魏华，北京林业大学人文学院副教授，博士
基金项目：北京市社会科学基金项目“北京市土地‘确权确股（利）’方式的立法规制与司法救济”（18FXB012）
本文原刊于《东北农业大学学报（社会科学版）》2018年第5期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：土地承包经营权流转纠纷可侧面反映土地承包经营权流转中的潜在问题与制度缺陷。通过分析55例样本案件，发现多数案件为转出方反悔，集中发生于长期流转情况，流转客体具有复合性。诉讼理由主要包括流转方式、合同效力和合同解除三方面。诉讼原因主要是流转双方风险不平衡、土地增值利益凸显、法律规则不清晰及集体对土地缺乏监管。制度构建应以规范流转为宗旨，稳定土地承包关系，放活土地经营权。
关键词：三权分置；土地流转；利益失衡；规范流转
当前我国关于农村土地三权分置的研究已成为一门显学，学者从经济学、社会学和法学等角度分析其可行性与正当性。因研究方法及关注角度不同致使研究结论大相径庭。经济学学者利用经济分析方法，根据效率最大化原则，分析当前家庭承包经营模式弊端，以及农村土地三权分置提供的解决方案。社会学学者则在理解社会现实基础上，通过实证分析解释现实存在合理性，认为当前家庭经营模式有其存在价值，而三权分置易成为政府强制推行大规模土地流转的理由，损害农民利益，不利于农村社会结构稳定。法学界对三权分置的研究主要侧重于法律逻辑层面，研究三权分置可行性与具体制度安排：反对者主要认为三权分置无法见容于法律逻辑体系；支持者则认为三权分置的权利客体及性质问题可通过理论扩展和变通解决，不应成为阻碍产权制度改革的原因。
农村土地三权分置改革目的是突破土地流转制度困境，实现保障农民承包权与放活土地经营权的平衡。因此，土地流转是三权分置改革核心问题。当前土地承包经营权流转研究主要集中于：（1）土地承包权（土地承包经营权）转让的条件，有学者认为现有条件过于苛刻，应放宽限制，取消发包人同意、转让双方条件限制等。主要理由在于应给予农民充分土地自主权，自由处分土地；剥离土地社会保障功能，将农民从土地上解脱出来；也有学者认为应严格坚持发包方同意条件。（2）在土地经营权抵押制度研究中，学者认为土地经营权抵押面临流转、交易和道德风险，需加以制度化和规范化，统一抵押登记，建立价值评估、抵押等配套制度；另有学者指出，实务中土地经营权单独抵押尚属空白，缺乏独立权利凭证与抵押权实现困难是重要原因；学者还提出土地经营权抵押需通知发包方、经承包人同意、确立抵押人回赎权及登记作为抵押权的生效要件等具体制度设计。
笔者拟从现行法律制度框架下的土地承包经营权流转纠纷人手，分析当前农村土地流转纠纷原因及其反映的利益冲突，进而探讨三权分置对农村土地流转可能产生的影响。此类纠纷数量虽在土地流转总量中占比极小，无法准确反映土地流转全貌，但作为流转双方矛盾集中爆发点，在一定程度上能够反映流转中的潜在问题。通过分析土地流转纠纷案件，从侧面解析农村土地流转问题，为农村土地流转和三权分置制度设计提供参考。
一、研究样本概况
2016年10月，笔者从北大法宝中以“土地承包经营权流转”为搜索条件，得到推荐案例76篇，经筛选，去除土地承包经营权互换案件，并对同一法院同一被告的多数案件择其一，最终选取推荐案例55例作为分析样本。
本文所选55例案件分布在全国20个省、自治区和直辖市，地理分布上包含东北、华北、华南、华中、西南、西北，在地理位置、地形地貌、农业要素等方面具有一定代表性。具体案件分布情况见表1、图1。
案例样本中大部分为农户间分散流转纠纷，村委会作为转出方统一流转的纠纷共7例，其中仅1例流转后用于种植粮食作物，另有5例种植经济作物，1例用于修建租赁市场。可见村委会统一流转的土地，非农非粮化比例较高。大规模流转土地的转入方往往是资本相对雄厚的企业，种植收益较高的经济作物而非粮食作物自然是企业首选。
二、纠纷基本情况分析
