【案情】

原告：陈忠进。

被告：杨立志。

原告陈忠进与被告杨立志为连襟关系，陈忠进家庭为农业户口，杨立志家庭为城镇居民户口。1995年6月6日，陈忠进因其位于海安镇人民东路的住宅被列入拆迁，与海安县城镇房屋拆迁事务所签订了房屋拆迁补偿安置协议。后陈忠进因家中经济较为拮据，拿出拆迁补偿款中的3万元给杨立志，请其购买建房材料。1995年7月，陈忠进以妻子刘培兰名义在海安镇海园村六组申请建房。原被告经协商在批准地址共同建房，所建房屋分东、西两个独立使用单元。房屋建成后，陈忠进家居住东侧单元，杨立志家居住西侧单元。后陈忠进、杨立志的岳父因故从上海返回海安，参与帮助双方核对了建房账目，并确定双方各半分摊建房费用。杨立志于1998年7月将其家庭户口迁至该合建房处，为海安镇海园路26号。2001年8月，陈忠进领取了所建房屋的土地使用权证，2006年8月领取了海园路26号部分房屋的所有权证。2008年3月10日，陈忠进以杨立志系借用，现儿子结婚需用房为由，诉请杨立志迁出。

【审判】

江苏省海安县人民法院经审理认为：原、被告双方基于亲戚关系共同建房，建成后双方已实际分别居住10多年，双方共同建房的行为并不为法律所禁止。虽然由于房屋产权的特有属性以及我国土地政策的规定，不能认定被告为讼争房屋的共同所有权人，但其因参与共同建房而居住讼争房屋的西侧单元，系合法占有、使用。原告认为被告系向其借住房屋，无证据佐证。原告在没有对被告占有使用房屋进行对价补偿的情况下，要求其腾让房屋显然是不恰当的。遂判决驳回原告诉讼请求。

宣判后，陈忠进不服一审判决，提起上诉。称，杨立志非农业户口，其不得在集体土地上建房。

江苏省南通市中级人民法院经审理认为，由于我国土地政策对农村宅基地使用权人有身份方面的特殊要求，致杨立志无法取得讼争之房的所有权证，但共同建房行为法律并未禁止，杨立志基于共建行为而占有、使用讼争之房的西侧单元亦不违反法律规定。因此，在双方未能协商一致的情况下，陈忠进要求杨立志腾让所居住的房屋，法院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案反映了农村存在的一类具有普遍性和典型性的案件类型，即农村宅基地使用权人与非本集体经济组织成员共同在自己的宅基地上建造房屋后，因房屋分割或已分割后产权归属发生的纠纷。

一、宅基地立法及政策现状

我国实行农村土地集体所有的制度，农民对其宅基地不拥有所有权，只拥有使用权，城镇居民不得享有宅基地使用权。农民申请宅基地建造住房有严格的规定。根据土地管理法第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地要经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。尽管土地管理法未明确规定宅基地使用权不得转让和抵押，但有关“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，也反映出不允许宅基地使用权向本集体经济组织之外的人转让的本意。根据物权法的规定，宅基地使用权为用益物权，宅基地使用权人无权处分。物权法第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。”与第一百三十五条规定的建设用地使用权人对国家所有的土地享有的占有、使用、收益权利相比，宅基地使用权人无收益权利。物权法第一百八十四条还规定，宅基地使用权不得抵押。结合第一百五十三条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”的明文，可以确定，宅基地使用权的权利人只能是农村中本集体经济组织的成员，宅基地使用权人依法无权出卖、出租宅基地使用权而为收益或处分。

国务院的有关文件则明确禁止宅基地使用权及宅基地上房屋向城镇居民流转。如国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第二款规定：“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年10月28日，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》再次强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”2004年11月2日，国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》第十三条规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”2007年12月30日，国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》再次重申：“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。”这些规定体现了国家政策一贯的限制农民住房、宅基地使用权向城镇居民流转的态度。这也正是实践中农村宅基地上房屋转让后，随着城市扩张、农村城镇化、拆迁安置等导致土地和房屋升值，农民反悔致纠纷频发的原因。

