作者简介：西北政法大学民商法学院法学研究员，法学博士。
基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“城镇化进程中的法律问题研究”（14SFB1006）。
本文原载于《清华法学》2018年第5期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：在推进“三权分置”的政策背景下，民法典物权编对土地承包经营权的规定，应当坚持物权法关于土地承包经营权的用益物权属性，对土地承包经营权作出统一的规定，没有必要将统一的土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权。集体成员有权承包集体土地的土地承包权，应在集体所有权主体的集体成员权中规定，承包经营权的流转发生的承租经营权适用租赁制度，没有必要规定为用益物权。
关键词：三权分置集体土地所有权土地承包经营权土地承租经营权
中共中央办公厅和国务院办公厅2014年印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（中办发〔2014〕61号）（以下简称《规模经营意见》）指出：“坚持农村土地集体所有权，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”2016年10月印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《分置办法》）指出：“现阶段深化农村土地制度改革，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权（以下简称‘三权’）分置并行，着力推进农业现代化，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。”可见，“三权分置”是在原来的集体土地所有权与经营权分离的基础上，将土地承包经营权分为承包权和经营权两个权利，承包权和经营权与所有权分置并行。基于这样的政策，全国人大常委会正在进行《农村土地承包法》的修改，其按照“三权分置”的模式提出的修正草案已经向全国征求意见。在这期间学者也发表了大量的研究成果，对“三权分置”做了多方面的论证。有的学者对“三权分置”的法理科学性和必要性有所质疑，也有些学者对“三权分置”作出积极的回应，按照其对“三权分置”政策的理解对分置的土地承包权作出重新界定，并按照“三权分置”重构农地承包立法。在这样的政策背景下，似乎按照“三权分置”改造土地承包经营权已成定局，谁再提出不同意见就有些不识时务。尽管如此，我仍然认为在民法典物权编制定中如何规定土地承包经营权还需要认真地对“三权分置”进行法理反思，在物权编中以科学的用益物权制度，解决“三权分置”政策所要解决的问题，而不是简单地以政策代替法律，甚至削法律之“足”适政策之“履”。
一、“三权分置”的政策目标与物权制度的法理逻辑
依据《规模经营的意见》，“三权分置”的政策目标是：坚持农民集体土地所有权不动摇；稳定农户的承包权，使农户不因土地流转而失去土地保障；放活土地经营权，使土地经营者获得更有保障的权利，能够将经营权抵押转让；通过土地经营权流转，造就新型农业经营主体，实现农业适度规模经营。《分置办法》对落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权的目标做了进一步的明确，并将三者的关系表述为：农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。“土地经营权所负载的目标功能大致可概括为稳定土地承包经营权流转中受让人的经营预期，满足其为扩大生产经营而进行抵押融资的需求，同时保障原土地承包经营权人对土地承包经营权的保有权、控制权和收益权三重目的。”为了实现这样的政策目标，我们所进行的制度设计必须遵守物权制度的基本原理，按照所有权与用益物权关系原理构建其权利关系。
（一）所有权与用益物权关系原理
土地物权的基本原理就是权利人能够直接支配特定的土地并排除其他任何人的干涉。由于土地物权关系涉及社会一般人，也就是不特定主体，因此，对什么样的权利能够成为物权要实行物权法定，由立法来规定物权的种类和内容。立法者首先要依据立法政策进行物权种类和内容的设计。各个国家的物权立法首先规定了土地所有人对自己土地有直接支配并排除他人干涉的权利。所有权是一种自物权，是完全物权，在法律允许的限度内所有人对自己土地有充分的支配自由。这样所有人不仅自己利用自己的土地，也可以以自己的意愿允许非所有人、他人利用自己的土地。非所有人对他人土地的利用也就是很普遍的。非所有人对他人土地的利用是经所有人的同意利用的，如果是在债的关系下的利用，其利用往往受到所有人的干涉，甚至所有人以毁约收回土地，这就导致非所有人对他人土地的利用没有稳定的预期，其利益受到损害。这不仅损害利用人的利益，也对社会经济发展极为不利。因此，从立法政策上就要在土地所有人与非所有人的利用人之间做出平衡，强化利用人的权利，强化对利用人的保护。因此，在法律制度上就设计了用益物权制度，通过物权法定把非所有人对所有人土地的利用权利规定为物权的一种，称为用益物权，其含义是指非所有人对他人土地在设定目的范围内，依法享有直接支配（使用、收益）并排除包括所有人在内的任何人的不法干涉的权利。这样用益物权就对所有权起到了定限作用，在用益物权存续期间所有权的相应权能不能发挥作用，只有当用益物权消灭、其定限负担除去，所有权才恢复圆满支配状态。之所以能够在土地所有权上为他人设定用益物权就是因为所有权具有权能分离的弹力性和回归力属性。所以，用益物权的设定是所有权权能分离的结果。因此，民法学理论讲用益物权的设定、讲权能分离，从来不讲所有权与用益物权的分置，分置不是民法学的用语。总而言之，依据土地所有权与设立其上的用益物权的关系原理，土地所有权是自物权、基础性权利；用益物权是他物权、是派生性的权利；用益物权是定限物权，对其赖以设立的所有权起到定限作用，使同一支配内容的所有权的支配作用不能发挥；所有权是完全物权对物有全面的支配权能，而他物权仅仅在特定目的范围，为一面支配，不得超越目的范围支配；所有权是永久性的，他物权都是有期物权，只在特定期限内具有物权效力，对所有权起到定限作用，期限届满，所有权就要回复对物的圆满支配。
