唐薇，四川农业大学法学院讲师，法学博士，研究方向：土地资源法学；唐鹏程，成都农村产权交易所副总经理，经济学博士，研究方向：土地经济、产业经济。
基金项目：国家社会科学基金青年项目“宪法视域下城乡建设用地增减挂钩节余指标交易的制度构造研究”(19CFX018)阶段性成果。
本文原刊于《西南民族大学学报(人文社科版)》2019年第9期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：各地陆续开展的建设用地指标交易试点，既体现了土地指标配置的市场化突破，也因中央政府的风险防控需求、指标交易的法律制度供给不足、地方政府权力的越位及缺位，而面临市场化程度不足和机制扭曲的困境。应当明确指标交易市场化改革的基本方向，并警惕盲目扩大市场化引发指标交易制度异化的风险，以坚守底线与风险防范为前提，将指标交易定性为土地开发权转移的本土形态，统筹推进指标交易与“三块地”改革，重构指标交易市场化机制，推动城乡融合发展。
关键词：建设用地指标；市场化；土地开发权
一、问题的提出
以“城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩”为特征的土地增减挂钩制度自诞生以来引发了广泛关注。作为一项自下而上的土地利用管理的实践创新，土地增减挂钩在地方试点中不断进化和发展，诞生了多种实践形态，如重庆的“地票”(2008)、成都的“建设用地指标”(2010)、河南的宅基地“复垦券”(2016)、浙江义乌的“集地券”(2016)、广东南海的“地券”(2018)等交易模式。地方试点的实施路径大体相似，大多沿袭增减挂钩的制度逻辑展开，只是在指标的交易和使用上各有侧重，运行机制有所不同。但无论是哪种模式，都是将农村闲置的集体建设用地(含宅基地)复垦为合格耕地，扣除安置用地节余腾出的建设用地面积形成“城乡建设用地增减挂钩节余指标”，用于公开市场流转。因此从本质上看，上述各种模式都可称为建设用地指标交易。
各地的建设用地指标交易试点获得了中央的默许和一定的政策空间。然而，抽象的政策术语并不能消弭理论和实践层面的诸多分歧，反而令指标交易的“良”与“恶”、“是”与“非”的根本争议越发激烈。理论界主要围绕建设用地指标交易的产生运行、法律属性、功能价值、问题对策等问题作出解读，却形成了“改良论”和“否定论”两类迥异观点。在改良论的视角下，指标交易被认为符合要素市场化配置方向，具有还权赋能、促进城市资源反哺农村、有益耕地保护等功效。学者普遍从农民权利及参与者利益保护、农村社会管理、城乡统筹发展等视角，对指标交易中市场化不足的问题提出了改革建议。否定论者所持典型意见有：1．指标交易是“虚假的市场机制”，指标本身不具有价值，增减挂钩只是地方政府土地财政收入的转移支付；2．作为增减挂钩的延续和升级，指标交易也难逃侵害农民集体和集体成员权利的质疑和批评。
综上，建设用地指标交易究竟是一项市场化导向的制度创新，抑或只是一项行政主导下财富转移的政策工具，存在着重大的观点分歧，进而使得指标交易的改革走向并不明朗，亟待实践考察和理论追问。由于各地建设用地指标交易试点的开展时间不一、实施基础各异、制度设计不尽相同，各种模式下交易实践的发育程度不同。本文选取成都等地试点时间长、成果较为突出的区域作为主要调研对象和分析基础。四川成都市是全国最早开展城乡建设用地增减挂钩试点之一，也诞生了全国第一家综合性的农村产权交易所，积累了丰富的政策实践经验，也正为全国许多地方政府所效仿。本研究立足成都等地的探索实践，解构和反思全国指标交易试点的共性问题，重点观察并回答“指标交易试点是否具有市场化突破”、“指标市场化配置有何困境及缘由”、“如何进行制度重构”三个基本问题，以回应理论纷争、辩明改革方向，为城乡融合发展背景下农村土地制度改革提供知识增量。