应该说，国家根据国情严格管制土地用途，限制城镇居民向农民购置住房、占用农村宅基地的政策有相当的合理性，但同时应该看到，国务院的有关规定尚处于政策或规章层面，并没有上升为行政法规。而考察土地管理法、物权法的规定，同样禁止宅基地使用权向外（包括城镇居民）流转，但并未禁止农民向城镇居民出卖、出租自有住宅、房屋。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条的规定，确认合同无效应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，对宅基地使用权向城镇居民交易流转的协议或条款，应认定无效，对农村宅基地上房屋买卖、租赁、共建等合同，则应认定有效。本案陈忠进与杨立志达成的在陈忠进户宅基地上共建房屋，杨立志取得一半份额房屋的（口头）协议系对农村房屋原始取得及分配的约定，不违反法律和行政法规的规定，应当认定有效。

二、土地及土地上房屋的权属可以分离

要分析宅基地上房屋买卖、租赁、共建是否涉及为法律所禁止的宅基地使用权的交易流转，必须明确房屋与其占用范围内土地的关系。关于房屋与土地的关系，即土地和房屋等建筑物的权利是否可以分开作为相互独立的不动产，存在两种不同的立法例。一是以德国、瑞士民法为代表，认为建筑物及其他地上定着物应为土地的一部分，不能构成独立的不动产。如德国民法典第94条规定：“附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。”二是以日本民法为代表，认为土地和定着物都为独立的不动产，定着物可以独立于土地而存在，并不是附着于土地的财产。我国台湾地区现行“民法”也认为土地及其上建筑物或其他定着物为独立的不动产。

在我国，土地属于国家或集体所有，禁止私人拥有土地所有权。因土地与其上建筑物在自然性质上不可分离，对我国现行法律中关于土地权利与建筑物权利关系的规定理解也不尽相同。其实，从宪法及相关民事法律中对土地及公民个人财产等的规定看，现行法律将土地与房屋等建筑物是分别作为独立的不动产对待的。宪法在规定土地属于国有和集体所有的情况下，其第十三条又规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”民法通则第七十五条也规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”从上述法律规定看，我国法律承认建筑物所有权与其占用范围内的土地所有权相分离的原则，否则，在土地属于国家所有和集体所有的情况下，房屋将不能为公民私人所有。

就土地使用权（用益物权）与该土地上房屋所有权而言，两者也是可分离的。如城市房地产管理法第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”又如物权法第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”也就是说，建设用地使用权和该建设用地上的房屋可以分属不同的权利人。城市房地产管理法中大量关于划拨土地上房地产转让、出租、抵押后，受让人要补办土地使用权出让手续、缴纳出让金的规定，以及转让出让土地上房地产时还应持有房屋所有权证书的规定，都表明土地使用权与土地上房屋的权利是相分离的，要行使完全的房地产权利，其代价显然高于行使单独的房屋权利或土地权利。针对这种分离可能带来的不便，城市房地产管理法、物权法等法律规定两者应一并处分。但这是一个倡导性规定，并非强行性规定，现实生活中两权分离行使的情形比比皆是。其实就自然性质而言，地上建筑物与土地也非绝对不可分离，在当代的新技术条件下，大部分地上建筑物已能实现整体平移，只是代价较高，不如追求房屋与土地两权合一经济便利而已。

我国房屋所有权证与土地使用权证两证分离的登记制度也为这样的分析提供了佐证。尽管两权（证）分离的确给两个权利人行使权利带来困难和不利益，但这种困难和不利益并不必然迫使司法审判中裁决两权合一于同一权利人，而只能靠进一步的交易行为去剔除这种不便。农村各地逐渐开始推行的登记发放农村集体土地使用权证与集体土地上房屋所有权证的做法与城市房地产登记方法并无二致，虽然关于农村集体土地、宅基地与其上房屋的权利行使的法律比较粗略，但对其两权分离的法律分析亦与前文大致相同。本案陈忠进领获土地使用权证及东侧单元房屋所有权证也证明了这一点。行政机关基于政策未向杨立志颁发房屋所有权证，一、二审法院对此事实阐明系因政策所致是正确的，但未能对其在法律上能否获得权利确认予以分析，存有缺憾。