（二）我国现行的集体土地所有权与土地承包经营权制度能够实现所谓“三权分置”的政策目标
1．我国现行农村土地制度，坚持农民集体土地所有权
首先我国《宪法》第10条第2款规定了农村和城市郊区的土地，除了法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。《物权法》第58条规定了集体所有权的客体包括了法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。第59条规定了农民集体所有的不动产和动产属于本集体的成员集体所有。第60条规定了对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权。这是坚持农民集体土地所有权不动摇的制度基础。坚持农民集体土地所有权制度就要实现农民集体所有权，实现农民集体所有权就是坚持农民集体土地所有权的目的。农民集体土地所有权属于本集体的农民集体成员集体所有，因此集体所有权的实现就是实现农民集体成员对于集体的土地利益。农民集体所有的土地对于农民集体成员的根本作用就是以土地的自然资源属性满足集体成员的生存需要，为集体成员提供基本的社会保障。实现集体土地所有权就要找到适合集体所有权实现需要的具体形式。集体土地所有权可以有多样实现形式，实行集体成员对集体土地的承包经营就是目前集体土地所有权的实现的普遍形式。因此，实行土地承包经营形式也就是坚持集体土地所有权和实现集体土地所有权的具体形式。我国《宪法》第8条、《物权法》第124条规定农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的的双层经营体制。《物权法》第124条第2款规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。《农村土地承包法》第4条规定农村土地承包后，土地的所有权性质不变。可见坚持集体土地所有权在现行的法律上规定是明确的，坚持和实现集体土地所有权的一种方式就是实行承包制。
2．我国现行农村土地制度明确规定了集体成员的成员权性质的土地承包权，即集体成员有权承包集体发包的土地的权利
实行承包制就是以承包的方式在集体土地所有权上为承包经营人设定土地经营权。这是按照土地所有权与用益物权关系原理设定的。由于农民集体土地所有权是集体成员的集体所有权，其实现目的是要实现集体成员的土地利益，也就是集体土地对集体成员的生存保障利益。因此，除了“四荒”土地可以采取招标、拍卖的方式发包以外，集体土地基本上是实行集体成员家庭承包方式，为集体成员在集体土地所有权上设定土地经营权内容的用益物权。因此，只有集体成员才有资格以家庭承包的方式取得对集体土地的经营权。可见集体土地的经营权不是任何人都可以取得的，而是有资格限制的，有权以家庭承包方式承包集体土地的权利，就是土地承包权。《农村土地承包法》第5条明确规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。可见，《农村土地承包法》对集体成员的承包权的规定是明确的。集体成员对本集体发包的土地的承包权来自于集体土地所有权，是集体成员对集体所有权的成员权的一项具体内容，是集体成员以作为本集体成员集体的一分子的身份所享有的权利，属于身份权、资格权。它存在于集体土地所有权，由集体土地所有权的主体和集体土地所有权的本质目的所决定，它与集体土地所有权共始终，只要集体土地所有权存在和集体成员的集体成员资格存在，集体成员就有承包本集体发包的土地的权利，即承包权就存在。集体成员的土地承包权作为有权承包集体土地的资格性权利的作用在于它是保障集体成员取得对集体发包的土地的经营权的前提，集体成员依据承包权现实地取得了对集体发包土地的经营权的，其承包权在本次本集体土地发包中就实现了，但其作为资格性权利并不因一次性实现而消灭，它仍然稳定地随同其集体成员资格存在，在其取得的土地承包经营权的存续期间稳定的存在，不因土地承包经营权的流转而丧失；在下轮承包中，与其他集体成员一样平等地按照承包方案再次承包集体发包的土地。承包权作为资格性权利与集体土地所有权共始终，在集体土地实行承包经营体制的条件下，承担了集体土地所有权对农民集体成员的社会保障功能，即每个集体成员都平等地享有对集体发包土地的承包权，能够通过承包权的行使平等地取得和享有对集体发包土地的承包经营权。
集体成员的成员权是不可流转的，但是承包权作为成员权具体内容的实现权是可以流转的。所谓成员权的实现权是指集体成员在具体的承包活动中，依据具体的发包承包法律事实实际取得承包经营权的权利。实质上等同承包经营权的转让。享有承包权的集体成员可以自己承包集体发包的土地，取得承包经营权；也可以放弃承包权，在本次发包中不承包集体土地；还可以将具体的承包集体土地的权利转让给其他集体成员，受让了承包权的受让人则可依据其受让的承包权从集体取得对承包地的承包经营权。但其受让的仅仅是具体的取得承包地的承包经营权的权利，而不是转让人的成员权。转让人的集体成员权仍然存在，作为成员权内容的承包权也存在，在下一轮承包中集体成员可以具有具体的承包集体土地的权利。承包权就是依据成员权享有的取得对集体发包土地的承包经营权的权利，是取得承包经营权的前提性权利，来自于集体所有权的成员权的内容，并不是从承包经营权中分置出来的。