二、建设用地指标交易的现实机理
(一)土地指标是我国土地利用“指令性管理”的重要工具
基于对耕地资源流失的防控目标，我国确立了最严格的土地管理制度，推行土地用途管制和土地利用规划。中央以逐级分配并无偿下达的“土地指标”来实现对地方土地利用行为的管制目标。在诸项指标中，新增建设用地计划指标位居核心，以控制农用地转化为建设用地规模，成为农地非农化开发的重要管控工具。
(二)城乡建设用地增减挂钩制度标志着土地指标计划管理的破冰
土地增减挂钩制度源于地方自发创新，产生的增减挂钩指标具有与新增建设用地计划指标相同的功能，用以实现农地非农化，以拓展地方城镇建设所需用地指标来源。这一模式经原国土资源部考察论证，最终为国务院所认可，被确立为一项特殊的土地整理、利用及管理制度。中央以政策试点的形式赋予了地方政府额外生产和使用土地指标的权利，却也将增减挂钩指标纳入土地利用年度计划指标的范畴，实行国家统一计划管理和行政配置，彰显了“严控与激励并存”的土地宏观调控思路。
(三)建设用地指标生成及交易实现了市场化突破
相较于传统功能单一的土地指标，建设用地指标是一种集合“农用地转用”、“耕地占补平衡”、“规划空间布局调整”功能的权利集束。从“土地增减挂钩”到“建设用地指标交易”的进化历程，标志着市场力量的觉醒和市场机制的引入，以进一步缓解严格的土地用途管制制度下耕地保护的目标与建设用地需求之间的矛盾。
指标交易的地方试点多明示或暗含了市场化配置的思路规则。成都指标交易始于2010年，政策文件始终围绕“坚持市场化配置资源”、“培育农村土地产权交易市场”的要旨，坚持“政府引导、农民集体和农户为主体、乡镇(村)组织、市场化运作”的运行机制，形成了以指标交易制度促进农村土地综合整治的改革路径。2018年，重庆市委市政府将“利用市场化机制鼓励复垦复绿”确立为地票的重要功能。河南宅基地复垦券、义乌集地券、南海地券均通过区域性的交易平台实现了公开流转。概言之，指标交易的市场化突破主要体现为：一是变增减挂钩项目由政府主导变为农民集体和农户自主实施，鼓励社会投资者参与土地整理和指标生成；二是打破了增减挂钩项目制管理中拆旧区和建新区严格对应的限制，使得生成的指标不再局限于“建新区”落地使用，而是可在一定范围内公开交易、有偿使用；三是突破了建设用地指标只能在政府间转让的局限，允许指标在市场主体间流动。
三、建设用地指标交易市场化困境及缘由
(一)指标市场化配置的困境
通过调研发现，各地指标交易模式不同程度地呈现出市场化倾向，取得了积极的制度效果，但折射出的市场化程度不足和机制扭曲的困境更不容忽视，具体表现为：
1．交易价格实施政府指导价。
指标交易价格往往采取政府指导价而非市场竞价。这意味着当事人无法自主定价，或由转让方与受让方进行议价协商，交易价格被人为固化。自2011年5月至今，成都模式中用于“持证准用”的指标交易指导价及最终成交价一直维持在每亩30万元人民币。固定的交易价格不能真正反映指标的市场价值，不利于充分调动市场主体参与的积极性，影响指标的有效配置。此外，指标交易本应遵循“价格优先、时间优先”的成交原则，但在所有待售指标无价格差异的前提下，“时间优先”成为指标持有人完成交易的唯一标准。在交易监管体系尚未完善的前提下，将有可能因“插队”行为引发权力寻租风险。
2．指标流转使用的区域局限。
