《关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》、2010年中央1号文件《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》以及此后的一系列政策文件中继续得到了贯彻。
在实践中，为了稳定农村土地承包关系，使土地承包经营权的承包期限30年不变的规定不成为具文，就必须保证在承包期限内承包地不调整，因此，“赋予农村长期而有保障的土地使用权”的土地政策的另一种表述就是“增人不增地，减人不减地”，在法律上即表现为对承包地的调整进行严格的限制。如《土地管理法》第14条第2款规定：“在土地承包期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《农村土地承包法》对承包地的调整的限制更为严格，其于第27条的规定：“承包期内，发包方不得调整土地。”“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”《物权法》关于承包地调整的规定与《农村土地承包法》的规定一致。可见，在我国，关于承包地调整的法律规范与有关土地承包经营权的承包期限的法律规范是相配套的。
保持土地承包经营权长期稳定，不仅已经为我国政策和法律加以具体而明确的规定，也为经济学界和法学界的主流观点所赞许，但“事实上，在家庭承包制推行初期，承包期一般是二三年一调整。从1984年开始中央文件三令五申家庭联产承包责任制15年不变，但在实际工作中，许多地方仍然是三五年一调整，有的地方甚至是一年一调整。”在农村实践中，要求调整承包地的呼声一直不绝于耳，随意收回调整承包地的做法也时有发生，并在一定程度上为多数农户所支持。根据农业部1994年对全国100个县的抽样调查，支持农地调整的有47.9%，支持“增人不增地，减人不减地”政策的仅35%。有关部门的另一项统计也表明：到1996年底，虽然60%左右的村完成了第二轮土地承包工作，但真正宣布“农地承包期限30年不变”的村比例不到20%。中国（海南）改革发展研究院于2000年8月在全国11省134县267村291家农户的问卷调查显示：只有26.8%的农户认为30年承包期限内不调整土地好，而高达36.8%的农户认为30年承包期限内应当调整土地，另有19.2%的农户认为30年承包期限内应当调整土地但要严格限制。2002年9月下旬至11月初在湖北、山西、江苏、山东、广东5省、近20个县（市、区）、40来个乡（镇）、60余个村近500农户的一份实地调查也显示，70％的受访农户表示其承包的土地被调整过。虽然这些调查并不是针对同一批调查对象进行的严格的跟踪研究，但我们还是不难发现，“赋予农村长期而有保障的土地使用权”这一为各级政府大力推行并为学者所赞赏的制度安排，在现实运行中并没有得到严格的执行。
一般认为，致使承包地调整的原因主要有四个：（1）国家建设征地后农村靠调整承包地安置被征地农民；（2）村组以“少数服从多数”的办法决定调整承包地；（3）延续多年的习惯，通过“生增死减、进增出减”的办法调整承包地；（4）按照“三年一小调，五年一大调”的办法搞所谓的“大稳定、小调整”。随意调整收回承包地，使稳定土地承包关系的各种规定流于形式，事实上否定了土地承包期30年的政策和法律。
2007年“农村土地问题立法研究”课题组在10省30个县（市、区）90个乡（镇）的实地调查中，也专门针对农户对承包地调整的看法进行了了解。如表1所示，在对“您认为‘增人不增地，减人不减地’的农地政策好吗？”的问题的回答中，有25.90％的受访农户认为该政策“好”；有6.78％的受访农户认为“增人不增地好，减人不减地不好”；有8.89％的受访农户认为“增人不增地不好，减人不减地好”；有56.03％的受访农户认为该政策不好。
表1 2007年农户对“增人不增地，减人不减地”政策的认知状况表（单位：％）
说明：A代表“好”；B代表“增人不增地好，减人不减地不好”；C代表“增人不增地不好，减人不减地好”；D代表“都不好”。带*者表示因存在受访农户未作答情形，故各项数据总和不到100％。