3．我国现行土地制度明确规定了用益物权性质的土地承包经营权
土地承包经营权是设立在农民集体土地所有权上的用益物权。土地承包经营权的设立是由农民集体所有权主体依法发包设定的。发包是集体土地所有权主体意志的体现。集体土地所有权的实现形式是采取承包制，还是采取集体统一经营，或者其他经营方式，都应当由集体所有权主体自主选择，都是集体所有权人意志范畴的事情。也就是说集体土地所有权应当有多种实现形式，集体选择了承包制的实现形式的，才有集体土地所有权与土地承包经营权的分置。土地的经营形式由作为土地所有权主体的农民集体选择，也是坚持农民集体所有权毫不动摇的应有之义。家庭承包中土地承包经营权的主体是农民集体土地所有权主体的集体成员，这是土地承包经营权与传统民法上以土地私有制为基础的用益物权所不同的特性。私有制为基础的土地所有人与用益物权人不存在身份联系。但是，这并不影响运用所有权与用益物权的关系原理分析集体土地所有权与土地承包经营权的关系，因为集体成员虽然是构成所有权主体的集体成员，但成员个人相对于成员集体来讲并不能与集体等同，成员个体对集体土地的利用不能等同于对自己土地的利用，仍然可以类比为对他人土地的利用。只是在承包人资格上家庭承包的承包人必须是集体成员，作为承包的结果就集体成员已经取得的承包经营权而言其实质是用益物权。正是因为集体成员对集体土地享有的承包经营权不同于传统意义上的私有制为基础的用益物权，因此，我们没有采用永佃权的概念而是采用承包经营权概念，清楚地表明承包经营权具有不同于永佃权的特点，可以克服永佃权的缺点，但不能因此否认其用益物权的性质。《农村土地承包法》第16条明确规定了承包方的权利：“（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。”这是对土地承包经营权内容的规定，清楚表明其用益物权的内容。《农村土地承包法》第10条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权的流转。可见，土地承包经营权的流转是承包经营权的重要权能，而且受到法律的保护。《物权法》在用益物权编将土地承包经营权明确规定为用益物权，第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”可见法律对土地承包经营权的规定也是明确的。这些内容都是对土地经营权的内容，而没有承包权内容。
土地承包经营权作为设定于集体土地所有权上的用益物权，是对集体土地所有权的定限，在土地承包经营权的设定期限内，在土地承包经营权设定的从事农业生产经营的目的范围内，权利人直接支配其承包的集体土地，直接占有、使用、收益所承包的土地，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，直接排除包括所有人在内的任何人的不法干涉。因此搞活土地经营权的根本就在于土地承包经营权人的直接支配和排除包括所有人在内的任何人的不法干涉。直接支配的内容除了对承包地占有、使用、收益的权能外，还包括依法流转土地承包经营权。《农村土地承包法》第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”《物权法》第130条规定，承包期内，发包方不得调整承包地。第131条规定，承包期内发包人不得收回承包地。这就为承包经营权人直接支配和排除发包人的干涉提供了依据。《农村土地承包法》第32条规定了通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”可见，“三权分置”所要达到的搞活土地经营权和实现土地规模经营的目标，在现有土地承包经营制度的规定中是可以实现的。与“三权分置”的政策目标所不同的是现有的《农村土地承包法》和《物权法》都没有规定家庭承包取得的土地承包经营权的投资入股和抵押融资的问题，而且《物权法》明确禁止土地承包经营权的抵押。但这样的规定是由当时的土地政策决定的，如果现在土地政策允许土地承包经营权入股、投资的，通过解释上述法律条文关于“等其他流转方式”的规定，就可以解决；现行土地政策允许家庭承包的土地承包经营权抵押的，修改《物权法》中禁止土地承包经营权抵押的规定就可以解决。这是土地承包经营权的权能扩充问题，不是权能分置的问题。
土地承包经营权虽然定限了集体土地所有权，在承包期内承包权人的土地承包经营权的支配权能使得集体土地所有权的同一支配内容的权能不能发挥作用，但土地承包经营权也不得损害集体土地所有权。承包经营权人对承包地的支配只能在设定目的范围内支配，不得超越目的范围，不得改变土地的农业用途；只能在承包期限内支配，不得超过承包期限。《农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权的流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。
通过以上分析可以看出，在我国现有的涉及农地所有权和土地承包经营权的法律制度下，所谓“三权分置”的法律界限本来是清楚的，“三权分置”所追求的政策目标在现有制度逻辑下是能够实现的。
二、土地承包经营权不可能分置为土地承包权与土地经营权