在各地试点中，指标流转使用的区域局限性仍然没能得到一般化克服，只有在政策特许的语境下，部分地区的指标才有限地突破了地域限制，得以有条件地跨县或跨省流转使用。如经由国务院特批的重庆地票可以在全市范围流转；在支持脱贫攻坚的公共政策目标下，特定贫困县市(州)可以开展国家统筹下的指标跨省交易。区域局限性有违“要素市场化”的基本逻辑，限制了指标价值的充分发现，还带来了新的问题。对比“受限”和“非受限”的指标流转实践发现，规则的局限和政策的例外导致“双轨制”的指标价格差异显著。与成都“受限”流转的指标价格稳定在30万元/亩相比，作为深度贫困区的乐山马边县预先流转给绍兴越城区的7000亩指标价格高达72万/亩。这不仅引发了公平性质疑，还进一步造成指标交易市场的扭曲，有碍交易体系的健全和统一。
3．指标流转的二级市场不健全。
地方大多只重视建立指标交易的一级市场，对开放二级市场持谨慎态度。成都模式中指标交易的二级市场缺位，建设用地指标不能再次转让，也从未出现指标质押的实施细则或试点实践。尽管重庆地票交易中形成了二级市场的雏形，允许地票有限度地转让，并创造性地赋予了“农村建设用地复垦项目收益权”及“地票”的质押融资功能，但健全规范统一的二级市场仍有待时日。二级市场的匮乏使得指标的转让、退出渠道不畅，制约了指标交易市场的发展壮大。
(二)市场化配置困境的缘由
指标交易试点缘何会出现市场化困境?学界各持己见，认识的角度不一、深度不同，这些均有待进一步深入研究和分析。但从各地实践情况看，都面临着共性的市场化困境。
1．中央政府的风险防控需求
与地方政府热衷于土地整理复垦和指标生成交易不同，中央政府对此始终持谨慎态度。尽管中央政策已对指标交易试点作出了总体部署，其价值导向却是将指标交易视为实现脱贫攻坚和乡村振兴公共政策目标的工具，不仅闭口不谈其承载的体系化功能，还有意回避了指标交易试点与既有农村“三块地”改革试点的有机联系问题。中央政府的基本态度彰显了对指标交易潜在风险的高度警惕，并因风险防控的需求而对地方试点设置了重重防线。
中央政府所担忧的指标市场化交易的风险主要包括：第一，指标交易市场化的扩大，将加剧耕地保护的严峻形势。指标交易的制度初衷本是在保护耕地数量和质量不变的基础上增加城镇建设用地指标。然而，在地方政府的发展激励和市场主体的盈利导向下，“重指标增加，轻耕地保护”的倾向日益显现，试点中土地复垦监管机制的匮乏导致“占优补劣”问题不容忽视。指标交易的进一步市场化将对指标增量扩张提供正向激励，而由于各地实践缺乏对土地复垦的有效监督，“形式化”复垦形成的耕地质量难以保障，导致耕地保护以及生态环境保护流于形式。若不对指标交易加以管制，将有可能产生以指标交易市场化之名，行变相危及耕地保护红线、突破建设用地总量控制之实的风险。第二，指标市场化交易的价格和范围不设限，将有可能导致大城市盲目扩张、区域经济社会发展及生态保护的失衡。在理想的市场模式之下，用地需求端理论上可以高价自由购得并使用指标，这使得用地指标紧缺但财力充足的大城市最终将占据指标需求方的主导地位，并片面地追求土地增量开发和城市的规模扩张，从而挤占其他中小城市的发展机会，使得城乡之间、东西部地区之间经济社会发展和生态保护的差距日益扩大。
因此，在上述风险尚未得到实践重视并缺乏有效化解机制的前提下，中央政府只能将指标交易定位为提供脱贫攻坚的资金来源，并对指标的市场化交易施加诸多限制，直接导致了指标市场化配置难题。
2．指标交易的法律制度供给不足
指标交易作为地方政策试点，因缺乏明确的法律界定而游离于正式的法律制度之外。指标交易原本依托城乡建设用地增减挂钩的制度外壳而生，但增减挂钩的法律渊源多为法律位阶不高、法律效力有限的行政法规和部门规章，随着交易实践的突破发展，更难以提供充足的法律制度供给。因此，地方实践只能以政府政策文件为纲。在缺乏法律顶层设计前提下，地方政策又面临“合法性”风险，形成了指标交易市场化发展的先天缺陷。