1.诉讼请求分析。55例案件中，49例为转出方起诉转入方，反之为6例。转出方起诉的49例案件中，原告要求终止合同关系、收回土地的有46例；原告主张合同有效，请求继续履行的仅3例。转入方起诉的6例案件中，要求解除合同的1例；请求确认合同有效，继续履行的5例。
55例案件中转出方对流转关系提出否定，保留土地权利的共51例，占总样本数的92.7%；而转出方要求维持流转关系的仅4例，不足8%。可见对于土地流转事实，转出方反悔比例远高于转入方。
2.流转期限分析。从时间而言，样本案例中流转发生时间最早为1985年，最迟为2014年；一审判决时间最早为2005年，最迟为2015年，见图2。55份案例中，一审判决距离流转时间最长21年，平均时长为7年。说明多数案件是在流转多年后才提起诉讼，未付租金、转入方改变土地用途、合同到期不归还土地等纠纷22例，占比为40%，60%案件并非因一方违约。
显示流转期限的34例案件对流转期限的约定分为两类，具体见表2。分析可知，长期流转纠纷占比较大，原因在于合同履行期限长，自然风险与政策风险较高，易产生利益失衡从而引发纠纷。短期流转便于及时调整利益关系，化解风险，因此纠纷较少。
3.流转客体分析。从流转客体而言，17个案例是“房屋+农田”或“房+田+林地”一并流转（俗称“卖房搭地”），案件来自吉林、江苏、重庆、陕西、甘肃、贵州、黑龙江、河南等8省。17例案件均未约定明确流转期限，5例约定长期或永久，1例约定转出方回乡时可收回，1例约定为承包期剩余期限。“卖房搭地”案件中一审判决与流转纠纷发生的平均时间差是10年。
此类案件大多流转时间较早，双方对房屋买卖争议不大，但农田和林地流转方式成为争议焦点。“卖房搭地”原因主要包括：全家搬到镇生活（3例）；迁至外村、外地经商、打工（4例）；老人投靠外地子女（3例）；户主死亡，土地房屋无人使用（1例）等。17例案件中，4例案件法院认定需返还土地，否定了土地流转效力；其余13例认定流转有效，维持现状。但在具体理由上有所不同，有的认定土地已转让，有的认定为长期转包。
三、主要诉讼理由分析
流转纠纷中双方诉讼请求集中于对土地权利的争夺，为支持己方诉讼请求，选择具理论依据和制度支持的诉讼理由至关重要，诉讼理由既是诉讼过程中双方辩论武器，也是法院审理时需梳理并解决的争点问题。双方诉讼理由主要集中在三方面：流转方式、合同效力和合同解除。
1.流转方式争议。《农村土地承包法》中规定，土地承包经营权的流转方式包括转让、转包、代耕、出租、互换、入股等，样本案例中主要争议问题是土地流转方式是转让还是转包。土地承包经营权的转让导致原权利的消灭和受让人土地承包经营权的产生。在转包情况下，原承包经营权并不消灭，只是在其上设置了新的农地权利。前者是土地承包经营权的完全让渡，即三权分置语境下的土地承包权转让；后者是让与土地承包经营权使用权能，即土地经营权的转让。也有学者称为“物权性质土地承包经营权让渡型流转和物权性质土地承包经营权保留型流转”。流转方式争议反映双方对土地承包权的争夺。流转方式争议案件共16例，占比29%，均为转出方起诉。
根据《农村土地承包法》规定，土地承包经营权转让条件包括：发包方有稳定的非农收入或非农职业；转让给其他从事农业生产经营的农户；经发包方同意。转包方式只需报发包方备案。16例案件中，法院认定8例为转包或代耕，6例为转让，1例因证据不足未认定流转方式，1例认定为土地已交回村集体并重新发包。
8例法院认定为转包或代耕方式的案件中，判决理由中涉及的条件审查主要为：口头约定，无书面形式；未经发包方同意；约定内容不符合转让规则，如约定征地补偿款归转出方所有。
6例案件法院认定流转方式为转让，具体认定理由如下：具有书面形式；发包方同意；合同内容符合转让规则且期限永久；使用文字有“转让”；转出方具有非农职业或稳定非农收入；已办理土地承包经营权变更登记。
分析可知，法院在确认合同流转方式时，较关注合同形式、权利义务约定及是否经发包方同意等要素，至于合同名称及转出方是否具有稳定非农收入并非法院主要考量因素。仅有1例法院考查了转出方生活保障，但认为稳定非农职业和稳定收入不能狭义理解，应理解为不依赖农业收入维持基本生存。