主张“三权分置”的观点认为土地承包经营权包含土地承包权和土地经营权，因此，应当在流转中把承包经营权分为土地承包权与土地经营权。其实这种认识既与基本的法理相违背，也没有法律依据。从前述分析可见，现行法律对这三种权利都分别规定得清清楚楚。“三权分置”政策所讲的土地承包经营权在流转中分为土地承包权与土地经营权，其实质就是权能分离，权能分离是在主体保留权利的前提下权能与主体的分离，从而与权利分离。土地承包经营权是土地经营权是不成问题的，那么，土地承包经营权是否为土地承包权与土地经营权的相加，土地承包权是否为土地承包经营权的一项权能呢?对此不能望名生义，值得认真分析。
（一）承包权不是土地承包经营权的权能内容
权利的要素包括了权利主体、权利的内容即权能、权利的客体。就家庭土地承包而言，土地承包经营权是在集体土地所有权上为集体成员家庭设定的用益物权。其权利主体是集体成员，其客体是承包的集体土地，其权利内容是依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。这些权能内容分离自集体土地所有权的权能。可见，土地承包经营权的内容只有经营权的内容没有土地承包权的内容。而土地承包权是什么呢?在家庭承包经营中，它是集体成员依法享有的承包集体发包的土地，取得对承包地的承包经营权的权利。可见，承包权是集体成员的成员权实现的内容，是取得对集体发包的土地的承包经营权的资格性权利，其权利客体针对的是集体土地所有权主体的发包行为，其权利来源于集体土地所有权主体的集体成员身份，而不是来自集体土地所有权的权能分离。集体土地所有权主体在发包本集体土地时，满足了本集体成员承包集体土地的要求，使集体成员取得了土地承包经营权时，集体成员的成员权就以承包权得到了实现。如果集体在发包土地时，不给有权承包集体土地的成员发包土地，使其不能取得对承包地的承包经营权的，就侵害了集体成员权的承包权内容，但并没有侵害承包经营权，因为此时集体成员尚未取得对集体土地的承包经营权。当农民集体土地所有权主体，也就是农民集体决定本集体土地实行承包经营的情况下，集体成员依据其成员权就有权承包集体土地，这就是集体成员对本集体土地的承包权。这种承包权与土地承包经营权是完全不同性质的权利。
土地承包权是集体成员在集体中的成员权，是一种身份权，它与其他主体的成员权、社员权的权利一样，是组织法范畴的权利，只能是组成组织的个体对组织体的权利。集体成员只有在集体发包土地、对承包土地进行调整的过程中依据承包方案、土地调整方案与其他集体成员平等地去实现承包权。集体成员的土地承包权实现了，集体成员就享有了对集体土地的承包经营权。可见，土地承包权仅仅是土地承包经营权取得的前提，其本身并不等于土地承包经营权。承包权是集体成员以其成员身份享有的承包集体土地的一种资格，属于成员权的内容，不能与成员权分离而独立存在。集体成员以其承包权取得的对集体土地的承包经营权是集体土地所有权的占有、使用权能和部分收益权能分离的结果，由集体土地所有权分离的占有、使用、收益权能构成土地承包经营权的权能内容，这些权能内容决定了该权利的性质最核心的是对土地的经营权，而承包并不构成土地承包经营权的权能内容，它不体现权利的本质属性，之所以把这一权利命名为土地承包经营权就在于它是以承包方式取得的经营权，经营权是其本质属性，承包仅仅是经营权取得的方式。在土地承包经营权中承包并不具有权利内容意义。“土地经营权是土地承包经营权的实体内容和基本权能。”
承包在土地承包经营权中的意义有一个演变的过程，承包本来是具有权利内容意义的，就是在实行承包制之初，实行的是家庭联产承包制，也就是包产到户，农户承包的内容是承包土地上农产品产出的产量指标，由集体对完成和超额完成指标的农户给予奖励，对不能完成所承包指标的农户给予相应处罚。后来承包制的发展很快就实行了大包干，承包的内容就是完成国家的粮食统购任务和农业税，以及集体的提留，剩余农产品归农户。再后来，先取消了粮食统购任务，到2005年的时候取消了农业税和集体提留，承包纯粹成为集体土地经营权的分配形式，不再具有承包经营权的权能内容意义，农户对集体没有承包的义务，只从集体取得土地经营权。农户所取得的土地经营权之所以还称为承包经营权是因为原来的承包沿用成习。虽然把集体成员农户对集体土地的经营权仍然称为土地承包经营权，但是，我们不能将承包经营权命名为承包权，也不能将它简称为承包权，否则，名实不副；而且，与作为成员权内容的承包权相混淆。土地承包经营权作为用益物权它的设定目的在于对土地的使用、收益，满足农民耕者有其田的需要，就是在农业耕作范围的使用、收益。承包人承包了对集体土地的农业经营，就是土地承包经营权的内容，无论集体发包的目的还是集体成员承包的目的都在于经营土地，而不是为了流转。虽然承包经营权人可以转让和流转承包地，但其本质是经营，流转不是承包经营权的本质。不能因为流转提出将土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权，土地承包经营权是农地经营权，不是承包权与经营权的相加，这样的分置不合逻辑。
（二）土地承包经营权在流转中其经营权能分离并不改变承包经营权的性质和名称
