【案情】

    申请执行人：高宝珠

    被执行人：厦门市海沧区东孚镇寨后村诗山村民小组

　　申请执行人以农村土地承包合同纠纷为由向厦门市海沧区人民法院起诉，请求判令厦门市海沧区东孚镇寨后村诗山村民小组调整共计1.4亩土地返还给申请人承包经营。厦门市海沧区人民法院在审理过程中查明，原告高宝珠与原配丈夫高瑞生原系被告诗山小组村民，高瑞生于1989年5月去世。1997年6月，高宝珠与厦门第一农场东孚镇中央村村民叶寿生结婚。1998年12月31日，高宝珠为户主包括家庭成员高杏友、高丽娟的家庭承包户向被告诗山小组承包龙坑口（地名）水田2.85亩、东林（地名）旱地1.35亩，承包经营时间从1998年12月31日至2028年12月31日，取得《土地承包经营权证》。

　　2000年4月，高宝珠将户口从诗山村小组迁入叶寿生所在的东孚镇中央村，在东孚镇中央村未分配土地。2001年，诗山小组以高宝珠户口迁出为由，将高宝珠家庭承包地其中龙坑口水田0.95亩、东林旱地0.45收回。2011年6月7日，高宝珠向本院提起诉讼并提出前述诉讼请求。厦门市海沧区人民法院于2011年9月1日作出（2011）海民初字第1199号民事判决书，判决：被执行人厦门市海沧区东孚镇寨后村诗山村民小组应于本判决生效之日起十日内，调整0.95亩水田、0.45亩旱地返还给申请人高宝珠承包经营。

【执行】

　　判决生效后，被执行人厦门市海沧区东孚镇寨后村诗山村民小组拒不履行生效法律文书确定的内容。2011年10月31日，申请执行人高宝珠向厦门市海沧区人民法院申请执行，要求被执行人厦门市海沧区东孚镇寨后村诗山村民小组履行判决书确定的返还0.95亩水田、0.45亩旱地给其承包经营的义务。

　　本案在执行过程中查明，被执行人厦门市海沧区东孚镇寨后村诗山村民小组早已将从申请人户口移出后收回的土地发包给其他新增人员承包经营，现有的土地有一半已经被征用，其余也都有村民承包经营，已经没有土地可调整给申请人继续承包经营，案件执行的标的已不存在。

　　秉着解决纠纷的目的，执行法官于2011年11月28日召集高宝珠、厦门市海沧区东孚镇寨后村诗山村民小组组长、寨后村民委员会主任在寨后村委办公室就变更本案执行内容，以土地征用补偿款的形式支付给申请执行人的问题进行协调，最终达成“按目前土地补偿款标准计算，先支付0.8亩的土地补偿款计75200元给审请执行人，余下的0.6亩按每年租金1200元/亩的标准计算，即每年租金720元支付给申请执行人，直至该土地征用时止”的方案。现本案已执结。

【评析】

　　在我国，执行难一直是强制执行程序中的顽疾，强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求，在理论与现实的强大反差中，作为合意性纠纷解决方式的和解在执行程序中就有了存在的空间和价值。执行和解，是指在执行程序中当事人双方经自愿、平等协商，就执行名义所确认法律关系（权利）之实现达成合意，并将该和解协议提请执行法院审查认可，以中止或终结执行程序的行为或制度。我国《民事诉讼法》第207条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。本条基本确立了我国的执行和解制度，但这一简单的条文却无法应对实践中日益复杂的情形，导致各地运用均不统一，存在混乱。

　　本案是执行和解制度运用的典型情况。本案可能会产生如下的理论困惑：首先，本案的执行和解协议实际上变更了生效判决中确认的给付内容，这种变更是否具有合法性，是否违反判决之既判力原理？其次，执行和解协议的效力和判决效力之间是一种什么关系？再次，假定本案当事人拒绝履行和解协议，那申请人又该如何救济？我们结合案例，进行如下分析：

　　（一）执行和解协议是否可变更执行名义内容

　　既判力的基本含义为：判决一旦确定，就具有形式上的确定力，当事人彼此之间的权利义务关系按照执行名义所决定的内容固定下来不再允许轻易变更，判决作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张进行争议，法院也不得作出与此基准相冲突的判断。既判力理论的作用或效果就在于禁止当事人再把业经作出确定判决的纠纷重新提出来争议，同时也防止法院就同一事项作出前后相互矛盾的判断。