对B、Ｃ两个选项的真实内涵进行分析，可以发现，选择该两个选项的农户事实上也不认可“增人不增地，减人不减地”的土地政策。如果将认可“增人不增地，减人不减地”的土地政策的农户与不认可该政策的农户进行对比，如图1所示，在被调查的10省中，表现出不认可“增人不增地，减人不减地”的土地政策的农户超过了认可该政策的农户。
单位：%
图1 农户对“增人不增地，减人不减地”政策认可状况对比图（单位：％）
说明：图中“不认可”数据为（B＋Ｃ＋Ｄ）之和。
根据一些学者的研究，“中央严格限制农地调整的政策确实已起到积极的作用，显著地抑制了农地的频繁调整，体现了国家政策执行力度在不断加大。”然而，在承包地二轮延包的承包期过半时，国家大力推行限制农地调整的政策是不是已经深入“农”心呢？带着这样的疑问，笔者所在的课题组于2015年7省21县（区）42个乡（镇）84个村504农户的实地调研中，再次提出了“您觉得‘增人不增地，减人不减地’政策合理吗？”这一问题，如表2所示，对于“增人不增地，减人不减地”的政策，只有24.40%的受访农户认为“合理”，而75.60%的受访农户认为该政策“不合理”。众所周知，“增人不增地，减人不减地”政策在贵州湄潭试点后才在全国推广，似乎可以认定为是贵州湄潭经验的总结，而且1997年中共贵州省委第24号文件规定，全省农村土地承包期从1994年起算，耕地承包期延长50年不变，非耕地承包期延长60年不变，然而，此次调研统计数据显示，在贵州省依然有高达58.33%的受访农户认为“增人不增地，减人不减地”的政策不合理。此外，山东、湖北、广东、浙江四省认为“增人不增地，减人不减地”的政策不合理的受访农户均超过了70%，河南、黑龙江两省认为该政策不合理的受访农户更是在85%以上。
表2 2015年农户对“增人不增地，减人不减地”政策的认知状况表（单位：％）
可见，在农村社会，土地承包期30年不变的政策并没有如人们预期的那样给农民吃了一颗定心丸，承包地的调整还有着广泛的群众基础，“增人不增地，减人不减地”的土地政策在实践中也没有扎根，保持土地承包经营权长期稳定的理想的制度设计与现实中农民对承包地调整的普通认同产生了尖锐的冲突。
二、现实与理想之冲突的根源：农民双重角色的矛盾
土地承包经营权是一种用益物权，具有独立的财产性。在承包期内对承包地进行调整，实际上是对农民权利的剥夺。而且，因用益物权是以对物的利用为目的而设立的物权，标的物的存在与否对用益物权的目的实现具有决定性的作用，通常为标的物灭失，则用益物权消灭。基于用益物权的特性，在土地承包经营权中，即使承包地因自然灾害而严重毁损，也不应当调整承包地。然而，这种从法律上看来承包地不得调整的制度逻辑在实践中却土崩瓦解了。
“无论什么东西，对它的存在总有某种解释，换言之，为什么它存在而不是不存在，总有某种理由。”根据用益物权的制度逻辑，承包地不得调整，而在实际社会生活中，承包地频繁调整却完全违背了这种制度逻辑，其中也应当有一定的理由。笔者认为，在承包地调整问题上，现实生活与理想制度之冲突的根源在于，农民具有作为农民集体的成员与作为土地承包经营权人的双重角色。在我国，由于土地承包经营权实质上是对农村集体所有权的分割，承包期越长，土地承包经营权对农村集体所有权的分割程度就越高。农业税费的免除，意味着集体土地所有权主体——农民集体不能够再获取任何地租，成为一个丧失最根本利益的所有权主体。原本应当由农民集体作为所有者享有的土地收益通过承包制由土地承包经营权人所分享，故土地承包经营权人名义上行使的是土地承包经营权，实际上获得了基于土地承包经营权的全部收益，同时还获取基于农民集体的成员角色应当分享的土地所有权的收益。没有承包土地的农民集体成员，则不仅不能享有基于土地承包经营权产生的收益，同样也不能分享基于土地所有权而产生的收益。
由于集体土地对于农民而言，最主要的功能是提供基本生活保障，也就是解决吃饭问题，同时，土地又是一种提供失业保障、病残保障、养老保障的社会保障资源。在农村丧失土地承包权，成为无地人口，也就连带丧失了土地提供的各种社会保障权。而作为不拥有承包地的农民集体的成员，往往希望能够分享集体土地所有权的收益，因为这种收益目前与土地承包经营权结合在一起，从而致使他们产生了调整承包地的强烈愿望。