经营权与承包经营权的分离是通过承包经营权流转发生的权能分离，而且是转让之外的流转形式发生的权能分离，因为转让发生的是权利的转移，不是权能的分离。所有权权能分离理论，也同样适用于用益物权，因为用益物权的权能本身是因所有权权能分离而派生的，只要在用益物权的法定内容中允许用益物权人以权能分离形式流转用益物权权能，就可以适用权能分离理论来解释用益物权的权能流转。按照所有权权能分离理论所有权的部分权能甚至全部权能分离后所有人的所有权并不丧失，所有人仍然享有所有权。同样道理，土地承包经营权人将土地承包经营权中的以占有、使用、收益为内容的经营权能流转给他人的，承包经营权人的土地承包经营权并不因此而丧失，他所享有的仍然是土地承包经营权，其名称不会发生改变，就像房屋所有权人出租房屋后房屋所有权不更其名仍归出租人所有一样；当流转合同因期限届满而终止或者因其他原因而解除的，因合同流转出去的以占有、使用、收益为内容的经营权能又回归于土地承包经营权，恢复土地承包经营权人对承包土地的圆满的用益物权支配。因此，流转是承包经营权的行使和实现方式，不会造成承包经营权的丧失，没有必要担心农民会因为承包经营权流转丧失承包经营权，失去生活保障。因为这种多余的担心，而生造所谓“将土地承包经营权分为承包权和经营权”，流转的仅仅是经营权，转出方仍然保留着承包权，也实在没有必要。如果承包经营权人转让承包经营权的，承包经营权对于转让人而言当然因转让而消灭，但转让人作为集体成员的资格只要存在，其以成员权享有的承包权，作为一种身份权、资格性、期待性权利仍然存在，与承包经营权的转让没有关系。
（三）对土地承包经营权流转范围的限制与土地承包权分离没有关系
家庭承包经营中，承包经营权的取得以集体成员对集体发包土地的承包权为前提，那么在承包经营权流转中是否必须将承包权分离才能实现经营权的流转呢?经过以上分析，可以看出虽然在家庭承包中集体成员对集体发包土地的承包权是取得承包经营权的资格、前提，但承包权并不进入承包经营权，承包权与承包经营权虽然有联系，但二者是各自独立、性质不同的权利，当集体成员取得了承包经营权后，能否将承包经营权流转给他人，这是承包经营权的流转范围问题，不是承包经营权的内容。对于承包经营权的流转范围法律可以外在地作出限制，例如法律可以依据一定的立法政策允许家庭承包经营权人将其取得的承包经营权流转给本集体成员，不得流转给本集体成员以外的其他人；也可以允许其流转给任何人；还可以分别对不同的流转方式作出区别的对待。但这都是外在于承包经营权的，与承包经营权的内容无关。承包权的有无仅仅排除了非本集体成员以家庭承包方式取得对集体发包土地的承包经营权，并不当然地影响本集体的其他成员、非本集体成员以流转方式受让取得承包经营权或者从承包经营权的分离权能而取得相应的权利，例如以承租方式取得承租经营的权利。在流转中将承包经营权分为承包权和土地经营权纯粹是多此一举。以家庭承包方式取得的土地承包经营权以承包权为前提取得，非以家庭承包方式而以招标拍卖等承包方式取得的土地承包经营权不以集体成员的承包权为前提，但取得以后的权利都是土地承包经营权，都是用益物权。在流转过程中法律可以区别对待，对二者的流转范围有不同限制，也可以同样对待，对其流转范围作相同处理。扩大承包经营权的流转范围，只要扩大流转范围或者取消对承包经营权的流转范围的限制即可，不存在剥离出承包权，才能实现经营权流转的问题。这也可以看出，对家庭承包经营权的流转分离承包权是不存在，也是不必要的。
（四）正确区分“三权分置”的政策表达与法律表达
对于“三权分置”的政策表达，在法律上应当作出积极的回应，应当积极的按照法理逻辑分析，如果在现有法理逻辑和制度下，能够实现“三权分置”的政策意图，就没有必要创造新的权利概念，制造法理逻辑的混乱；如果现有法理逻辑和制度规范不能实现政策意图，就应当创新法理和制度规定。没有必要抛开法理逻辑，一味地迎合政策规定，政策提出了“三权分置”，将土地承包经营权在流转中分为土地承包权与土地经营权，就必然要在法律上创新出土地承包权的概念。
《分置办法》提出：“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。”这里提出的“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利”与物权法所规定的土地承包经营权是完全一致的，由此可以认为，“三权分置”中的土地承包权就是土地承包经营权，其本意只不过是想表达集体成员家庭对集体土地享有的承包经营权不因土地经营权的流转而丧失。这在采用转让以外的方式流转土地经营权的情形下本来是不成问题的。然而多此一举地在流转中将土地承包经营权分置为土地承包权与土地经营权两个权利，而且土地承包权的内容也是对承包地占有、使用、收益的经营权内容，而经营权又要流转出去，如此一来，保留土地承包权与流转土地经营权显然是自相矛盾的，因为如果承包权是承包人对承包地依法享有占有、使用和收益的权利，显然这些内容是经营权的内容，如果流转了经营权也就流转了承包权，就不可能存在经营权无论如何流转承包权永远属于农民家庭；如果承包权永远属于农民家庭，也就不可能有经营权的流转。
如果在土地承包经营权流转情况下，将土地承包经营权更名为土地承包权，这样称谓就可能会有两个承包权，一个是作为成员权内容的承包权，即集体成员有权承包集体发包的土地的权利，它是取得承包经营权的前提性的权利；一个是承包经营权流转中，从承包经营权分离出来的土地承包权。这样，概念上就会有混乱。如果土地承包权的含义都是从集体取得土地承包经营权的权利，也就意味着在集体成员将经营权流转后，就不再享有用益物权性质的土地承包经营权，这与把承包权作为对集体成员永久性保障的初衷就相违背；而且混淆了流转与转让的区别，似乎流转土地经营权就等于转让了土地承包经营权。这显然与“三权分置”中将土地承包经营权在承包地流转中分置为土地承包权和土地经营权，土地承包经营权人保留土地承包权，流转土地经营权的精神是违背的。因此，不能把土地承包经营权在流转中分置的土地承包权理解为在农地承包法上已经存在的作为集体成员权内容的土地承包权，即集体成员有权承包集体发包的土地的权利。