三、宅基地上房屋共建人的权利保护

需要阐明的是，宅基地使用权不得向城镇居民流转的规定已使宅基地上房屋的价值远低于其真实的市场价值，这足以体现法律的否定性评价和导向作用。如果因行使宅基地上房屋所有权的具体权能必定涉及宅基地的使用而认为宅基地上房屋的转让必须与宅基地使用权转让同时进行，进而认为禁止宅基地使用权向城镇居民流转就意味着禁止宅基地上房屋向城镇居民流转，则是对宅基地上房屋独立价值的过度否定，也是对实践中普遍存在的小产权房现象及其中体现的农民个人及群体利益的漠视，因此显然不成其为合理的法律解释。

笔者认为，尽管土地管理法、物权法不提倡农村宅基地上房屋的买卖、出租等行为，但这些法律关于限制宅基地使用权交易流转的规定，并不当然否定宅基地上房屋交易流转的效力。对国务院有关禁止宅基地使用权及宅基地上房屋向城镇居民流转的规定，应该认为前者与土地管理法、物权法精神一致，在司法中得予适用；而对于后者，应认为是管理型的规定，在确定宅基地上房屋买卖、租赁等合同效力时，不能作为否定合同效力的依据。因此，在宅基地使用权人与城镇居民关于宅基地使用权及宅基地上房屋的交易流转协议中，在否定宅基地使用权交易流转效力的同时，如无无法履行等情形，应对宅基地上房屋的交易流转效力予以认可，否则在当前此类交易已很普遍、且不违背大多数农民意志的情况下，动辄一概否定其法律效力，将严重损害诚信原则，导致双方利益失衡。

现实生活中，农民在宅基地上建造住宅时，因资金、能力有限而与他人共同建造的现象比较普遍。共建人中非本集体经济组织成员一方往往是亲戚、朋友，可能是农民，也可能是城镇居民，但都对该块宅基地无使用权。共建人往往约定房屋产权分配份额，但由于现时的政策，共建人中往往只有本集体经济组织成员一方能取得宅基地使用权证和房屋产权证。因此，当共建双方对建成的房屋因分配发生纠纷或已分配后一方反悔发生纠纷诉至法院时，法院如何适用法律便常常成为实务中的疑难问题。对于农村宅基地上共建房屋的行为，法律并无明确规定，虽系不动产（房屋）物权的原始取得，不涉及交易流转，但因国家政策的原因，人们往往认为共建人必定共同行使宅基地使用权，违反了非本集体经济组织成员不得成为宅基地使用权人、宅基地使用权不得向城镇居民流转（包括部分流转）的规定。因此，关于共建房屋分配份额的约定往往被认定无效。事实上，这种观点忽视了占有、使用（部分）宅基地与成为宅基地使用权人的区别，忽视了两者在经济成本上的差别和法律上的区分，把宅基地上部分房屋的所有权人与宅基地使用权人强行合一了。根据前文的分析，宅基地上房屋所有权整体都可以与宅基地使用权分离行使，则举重以明轻，共同建成的宅基地上房屋的部分所有权当然得与宅基地使用权分开行使。

本案中，一、二审法院保护了杨立志不被逐出共建房屋的权利，但其理由是基于杨立志对房屋的占有。倘若陈忠进请求确认宅基地上房屋所有权并愿意支付杨立志相应对价，则法院依据上述理由将拙于应对。事实上，陈忠进的上诉理由已述及杨立志不得在集体土地上建房，而一、二审判决均未能对此给予深入的分析论证，这不能不说是本案法律适用上的不足，同时这也是笔者对此类案型进行深入分析的原因。