　　本案中的执行和解协议，变更了判决主文的给付期限、给付标的，是否导致判决的严肃性和权威性遭致败坏，违反既判力原理？笔者以为，执行和解协议可以变更执行名义所确定的内容，两者并不冲突。（1）既判力理论实质上针对的制度对象是当事人的重新起诉以及法院的再审两大内容，与执行中的和解是不同范畴的法律术语；另外，从判决本身可以进入执行程序这一点来说，也表明了判决的既判力得到了法院的认可、当事人的尊重。（2）当事人意思自治原则贯穿于民事诉讼之始终，在执行程序中亦不例外。如在一买卖合同纠纷中，生效判决书确认被告向原告支付10万元货款，但被告并未向原告支付10万元货款，而是向原告支付价值相当的其他货物；或被告提供新的合作商机，原告自愿放弃其10万元货款的债权。这些在判决后的重新安排符合私权自治原则，也未再要求法院重新进行审理。在执行程序中，当事人达成的执行和解协议仅是就其实体权利义务关系作出新的安排，是权利人行使处分权的结果，当事人不得就执行和解协议要求审判机关重新审理，也不得要求执行机构按照和解协议强制执行，因此，并不与确定判决的既判力相矛盾。

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”这一规定为执行和解协议变更生效法律文书确认的具体内容提供了法律依据。

　　（二）执行和解协议法律关系和确定判决法律关系之间的关系如何

　　既然执行和解协议可以变更确定判决的内容，那么此时就同一法律关系有两种不同内容。在本案中体现为：一个是判决主文确认的“调整1.4亩土地给申请人”内容；另一个是执行和解协议中被执行人的土地补偿款内容。这两个法律关系处于什么样关系呢？对此，立法尚未有明确规定，但学术界有变更说和并存说两种观点。（1）变更说：该说认为，执行和解协议成立并生效后，判决所确认的法律关系即已被变更，判决所确认之原法律关已因变更而消灭，或者说变换了存在形式。（2）并存说：该观点则认为，判决所确认法律关系与执行和解协议所约定法律关系同时存在、同时有效。一方面，判决所确认之法律关系并不因执行和解协议的成立和生效而消灭，在执和解协议未得履行时即可恢复执行，但执行和解协议已经履行的部分视为对执行名义的履行；另一方面，恢复执行判决并不意味着执行和解协议自然失效，也不意味着债权人当然愿放弃了和解协议中约定的权利。笔者认为两种观点均有不妥之处，变更说否认了确定判决的内容，在执行和解需要救济，即恢复判决执行时无法自圆其说；而并存说仅仅简单认为两种法律关系同时存在也不符合常理。　　笔者以为，执行和解协议依附于确定判决所确认的法律关系，其与确定判决仅在给付内容上有所不同。比如本案，权利人享有的土地承包经营权业经判决文书中的事实及法律部分得到确认，主文为“调整1.4亩土地给权利人”，后执行和解协议的内容为“赔偿土地补偿款”，显然执行和解协议并没有将确定判决中所确认的“权利人享有土地承包经营的权利”进行变更。换句话说，两个不同的给付内容均是“权利人土地承包经营权”这一法院确认的权利的不同实现方式。由此，笔者认为，确定判决法律关系与执行和解法律关系基于同一事实、适用同一法律，只是在权利实现的方式和内容上进行了变更，并不是后者替代前者的关系。这样的关系既不同于并存说，也不同于同一说，实质上为同一法律关系下的两种权利实现方案。当和解的权利实现方案被否定时，立法选择了原有的权利实现方案――恢复判决执行。

　　（三）本案义务人不履行执行和解协议应如何救济

　　因执行和解协议经执行法官记入笔录之中或附卷，由此产生暂停执行程序的效果，待义务人履行执行和解协议后又产生终结执行程序的法律效果。义务人拒不履行和解协议的，现有法律规定：权利人有权申请恢复原生效法律文书的执行。然此法在本案却无法适用，本案之特殊在于，原生效判决确定的内容本身已经失去了可执行性，属于依法终结执行程序之事项，而因义务人之让步而产生的执行和解。如果义务人又拒绝履行执行和解协议，那么再申请恢复执行确定判决则毫无意义。这种情况下如何保障权利人之利益呢？