从技术层面而言，流转方式争议主要因双方对合同内容约定不清，往往只有口头约定，或依据习惯手写简易合同，未使用规范法律术语。从另一角度理解，土地流转的现行法律规范仅停留在制度上，并未被利益相关方理解和接受，更未内化为利益主体自觉遵守的行动规范。
2.合同效力争议。我国《农村土地承包法》及其司法解释规定的流转合同无效类型主要包括发包方收回土地、调整土地、单方面解除承包合同或强制流转等形式，类型概括不够全面。实务中合同无效案例往往不在上述范围之列。55例案件中，涉及合同效力争议的案件为14例，占比25%。除2例转入方起诉案件外，其余12例均为转出方要求确认合同无效案件。合同效力争议焦点主要有：户主或家庭成员无权处分（5例）、流转未经发包方同意（4例）、转入方改变土地用途（6例）。
（1）无权处分。无权处分案件，主要是土地承包户的户主单独签订合同流转土地，其他家庭成员事后主张土地承包经营权为家庭成员共同共有，处分行为需全体成员一致同意，户主擅自处分的合同无效。对户主无权处分案件，法院态度较为一致，认定流转合同有效，但合同性质为转包，而非转让。法院认定转包合同有效理由主要在于流转已发生多年，从情理上推定家庭成员知情，也有法院直接认定户主具有代表家庭签订合同的权利。
（2）未经发包方同意。以未经发包方同意为诉由的案件有4例，其中3例原告并未以此作为唯一诉由，而是与其他诉由一并提出。《农村土地承包法》规定，发包方同意是转让土地承包经营权必要条件，原告主张流转合同性质为转让而非转包或出租，但欠缺发包方同意要件，因此合同无效。
关于发包方同意标准，各案认定不一。有的案件以村民小组长签字同意或“加盖村民委员会公章”为认定条件；但也有双方已提交村民小组长办理流转手续，土地承包经营权证书也已完成备注，但法院认为不符合发包方同意条件；还有法院认定村委会盖章并不代表村委会同意转让。
（3）改变土地用途。55例案件中，以改变土地用途为诉由的共11例，占比20%，但当事人诉求并不一致，有的请求宣告合同无效，也有请求解除合同。改变土地用途可能仅是原告收回土地的理由之一，但说明当前农地改变用途现象较普遍，样本案例中有3例农地用于采石采矿，其余用于修建住房或商业用房。
3.合同解除争议。有16例请求解除合同，均为合同履行过程中遇到问题，如转入方改变土地用途、未付租金、合同到期或国家政策变化等。其中，国家惠农政策影响合同履行较为特殊。虽然样本案例中直接以国家农业政策变化为由起诉的仅1例，但利益调整是多数案件背后隐藏的真实诉求，而合同无效等诉讼理由仅是为实现利益诉求而采用的技术手段。
2003年前，耕种土地需承担较重农业税费和提留，一些外出务工农户为减轻负担，将土地低价、无偿甚至贴钱转给他人耕种。但国家出台惠农政策后，农业税费和提留一律减免，并实施各项农业补贴，土地附属价值不断提升，双方利益失衡导致矛盾产生。在前述直接以政策变化作为诉讼理由的案件中，法院考虑双方当事人利益均衡，认为合同应予解除。
关于此类案件，2005年最高人民法院出台《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第16条对此作原则性规定：因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。此规定为案件处理引入情势变更原则，即将国家政策变化视为情势变更事由，法院根据双方利益关系变化调整。
四、纠纷原因分析
诉讼理由是当事人为主张诉讼请求采用的技术手段，但诉讼理由选择反映出土地流转中的不稳定因素，这些因素为当事人的诉求提供了论据支撑。分析诉讼理由有助于了解纠纷产生原因。
1.流转双方风险不平衡。土地流转交易周期长，且流转双方风险不对等。土地交由转入方占有使用，转入方占据一定主动权，其风险主要是土地收益不确定，无法获得预期回报。转出方在流转中处于被动地位，面临多重风险，包括转入方不按期支付租金、擅自改变土地用途及土地价值变化等。相较而言，转入方违约概率远高于转出方，这也是转出方反悔引发纠纷的重要原因。