集体成员有承包集体土地的权利，是集体成员的成员权，这是永久存在的，其存在于所有权的主体层面，所有权作为永久性权利，只要农民集体土地所有权还存在，集体土地还实行承包经营，集体成员就依据其成员权在集体所有权上享有承包集体土地的权利。没有必要再从承包经营权层面分离土地承包权。既没有必要，又导致概念混乱；而且其所谓的分离与权能分离相违背，充其量是一种没有客观基础的观念分离。在法律上要表达在承包经营权流转中承包经营权人的权利不因流转而丧失，只要表明转出土地经营权的承包经营权人保留着承包经营权，仅仅转出了承包经营权中的经营权能就可以了，完全没有必要分置土地承包权来表达流转中权利人对土地承包经营权的保留。这就是法律表达与政策表达的不同。也就是说政策语言中的“土地承包经营权流转中分为土地承包权与土地经营权”在法律语言上应当表达为在土地承包经营权流转中土地承包经营权人保留土地承包经营权，流转土地经营权；或者表达为土地承包经营权人流转土地经营权的不丧失土地承包经营权。这不仅符合物权权能分离之法理，而且清晰明确。也就是说，在法律表达中政策上所谓的土地承包经营权在流转中分置为土地承包权与土地经营权没有必要，不能削法律之“足”适政策之“履”。如果在法律上于集体成员权内容的土地承包权之外，再弄出一个土地承包权，就徒生混乱，而无实益。
综上所述，在集体成员家庭的土地承包经营中，土地承包权本来就是集体成员依据成员权依法承包集体发包的土地，取得承包经营权的权利；土地承包经营权则是权利人依据法律和承包合同享有的对集体发包的土地占有、使用、收益，从事农业生产的权利；土地承包经营权在转让方式以外的流转中转出土地经营权的权利人并不丧失其土地承包经营权。“三权分置”政策的稳定承包权，搞活经营权的目标在现有法律逻辑下，就能够实现。切不要被“三权分置”搞乱了既有的法律逻辑。
三、对土地承包经营权的法典化完善
在民法典制定的过程中，在民法典的物权编如何规定土地承包经营权不能不受到“三权分置”的影响。例如，有的学者在讨论“三权分置”中提出承包经营权用益物权性质的质疑，有的主张分置的观点提出承包经营权的名称问题，承包经营权的去身份化问题，承包经营权的权能问题，土地经营权的物权化问题。
（一）承包经营权的用益物权性质问题
孙宪忠教授指出：“农民的土地承包经营权，恰恰是根据自己在集体中成员权取得的地权。这跟传统民法中的用益物权完全不一样。实际上我们应该承认农民集体是一个个具体的单一农民共同的资格形成的，农民本身享有最终所有权。农民的土地承包经营权恰恰是他们行使自己的权利的一种方式。所以农民家庭或者个人对于土地的权利，本质上是一种‘自物权’。如果用传统民法中‘用益物权派生于所有权’的理论来理解我国农户承包经营权和集体所有权的法律关系，就是把农民家庭和个人排斥在集体之外。因此，这种观点从法律政策上看是错误的。”这一观点指出了承包经营权与传统民法的用益物权的区别，无疑是正确的，但是认为土地承包经营权完全不同于传统的用益物权，不能将集体土地所有权与承包经营权的关系解释为所有权与用益物权则未必正确。
实际上无论是理论上还是我国《物权法》和《农村土地承包法》的规定，从来没有将集体土地所有权与承包经营权的关系等同于传统民法以土地私有制为基础的所有权与用益物权的关系，而是准确把握了集体所有权的性质，在集体所有权上为集体成员设定土地承包经营权。土地承包经营权的概念是我国民法的创造，我们之所以不采取传统民法上的永佃权概念，就是因为承包经营权从一开始就是建立在已经集体化的集体公有制基础上的集体所有权之上的，集体所有权的本质就是劳动群众集体所有。因此，土地承包制从一开始实行就是对农民集体成员实行的，从来没有排斥农民集体成员。《民法通则》第74条明确规定了劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。第80条规定了公民、集体依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。这里的公民依照当时推进承包制的政策就是集体成员的家庭承包或者个人承包，而不是任何人，更不可能是排斥集体成员的承包。我国《宪法》第8条、《物权法》第124条规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的的双层经营体制。《农村土地承包法》的规定就更为明确了。《农村土地承包法》第3条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第5条明确规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”我国《物权法》明确的将土地承包经营权作为用益物权规定，表明他不同于传统的私有制基础上的用益物权，不存在将其解释为用益物权就会排斥集体成员的问题。农地的用益物权不仅在传统民法上的永佃权可以是用益物权，在我国民法上也可以将产生于集体土地所有权上的承包经营权规定为用益物权，而且可以使其具有区别于传统民法用益物权的不同特点，但并不失去其用益物权的性质。