有学者在江苏省姜堰市和甘肃省渭源县对四村1000农户进行了调查，对两省四村农户土地承包差异情况进行了分析。如表3所示，自1998年开始第二轮土地承包、实行“一包30年不变”和“增人不增地、减人不减地”政策以来，各地农户间的人均土地承包面积，已经发生了较大分化。从总体上看，家有无地人口的农户，已经占到被调查农户总数的47%，无地人口已经占到被调查农户人口总数的19%。其中，无地人口占家庭人口一半以上的农户，占被调查农户总数的13%，完全无地的农户，占被调查农户总数的0.7%。该次调查结果表明，未能分享集体土地所有权之利益的农民数额很大，已经成为一个不能被忽视的群体。
表3 江苏、甘肃四个村的土地承包差异表（单位：户，%）
资料来源：杜吟棠：“农村土地的社会保障功能分析————以江苏、甘肃两地四村的农户调查为例”，中国社会科学院农村发展研究所网：http://rdi.cass.cn/show_News.asp?id=20634&key=杜吟棠. 2008年 2月 26日 最后访问。
如果对无地人口产生的原因进行详细调查，可以发现，造成村民无地的原因是多方面的。如表4所示，新生人口（包括超生人口）占无地人口总数的58.40%；由婚娶外来人口（包括上门女婿）占无地人口总数的27.04%；其它新增人口占无地人口总数的5.55%。这三项无地人口是由实行“增人不增地、减人不减地”政策导致的，其占无地人口总数的90.99%。其他因素（包括长期外出、户口不在村、自愿放弃、因土地抛荒而被收回承包权、从事非农职业等）导致的无地人口，仅占无地人口总数的9.01%。既然无地人口形成的主要原因是“增人不增地、减人不减地”政策推行的结果，那么，无地人口在生活的压力下也就只能诉诸于违反该政策，强烈推动承包地的调整，从而使法律关于土地承包期的规定形同虚设。
表4 无地人口形成原因表（单位：人、％）
资料来源：杜吟棠：“农村土地的社会保障功能分析————以江苏、甘肃两地四村的农户调查为例”，中国社会科学院农村发展研究所网：http://rdi.cass.cn/show_News.asp?id=20634&key=杜吟棠。 2008年 2月 26日 最后访问。
说明：本调查的有效问卷为404份。
在传统观念中，农民集体的成员应天然地、无差别地享有集体土地所有权产生的利益，既然土地所有权的收益已经被分割到土地承包经营权之中，故希望分享集体土地所有权之利益的观念就转化为一种制度安排，即土地随着人口增长事实上必须进行周期性的调整，以平均占有土地行使土地承包经营权的方式达到分享土地所有权之利益的结果。因此，集体土地法律制度改革必须在遵循土地承包经营权作为用益物权的制度逻辑的情况下，考虑集体土地所有权的收益在农民集体成员之间公平分配的措施，否则，这种理想的制度设计与社会现实的冲突就不会平息。
三、农民集体之改造对承包地调整的影响
从1978年以来，我国在农村逐步推行联产承包责任制，逐步形成了被称之为“两权分离”的农村土地权利结构，即农民集体在集体土地上设定土地承包经营权，由农民集体享有土地所有权、农户享有土地承包经营权。“两权分离”的农村土地权利结构确立后，尽管各时期的农业政策一再强调坚持农村土地集体所有制，并在《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律中明确规定了集体土地所有权制度，但集体土地所有权制度在法律规范层面沦为坚持农村土地集体所有制的一个符号，没有发挥作为一切财产权基础的所有权的制度功能。自党的十八届三中全会以来，政府开始在多种政策文件中推行“三权分置”的农村土地权利结构，即在集体土地所有权和土地承包经营权的分离的前提下，进一步将土地承包经营权分设为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权“三权分置”，但这种举措在本质上仍然是“两权分离”的农村土地权利结构的翻版，仍然是一种重利用、轻所有的制度体系，无助于解决土地承包经营权稳定与承包地调整之间的冲突。