2.土地增值利益打破原有利益平衡。我国农村土地价值长期受到压抑，为保证土地利用规划及国家管控土地，城乡土地实行差别化管理。农村土地交换价值被剥夺，仅保留使用价值。随着市场化改革深入，土地交换价值日益受到重视。在土地征收及流转过程中，农村土地价值迅速释放。相较土地负担沉重时期极低的流转价格，当前土地价值出现大幅增长。增值利益打破流转双方原本平衡的利益关系，也改变了土地价值预期，引发双方重新分配增值利益的矛盾，从而产生纠纷。
3.法律规则仅提供裁判规范而非行动准则。农民在流转实践中主动遵守法律程度较低，对习惯法的路径依赖和对成文法的认知能力不足，导致实践中流转行为普遍缺乏规范性。现行法律制度中规定了土地承包经营权的转让、出租、转包、入股等多种流转方式，并严格区分，这些规则包含大量专业术语，难以为流转双方理解和认可，未能成为指导流转的行为规范。流转各方依然遵循民间习惯，合同履行也更多依靠道德约束。缔约合同难以有效约束双方行为，且履约不完整，增加土地流转不稳定性。在约定之初或许双方意思明确且一致，但约定内容过于简单、含义模糊，一旦出现利益纠葛，双方会选择对各自有利的解释，作为推翻流转关系的重要理由。
4.权利主体与属性定位不清。2002年《农村土地承包法》明确“按人分地、按户承包”原则，但并未明确土地承包经营权主体是农户还是农民个体。从土地承包期内严格限制集体组织调整或收回承包地的规定而言，似乎承认农户作为承包主体，土地在农户内部调整以实现承包权在户内的流动；同时法律又规定必须保障妇女的承包经营权，显然是以固定农民个体作为权利主体。样本中一些案例以户主无权处分为由主张合同无效，虽然判决一致否定了这一理由，但并无法律依据。说明法律在土地承包经营权的主体、权利性质及共有形态等方面规定较为模糊，这也是引起纠纷的原因之一。
5.集体经济组织对土地的监管不足。发包方同意是法律为掌控农户转让土地承包经营权而设置的监管制度，根本目的是体现土地集体所有权，防止农民因盲目转让而失地；同时也促使新的承包人积极与发包方签订合同，完成形式上的合同主体转换。由于法律并未明确发包方同意的实质要件和形式要件，实践中操作不一致。
此外，现行法律及国家政策严格管控土地用途，但现实中大量案例涉及改变土地用途，不仅破坏土地使用规划与管理制度，也破坏了基本农田保护制度。避免非粮化、非农化不能靠限制土地流转，关键是加强流转前后土地用途的管制与监督。集体经济组织作为土地所有权人，为农户设定土地承包经营权后，对土地利用和流转的监管措施存在缺陷。
五、思考与启示
1.农村土地制度宗旨应为规范流转而非鼓励流转。前文分析可知，由于我国处于社会转型期，农村土地制度处于改革试验阶段，土地价值变化较大，土地流转双方利益关系难以保持长久稳定。隐晦的法律规则又为纠纷提供了技术手段，导致本应双赢的流转关系最终两败俱伤。因此，在当前深化改革正在全面推进的社会背景下，土地制度建构应以规范流转为宗旨，不应盲目鼓励流转。
首先，规范流转应尊重农民自主意愿。农村社会保障制度供给有限性和税费改革红利，使得农民流转土地承包经营权的动力不足。当前农民自发流转以一年短期流转为主，这是农民基于土地政策评估收益和风险的理性选择。短期流转不利于规模化经营和经营者的稳定投入，但仍具有一定合理性，政府在推进土地承包经营权流转中，应发挥引导而不是主导作用。地方政府应尊重农民理性选择，杜绝强制推行大面积长期流转。其次，应简化流转规则。法律规则应关注地方性知识、乡土秩序等社会运行基础。现有规则以不同流转方式区别流转结果，规则过于繁杂隐晦，而三权分置的设立，尤其是土地承包权与土地经营权概念分离可实现以客体区分流转关系，流转规则更加清晰明确。最后，规范流转应区分不同流转客体。土地承包权带有社会保障性质，应严格限制其转让，防止农民失去土地保障和未来升值利益；土地经营权作为一项财产权，可自由流转，不受限制。