“三权分置”的前提是坚持集体土地所有权，集体成员的成员权来自于集体土地所有权，集体成员依据其承包权取得对集体土地的经营权，并不是以私有化的方式从集体取回其所有权，经集体发包所取得的经营权就是由集体土地所有权派生的用益物权。集体成员依据其成员权的承包权从集体所有权上取得的承包经营权是成员个人对集体土地享有的用益物权。虽然经过土地改革首先产生了农民的土地私人所有权，在个体农民土地私有权的基础上，经过合作化的社会主义改造才产生了农民集体土地所有权，但由个体农民土地私有权经过合作化集体化的法律事实产生农民集体所有权是对土地私有制的否定，农民集体土地所有权的产生就消灭了个体的私人土地所有权。土地承包制的实行并不是对合作化集体化的成果的集体所有权的否定，而是在坚持农民集体土地所有权基础上采取的集体土地所有权的实现形式。因此，不能因为农民私人土地所有权产生于集体土地所有权之先，农民入了社才有了集体就无视合作化集体化法律事实的变化，无视集体土地所有权的存在的事实，无视由农民集体给集体成员发包土地集体成员才取得了承包经营权的事实，将集体成员取得的土地承包经营权解释为自物权、相当于所有权，从而否定其用益物权的性质。这从坚持农民集体所有权的政策看，恐怕也是错误的。在中央和国务院推进农村产权改革的意见中明确要求坚持农民集体所有不动摇。在中共中央办公厅和国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中明确指出：“始终坚持农村集体土地所有权的根本地位。农村土地农民集体所有，是农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置。土地集体所有权人对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。在完善“三权分置”办法过程中，要充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项权能，发挥土地集体所有权的优势和作用。”如果认为集体成员享有的土地承包经营权就是自物权，集体所有权将置于何地?其实集体成员虽然是构成所有权主体的集体的成员，但成员个人相对于成员集体来讲并不能与集体等同，成员个体对集体土地的利用不能等同于对自己个人土地的利用，集体土地中每个集体成员都有份，但其份额并不具体划定，不能认为他取得的承包地正好是他所有的那一份，而应当仍然属于包括自己在内的成员集体所有的，因此仍然可以类比为对他人土地的利用。不仅法理如此，而且立法和实践也如此，并没有发生对集体成员的排斥。只要还坚持集体土地所有权而不是借土地承包经营权否定集体土地所有权，就不能无视集体土地所有权的存在，将土地承包经营权解释为“自物权”否认其用益物权性质。
确认集体成员以家庭承包方式取得的土地承包经营权的用益物权性质丝毫不降低其地位，不会产生对集体成员的排除，因为它是以集体成员的成员权内容的土地承包权为前提的，土地承包经营权一旦设定就以其用益物权的效力定限集体土地所有权，排除集体对其土地承包经营权的不法干涉，完全可以满足集体成员对于集体土地实现直接支配的要求。不仅法理如此，而且几十年来承包制的实践效果也证明了按照用益物权规定集体成员的承包经营权的制度是行之有效的。因此，土地承包经营权的用益物权性质应在民法典物权编得到坚持，这是坚持集体所有权的必然逻辑。土地承包经营权是我国民法的特有概念，来自于我国农村土地承包经营的实践，也是我国民法物权理论在继承传统用益物权理论基础上的创新成果，应当守成下来，进入民法典。这样的守成比创新更重要。
（二）土地承包经营权的名称和内容问题
对于农地三权分置的不同逻辑认识，必然涉及对三权性质的不同理解，对三权性质的不同理解也就涉及对承包经营权名称的取舍问题。例如，如果把集体土地所有权虚置一边，认为土地承包经营权属于自物权，而从土地承包经营权中派生出的经营权才是用益物权。这种观点也许采用土地承包经营权的名称，但其性质是自物权。按照主张“三权分置”的主流观点，体现在中央“分置办法”的文件中就是承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。这就意味着承包经营权是变化中的概念，物权编的农地用益物权就要规定土地承包经营权，并对现行《物权法》第125条的内容加以改造，把它规定成为土地承包权与土地经营权的混合体，使其具有在流转中可以分为承包权和经营权的可能。而对于分出来的土地承包权与土地承包经营权有的认为异其名称但意义相同，同时认为应规定土地经营权为新的用益物权。有的则认为经营权分离后的土地承包权应为成员权，而土地经营权应为用益物权。体现在全国人大常委会《农村土地承包法修正草案》中的规定就是分置后的土地承包权为集体成员的成员权。也有的学者认为，在“三权分置”中，“将土地承包经营权改称为土地承包权会妨害现有承包经营权制度的稳定性，而且必然会造成政策混乱，更令人担忧的是引起农民心理不稳”。因此，并不主张将土地承包经营权改成土地承包权。依据本文前一、二部分的分析，在土地承包经营权流转中将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权的做法没有必要。我们在物权编的制定中应当保持清醒的认识，不受所谓“三权分置”的干扰，将我国现行物权法对土地承包经营权的定位、名称、内容等规定纳入到物权编中加以规定。
我国物权法对土地承包经营权的用益物权的定性定位是正确的。在我国农村土地属于农民集体所有，集体成员依据成员权的承包权以家庭承包方式取得对集体土地的承包经营权，集体成员或者非集体成员也可以以招标、拍卖方式取得的对集体土地的承包经营权，或者受让人从转让人处以受让方式取得土地承包经营权，但土地承包经营权都只能是用益物权，无论取得方式有何不同，但其所取得的土地承包经营权都属于用益物权。我国《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”这里所使用的承包经营权人的概念表述，并不限于有承包权的集体成员，而是适应了各种方式取得承包经营权的权利人，因此，物权法规定的土地承包经营权的概念的内容仅仅是经营权能，并不包含承包权，无须进行承包权与经营权的分置，即使分置也不影响概念名称和内容的变化。集体成员对集体土地的家庭承包以集体成员的承包权为前提，但承包权不应作为用益物权规定，应作为集体所有权主体之集体的成员的成员权内容规定，集体成员依据承包权取得了对集体发包的土地的承包经营权的，其土地承包经营权就是用益物权。以家庭承包方式以外的承包方式取得的土地承包经营权也应当纳入统一的土地承包经营权概念之中，没有必要将家庭承包以外承包方式取得的承包经营权，另行命名为土地经营权。因为家庭承包经营权的核心内容和基本权能就是土地经营权，家庭承包以外方式取得土地经营权也是承包方式，如果用两个名称规定，就会产生概念上的歧义，远不及统一规定简约、明确。当然名称统一规定，并不影响因二者取得方式的不同在某些方面做出不同的规定。