　　笔者认为，现有的执行和解制度显然无法解决这一问题。相较于再使权利人通过起诉义务人不履行和解协议，取得确定判决后再向法院申请执行――这一大费周章的过程，赋予本项执行和解协议之强制执行力，是最直接的、简便的救济方式。理由如下：（1）执行力的根源在于其经过审判机关、仲裁机构、行政机关或公证机构等的参与确认，如《人民法院关于执行的若干规定（试行）》第2条规定的内容为目前法定具有执行力的法律文书。因此，公权力机关或社会相关机构的确认使协议或文书具有一定程度的公权力参与性质，使之为具备获得执行力的前置条件。同理，经执行法官主导、说服，双方当事人自愿达成的执行和解协议完全具备获得执行力的前置条件，此为执行和解获得执行力提供合理的法理依据。（2）司法实务中几乎大部分的执行和解协议均由法官不同程度的参与，从中斡旋、说服以及调解，然而现行的执行和解制度却基本没有对这一现象的大量存在作出回应。有学者指出：“此种类型的和解内含有一定的法院意志，但在最终的表现形式上，法院意志又撤身于外，蒸发于无形之中，形成一种当事人自动和解的表象，这种过程与结果的矛盾，与法理不符。这种与事实不符的表述，就法院而言，有推卸责任之嫌，就当事人而言，有被愚弄之感，也有损法院权威。”因此，对经由法院参与和确认的执行和解协议，可以在该协议中明确约定协议的强制执行效力，并有主持法官的签字及法院盖章。（3）通过强制执行立法赋予执行和解协议具有强制执行力，有利于保障当事人充分行使处分权，维护诚实信用原则。执行和解协议是双方当事人就履行生效法律文书行使处分权的具体表现形式，究其性质可理解为一种民事合同，在被执行人自愿全部履行执行和解协议的前提下，执行和解协议具有一定的法律效力。但按照我国《民事诉讼法》的规定，如果被执行人未按和解协议完全履行的，申请执行人只能申请恢复原生效法律文书的执行，在此情形下，执行和解协议连一般民事合同的效力都不如，受生效法律文书即判力的影响，申请执行人也不能以违反执行和解协议为由提起诉讼，这有违诚实信用原则。我国《强制执行法（草案）》（第六稿）第60条规定：双方当事人明确约定以和解协议代替原生效法律文书的，经执行法院审查认可后，裁定终结执行。一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以申请执行认可和解协议的裁定。当事人对和解协议的效力没有特殊约定，或者约定不明的，视为一般和解协议，不具有代替生效法律文书的效力。瑞典强制执行法直接以立法的形式赋予执行和解具有强制执行力，即在民事强制立法中明确规定，当事人在执行程序中自愿达成合法有效的和解协议可以成为新的执行依据。同时应充分尊重当事人的意愿，对和解协议是否具有执行力和能否成为新的执行依据，由申请执行人和被执行人双方自愿协商决定，并在和解协议中作出明确规定。

　　综上，执行外和执行中由当事人自行达成的和解协议，因未经公权力机关的参与和确认，其性质上等同于民间合同的效力，仍然属于完全的私权自治范围，不能获得强制执行力。而只有经执行法院参与及确认的执行和解协议，并在协议中明确约定产生执行效力，应当作为法定的执行根据之一。依本文所述，在本案中如发生义务人拒绝履行执行和解协议的情形，权利人有权向原执行法院申请强制执行和解协议。如此一来，为权利人打开方便之门，亦省却司法资源。

　　（四）本案的其他思考

　　值得一提的是，本案在执行过程中，执行法官在发现本案确无可供执行的标的，案件客观上已不具备可执行性，依据法律规定，可以终结执行程序。若采用这一处理方式，应该说也是于法有据，符合法律规定，然而却造成了当事人高某手持的生效判决文书变成“一纸空文”，其权利无法得到实现。这一事实也折射出法律对于权利救济的僵化。正是由于法律调整的僵化，作为其结果表现形式之一的判决，往往并不能击中纠纷的要害，不能真正地解决纠纷，而只能说是对纠纷进行了“处理”。任何纠纷的发生其背后必然是利益关系的冲突，而诉讼仅仅是调整那些权利义务化的利益关系。事实上，本案虽然是土地承包经营权纠纷，但纠纷发生的根源是该村正在进行征地拆迁，集体土地背后的征地拆迁利益才是本案产生纠纷的根源；权利人争取土地承包经营权的利益诱因在于取得今后的征地拆迁补偿款，而非真正获取土地用以经营。如前所述，法律对权利救济的僵化，使权利人为诉求司法实现这一利益必须通过法律预先拟定的权利思维模式，其不能直接向法院要求获得这一补偿款，而只是诉请确认其享有土地承包经营的权利。这种非权利义务化的关系产生纠纷后，如果没有更好的解决方式，当事人往往会义愤而勉强地将其套进法定的权利义务，模具之中，以求得法院的受理和处理。而法院也会将这一扭曲过的关系视为该社会关系的真实状态，按照固有的“工序”，使用固有的“工艺”进行斫削、打磨，制造出一个“法律产品”――判决。可见，这样制造出来的判决不但不能解决问题，反而可能成为一个新的问题。对这样的判决的强制执行，也可能引发所谓的“二次冲突”。本案中，如果固守僵化的执行程序，恐怕当事人之权利实现便是空谈。因此，对此类判决实行执行和解，则无疑成为较好的选择之一。