首先，指标交易的法律属性尚未明确。法律属性是法律制度研究中的核心问题，是制度建设的前提和基础。建设用地指标并非法定概念，指标承载的权利是民事权利抑或是行政命令，仍然众说纷纭。由于指标的法律属性不明，使得指标的质押、转让等市场化流转，不仅具有实践操作难题，更为紧迫的是面临与《物权法》、《担保法》等法律规范的冲突，存在着不容忽视的法律风险，阻碍了指标交易市场化进程。
其次，指标交易的法律关系有待理顺。根据科斯定理，产权明晰是市场交易的基本前提。建设用地指标交易包含项目立项、建设用地复垦、主管部门验收、公开交易及指标落地等一系列流程，参与主体众多、法权结构复杂，既涉及流转土地财产权利的私权关系，又包含行使土地管理权力的公权关系。复杂的公私交融的法权结构使得指标交易中主体权利(力)义务难以明晰，不仅客观上造成了指标市场化程度不足的弊端，还形成了参与主体权益分配及保障的难题。
3．地方政府权力的越位及缺位
地方政府主导了指标交易试点，却因身份重叠而出现了权力边界模糊、权力越位和缺位的现象，客观上造成了指标交易市场机制的扭曲，蕴含了制度异化的风险。
首先，地方政府兼具市场交易者和宏观调控者、市场监管者的三重身份。以成都模式为例，依据市政府的政策文件，农村土地综合整治项目由市政府立项审批，复垦生成的建设用地指标具有“持证准用”和“持证报征”两项功能。指标可以由开发商购买并“准用”，同时“持证报征”功能转移给成都市土地储备中心，由其代表市政府储备和使用；指标也可直接由项目所在区县政府回购，在当地实施“持证报征”，同时“持证准用”功能登记给成都市土地储备中心，由其代表市政府在成都农村产权交易所公开出售。指标自交易、登记生效之日起两年内有效，未使用则将由土储中心回购，构成了指标的收储机制。这表明，地方政府不仅肩负宏观调控和市场监管的基本职能，还作为指标的终端需求方和受让方，成为当然的市场交易主体。
其次，地方政府的权力的越位和缺位，客观上造成了指标交易市场机制的扭曲，蕴含了制度异化的风险。权力越位使得地方政府俨然成为整个指标交易的中心，消解了其他主体的话语空间，交易主体无法就指标交易价格、流转使用等表达合理诉求，不利于交易市场的培育和主体权益保护。更为严重的是，在“以地谋财”的思路下，地方政府将偏重指标的增量发掘和交易促成，而非土地复垦和耕地质量的持续监管，监管权力的缺位增大了指标交易制度异化的风险。由于地方政府缺乏有效的外部监督，更加剧了这一状况，也招致了学者对指标交易“市场化”的否定和批评。
四、建设用地指标交易市场化的机制重构
各地指标交易试验取得了不同程度的阶段性成果，也暴露出诸多理论和实践困境。指标交易的机制重构应当明晰两个基本前提，第一，市场化改革并不具有方向性错误，指标交易不仅是一项政策工具，还具有体系化功能。应当继续深化市场改革，凝聚“解困之力”；第二，必须警惕盲目市场化的倾向，坚守底线思维并强化监管，以防止指标交易制度发生异变。
(一)坚守底线与风险防范为市场化改革前提
指标交易改革的最大阻力，源于指标市场化配置的潜在风险尚缺乏有效应对，使得中央政府基于公共利益的考量而选择保守和严控的态度，束缚了地方试点的创新空间。因此，只有重构土地复垦及耕地保护的监管机制、实现指标市场化交易中的开放与严守并存，才能化解中央政府的后顾之忧，这是深化指标交易市场化改革的底线和前提。
1．创新土地复垦及耕地保护的监管机制。