2.强化集体土地所有权。集体经济组织是农村土地所有权人，权利行使体现在两方面：一是支配土地价值，即使用、出租、转让土地权利获取经济利益；二是控制土地使用价值，即利用土地从事生产或在一定期限内转给他人经营并在一定条件下有权收回。由于我国土地承包经营制度长期稳定，加之惠农政策实施，国家政策及法律制度对土地所有权形成诸多限制。在实务层面，集体对土地流转的管理流于形式，导致集体经济组织作为土地所有权人的权利内容处于虚化状态。
土地所有权虚化不符合当前农业生产规模化、集约化需求，可能造成土地资源浪费；集体经济组织功能弱化也将导致农户原子化，将农户直接推向社会和市场，既不利于农业发展，也有碍于农村社会稳定。因此，法律制度应强化集体经济组织土地所有权，而非继续削弱。
（1）土地承包权转让须经集体经济组织同意。土地承包是集体经济组织对内部成员分配土地利用权的行为，带有一定社会福利性质，要求承包人具有集体经济组织成员资格。因此，集体经济组织应控制土地承包权转让行为，保证土地承包权福利归属不致旁落，损害其他成员利益。土地承包权转让应以发包方同意为要件，受让方必须为集体经济组织内部成员。法律应明确发包方同意形式要件，即村民委员会签字盖章。只有明确法定条件和形式，才能保证集体经济组织知晓并控制土地承包关系变化。
（2）制止改变土地用途行为。当前大量出现的占用农田建房、开矿等改变土地用途情况，造成农地资源被侵占，不仅破坏国家土地规划制度，而且危及国家粮食安全。《土地管理法》第36条第2款规定“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”，但并未明确相应处罚措施。法律应赋予土地发包人一定条件下收回土地的权利，规定土地承包人等未经法定程序擅自改变土地用途或破坏性使用土地造成严重后果的，发包人有权收回承包土地，并要求土地承包人恢复土地利用条件。通过法律赋权强化集体经济组织对土地用途的管制手段，强化农用地保护。
（3）放宽收回和调整土地条件。现行《农村土地承包法》与《物权法》严格遵守“承包期内生不补、死不收”的土地政策，而中央政策也要求稳定土地承包关系，不断延长土地承包期，造成很多地方几十年未调整或收回土地。农村人口流动导致村内各户间人均土地占有率极不平衡，应定期调整承包土地，避免社会矛盾累积。法律应放宽承包土地调整和收回条件，按照集体经济组织成员身份变化，保证村内各户间土地权利平衡，保持归农地对农民的福利保障性质。
3.稳定土地承包关系,而非固定土地承包权。土地承包权主体在法律上始终处于模糊状态，由此引发的纠纷层出不穷。笔者认为，首先应确定农户承包权主体身份。农村集体经济组织成员身份是流动的，人员增减改变农户和集体人员构成，将承包权固定在任何时点均会形成代际不公。因此，应稳定土地承包关系，坚持土地承包制度长久不变，而不应将土地承包权固定于特定农民个体并保持长久不变，后者导致户内代际不公、村内户际不均，丧失农村土地福利性质。其次，应逐渐引导土地承包方式从“确权确地”转向“确权确股不确地”，引导成立土地股份合作社，方便连片承包和规模经营，便于及时调整集体成员利益分配。
4.放活土地经营权流转，限制土地经营权抵押。当前，农民对土地的情感已发生变化：既无耕种土地意愿，又不愿放弃土地权利。设立土地经营权可满足农民需求。土地流转成为客观现实，但现行法律设置过于复杂，无法内化为农民流转行为规范，反而为诉讼创造了技术手段。通过增设土地经营权这一新的权利层级，可简化土地流转规则，变区分流转方式为区别流转权利，实现保全土地承包权与放活土地经营权双赢。
设立土地经营权制度为土地流转创造便利条件，但对土地经营权抵押，笔者认为应慎重对待。土地经营权抵押以土地经营权稳定为前提，土地经营权存续受制于自然和社会因素，面临较高违约风险，客观上难以确保其稳定性。因此，土地经营权抵押应区分抵押人，制定不同规则：土地承包人自行将一定期限的土地经营权设定抵押，最终结果可能是土地承包权上产生土地经营权负担，抵押风险可控，法律应予允许；非土地承包人的土地经营者以自己享有的土地经营权设定抵押，可能存在土地经营权透支现象，抵押风险难以控制，极易损害土地承包人和债权人利益。在当前我国土地经营权抵押探索阶段，此类土地经营权抵押应暂时禁止。
编辑审定：陈越鹏