尽管在实践中政策和法律没有为集体土地所有权制度的完善提供具体措施，但农民集体在农民心目中并不是可有可无的，他们对自己所在的农民集体均寄予厚望，而承包地调整的需求与集体土地所有权利益的虚化密切相关，其中改造作为集体土地所有权主体的农民集体是一个重要环节。根据我国现行法律规定，我国集体土地所有权主体为农民集体，但从传统民法学角度来看，农民“集体”不是一个严格的法律术语，故应立足于我国所处的时空环境，依照民事主体的内涵对其进行充实，使其符合民事主体的特性。从我国现行民事主体制度来看，农民集体明显不属于自然人和国家，同时也与非法人团体的制度属性相悖，故从集体土地所有权的制度环境和发展趋势出发，对农民集体予以法人制改造是一条现实路径，而将其以股份合作社法人的形式进行构造不仅具有历史基础，而且具有宪法依据和现实经验。
在农民集体之股份合作社改造后，社员之间可以通过土地股份的平均配置，保证社员享有集体土地所有权之利益的平等性，以实现社员公平分享土地所有权利益的状态。同时，土地股份化也能够使集体土地所有权之利益从土地承包经营权中被剥离出来，终结土地承包经营权对集体土地所有权权能的替代，厘清土地承包经营权与集体土地所有权之间的利益关系，并以股份分红方式实现农民集体成员对集体土地所有权利益之分享。当然，为了使集体土地所有权之利益真正与土地承包经营权分离，还需要根据马克思主义的地租理论，规定社员承包农民集体所有的土地必须支付地租，否则，集体土地所有权利益仍将无法得以彰显，股份分红也不可能得到实行。
有学者认为，我国农业还处于一个相对较低的发展阶段，基本上靠天吃饭，农产品商品率也很低，大多数农村人口还需直接依靠土地维系生活，致使农村中的土地分配使用制度含有一定的福利因素，且这种状况在短期内不会有根本性改变，因此，土地承包经营权应不以租金的支付为要件。这种观点是在我国农业税费取消之前提出来的，其忽视了一个至关重要的现象，即当时农民事实上支付了地租，地租的表现形式就是村提留（公积金、公益金、管理费），这是由农民集体享有的利益。可见，在农业税费取消之前，土地承包经营权人一直没有停止交纳地租。同时，“历经市场经济洗礼的当代中国农民，他们的思想观念已发生了深刻变化，他们对凭集体成员身份而平均分配获得的土地使用权的长期性和稳定性表示怀疑，但对从集体那里通过支付对价而买断的土地权利所具有的稳定性，相反却表现出充分的信心。”所以，对土地承包经营权人收取地租并不对农民构成强大的心理压力。在当前情况下，农业税费取消，农民的负担有所减轻，应当更有承担支付租金的经济基础。须重视的是，如果考虑到土地承包经营权人的收益不高，且农村土地分配使用制度具有福利性，从而免除土地承包经营权人应当支付的地租，那么，无地人口应当享有的分配使用农村土地的福利就完全被剥夺了，其既不能享有土地承包经营权之利益，又不能分享集体土地所有权之利益，明显是不公平的。
总之，在土地承包经营权人支付地租后，地租作为农民集体的收益，在社员中按照股份进行分配，从而使无地人口也能够分享集体土地所有权之收益，以实现土地的社会保障功能。同时，因为土地承包经营权人为取得土地承包经营权支付了相应的对价，其拒绝在承包期内调整土地则有了充分的依据，此时法律规定的土地承包期30年不变的制度也就能够得以顺利实现。可见，在农民集体被改造为股份合作社后，土地承包经营作为用益物权的制度逻辑与当前农村社会强烈要求调整承包地的现实可以得到有机的协调。
结语
从用益物权的特性来看，保持土地承包经营权的稳定是一种合理的制度追求，而从农民作为农民集体的成员来看，农户要求对承包地予以调整也不乏法理支持，但这两种制度价值处于对立状态。为了避免承包地调整对土地承包经营权的稳定造成威胁，从集体土地所有权主体制度入手，将农民集体改造为股份合作社法人，从而将基于土地承包经营权产生的利益与基于集体土地所有权产生的利益区分开来，使作为农民集体成员的农民能够享有基于集体土地所有权产生的利益，这是在法律上禁止承包地调整而保持土地承包经营权稳定的必由之道，对促进农村集体经济有效实现、保障农民集体成员享有的合法土地权益充分实现具有重要意义。