一是形成政府主导、公众参与、行业自律三位一体、多元共治的监管模式。构建专业化、体系化的监管机构，利用科技手段建立土地复垦的信息监管平台，完善土地复垦中的技术标准和实施规范，增设土地复垦市场的“黑名单”制度；引入公众参与和行业自律，以克服政府监管的信息不对称、执行成本高等弊病，强化耕地保护的多元监督。二是将土地复垦中“守住耕地质量红线”纳入地方各级政府耕地保护责任目标的考核依据，借鉴环境治理中“生态环境损害责任终身追究”10理念，追究地方党政负责人就土地复垦及耕地保护监管不力的法律责任。
2．实现指标市场化交易中的开放与严守并存。
指标的公共产品属性决定了指标交易无法等同于普通商品的市场化，而只能是“类市场”运行。应当防范盲目扩大市场化带来的建设用地总量失控和畸形城市化风险。第一，完善指标交易价格形成机制。由地方政府动态确立科学合理的市场交易价格区间，在区间范围内允许买卖双方自由竞价，以激发市场主体活力，进一步显化农村土地财产价值。第二，适度扩大指标流转使用范围。允许指标在市域范围内流转落地，探索“封闭运行、风险可控”原则下的城乡要素在更大范围内自由流动的经验。2018年9月，原四川省国土资源厅已发文支持全省指标在市域内流转使用，体现了地方实践的政策先行。第三，审慎开展省域范围内及跨省指标交易试点。指标交易范围的继续扩大必须与风险防范机制相匹配。考虑设置跨区域交易中建设用地指标竞买的上限比例，如限制一个地区最大指标购买量不能超过国家分配指标的30%，以防止大城市垄断指标需求市场，盲目推进城市化，引发地区经济社会发展及生态环境保护的失衡。第四，强化央地协同的政府宏观调控及市场监管职能。实现对土地市场及指标市场供需的宏观总量调节，组织制定和实施涵盖城乡土地开发、利用、保护、整治全方位的统筹性、综合性规划，建立信息公开披露机制和交易市场动态监测机制，为建设规范化、法治化的指标市场交易体系奠定基础。
(二)指标交易定性为土地开发权转移的本土形态
明确指标交易的法律属性将有助于回应现实争议、厘清指标交易的法权结构，这是指标交易市场化改革的基础。尽管指标交易与域外土地开发权转移制度具有相似性，但基于中外地权制度和管理体系的差异，不能简单采取“拿来主义”，而应当立足国情，将建设用地指标承载的权利定性为土地开发权，指标交易则视为土地开发权转移，以此开展本土实践。
1．土地开发权并非中国法语境中的法定权利，但理念和制度早已深嵌于土地利用管理体系。
土地开发权制度诞生于20世纪50年代的英国，盛行于美国，形成了土地开发权转移制度。土地开发权通常被界定为变更土地用途或提高土地使用集约度的权利。土地开发权转移(TDR)则指由土地所有者将开发权有偿转让给受让人的行为。我国土地开发的一级市场由国家垄断，农地非农开发受到国家严控，一般需要同时获得用途转换许可并征收为国有，显现出土地开发权国家独占的形态，产生了一系列弊端并饱受争议。
2．建设用地指标交易是对土地开发权国家独占模式的突破和创新。
集体建设用地复垦形成了建设用地指标，创设了可流转的土地开发权，通过市场配置与新地块相结合，并实现土地用途转换，与土地开发权转移的本质相契合。随着指标交易试点的不断展开，土地开发权国家垄断的僵局逐步被打破，土地开发权的权属及利益归于土地所有权人、使用权人享有，甚至参与复垦的外来投资者也被允许依照合同共享开发权转移收益，还原了土地开发权的本来面貌，是土地开发权制度本土化的有益探索和变革。
3．构建公私兼容视域下的土地开发权法律制度体系。