（三）承包经营权流转派生的土地经营权称谓及其性质问题
按照“三权分置”政策，在土地承包经营权流转中土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权，对于分置出来的土地经营权的性质，有以下几种学说：一是权利用益物权说。认为土地经营权是土地承包经营权人在其承包经营权上为他人设定的具有物权效力和抵押功能的权利用益物权。二是债权说。该观点认为土地经营权是承包方基于土地流转合同为第三人设定的一种债权。三是用益物权说。该观点认为土地经营权应当是一种以农地为客体的用益物权。以上观点都有各自的道理，但我认为既然土地经营权是在承包地流转中由土地承包经营权分离出来的，因此对其性质的认定应当从承包地流转的具体法律形式做具体分析，不能抽象地谈论土地经营权应当是什么权利。
依据“三权分置”的政策规定，承包经营权的流转方式包括了转让、互换和租赁、转包、入股等形式。转让是承包经营权对转让方的消灭，不发生经营权分离的问题。互换是承包经营权的互易，也不发生承包经营权的权能分离问题。转让的承包经营权、互换的承包经营权都不发生承包经营权用益物权性质和名称的变化。承包经营权入股是承包经营权的股权化，也不发生经营权的权能分离问题。入股的土地承包经营权成为法人财产权的部分，由法人享有土地承包经营权，不发生用益物权性质的变化。租赁和转包实际上是一回事，原来讲的转包是在本集体内部发生的，租赁是在本集体外发生的，现在看来这种区分意义不大，实质上都是租赁。因此，由承包经营权分离出经营权只发生在以出租方式流转的场合。
土地承包经营权的承租人以租赁合同取得对出租人（承包人）的承包地的经营权，与土地承包经营权相区别可以称为土地承租经营权。租赁是民法中典型的合同形式，租赁合同原理和制度都是比较系统完善的，对承包地承租经营权的保护采用债权保护的方式，符合民法的权利自由原则，不要动不动就要采用物权保护，加重对所有权和承包经营权的负担。由承包经营权流转发生的土地经营权与承包经营权人的土地承包经营权并存，承包权人流转土地经营权而保留土地承包经营权的权利分置目标是为了发挥承包地对承包权人的社会保障功能，如果将其流转出的土地经营权设定为用益物权就会对土地承包经营权造成极大的负担，使其权利难以恢复，从而危及其承包经营权社会保障功能的实现。从土地承包经营权人与受让土地经营权的受让人的社会经济地位来看，受让人的地位事实上强于承包经营权人，没有必要再以用益物权强化其地位，对抗承包经营权人。因此，土地承租经营权不是用益物权，也没有必要为了一种对承包地的承租经营权方式就非得规定土地经营权为用益物权。如果有必要强化对土地承租经营权的保护，则完全可以通过租赁权的物权化来实现。陈小君教授正确地指出：“设定债权方式，一方面可根据权利人的自身需要设定债权存续期限的长短，另一方面也可在合同中约定特别条款，当特别事由出现后可将土地重新复归用益物权人占有。故而所谓承包权与经营权的分离，无非是承包地的租赁经营方式。”
以上分析可见，三权分置政策并不等于将由土地承包经营权分出的土地经营权法定为用益物权的立法政策。物权编对农地承包经营权的规定，应当统一，没有必要规定土地经营权为用益物权。例如，《分置办法》所提出的“经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益，经承包农户同意，可依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施，并依照流转合同约定获得合理补偿；有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地。经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。流转土地被征收的，地上附着物及青苗补偿费应按照流转合同约定确定其归属。”这些内容都是在合同范围内规定的，经承包农户同意进行的，因此，是可以在合同关系和租赁权的物权化保护中实现的。因此，物权编只要规定土地承包经营权的用益物权的流转权能及其形式就行了，没有必要规定以债权方式流转出的土地经营权为用益物权。
四、结语
综上所述，在推进“三权分置”的政策背景下，民法典物权编对土地承包经营权的规定，应当坚持物权法关于土地承包经营权的用益物权属性，对土地承包经营权作出统一的规定，没有必要将统一的土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权。集体成员有权承包集体土地的土地承包权，应在集体所有权主体的集体成员权中规定，不应将承包权规定为用益物权。承包经营权的流转发生的承租经营权适用租赁制度，没有必要规定为用益物权。全国人大常委会发布的《民法典分则》（征求意见稿）第130条规定了土地承包经营权人出让经营权的权能，并在第131条对出让取得的土地经营权作了规定，如果就此认为土地经营权具有用益物权性质，这是缺少立法政策考量的，是不可取的。