首先，以民法典编纂为契机，明确指标权利的土地开发权属性，并将土地开发权界定为一项经登记产生、由土地所有权人及使用权人享有的新型用益物权，以消除指标物权式流转的法律障碍。允许指标权利人在符合规划的前提下实施土地开发权交易、转让，明确指标和土地综合整治项目收益权可以质押，以此激发指标价值最大化，形成土地开发利益分享机制。其次，土地开发权不仅是一项私法上的财产权利，还标志着我国土地管理权力体系的市场化思路革新，构建开发权交易制度将是一项系统性重大变革。因此，还须从公法视角健全土地开发权交易实施、落地使用、监管及责任体系，进一步理顺指标生成及交易的法律关系，完善配套法律制度，实现指标交易作为“土地开发权转移”的体系化制度改造。
(三)统筹推进指标交易与“三块地”改革
中央政策对指标交易的片面定位造成了指标交易与既有农村“三块地”改革试点的不当割裂。长期以来，指标交易并没有被纳入“三块地”改革试点的范畴，而是被单独赋予助力耕地保护、脱贫攻坚的功能，二者间的有机联系未得到足够重视。在深化农村土地制度改革实践中，指标交易与集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革、农村土地征收“三块地”改革紧密关联。应当破除认知障碍，实现指标的市场化交易与“三块地”改革的统筹推进。
1．指标交易是集体经营性建设用地入市及宅基地制度改革的重要突破口。
首先，指标交易可以视为集体建设用地流转的“指标形式”。不是所有的集体建设用地都适合直接“实地”入市，通过复垦形成指标并入市交易，为中西部偏远地区及零星分散的集体建设用地流转提供了思路创新。在“三块地”改革试点中，指标入市被作为集体经营性建设用地“异地调整入市”的重要方式，这一经验也得到了新颁布的中央政策的支持。其次，指标入市是宅基地制度改革的实现形式。针对农户宅基地利用粗放、退出不畅等问题，探索农民自愿有偿退出机制，既是宅基地制度改革的重心，也是指标生成的逻辑起点。目前以义乌、泸县等地试点为典型，通过对闲置宅基地的整理和复垦，开展了以建设用地指标入市的探索。
2．指标交易与农村土地征收制度改革并行不悖。
当下建设用地指标的核心功能是在土地征收的制度语境中实现的，也即在政府征地过程中提供农转用指标和耕地占补平衡指标。然而，农村土地征收制度改革的第一要义为缩小土地征收范围。随着土地征收范围的缩减，是否意味着指标的需求随之减少，进而压缩了指标交易制度存续和发展的空间?立足于理论和实践视角，指标交易并不必然与土地征收制度相关联。指标交易指向的是，在符合规划和总量控制的前提下，由土地权利人之间自主实现有弹性的变更土地用途的开发权利益配置。因此，指标当然可以在集体土地内部流转，而不必然局限于实施征收时落地使用，指标交易与我国农村土地征收制度改革并行不悖。成都的“拆院并院”项目对此作出了有益的试点尝试。“拆院并院”与普通的挂钩项目实施模式类似，特殊之处在于由成都市批准，只在乡镇内设置项目区，生成的指标也仅在乡镇内流转使用，拟使用指标的地块不进行征收，仍然保留集体建设用地性质，是不涉及土地征收情形下的指标流转。此外，随着征地制度改革的纵深推进，地方政府的市场交易者身份将逐步被淡化，转向以承担宏观调控和用地监管职能为重心，实现权力边界的明晰和法定职能的归位，达致基层社会权力结构优化、农民民主意识增强、多元主体治理的农村集体产权治理格局，符合土地开发权市场交易的本质要求。
结语
指标交易的市场化改革是一项具有全局意义的系统工程。应当以坚守底线和风险防范为前提，以明晰指标权利的土地开发权法律属性为基础，统筹考虑指标交易与“三块地”改革的内在联系，完善配套法律制度，推动建立更加科学的指标交易市场化机制，提升指标配置使用效率，为深化农村土地制度改革、推动城乡融合发展做出更大贡献。
编辑审定：陈越鹏
