内容提要：小产权房在我国的产生与随后的规模性发展，有着制度性根源。要解决小产权房问题，从策略上讲，在土地法律制度的设计中，政府基于公共利益的唯一合适的代表，其重要作用不能忽视，但在具体的土地法律规范的设计上，需要兼顾平衡相关各方的利益，尤其是注意保护农民的主动性和应得利益。
关键词：小产权房农民土地法律制度
一、小产权房在我国各地的缘起及发展情势之考察
（一）“小产权房”一词的由来
“小产权”这个词“发明”于北京，所谓“小产权房”是指在农民集体
土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房
管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发，所以叫做“乡产权房”，又叫
“小产权房”。乡镇政府发证的所谓小产权房产，实际上没有真正的产
权。这种房没有国家发的土地使用证和预售许可证，购房合同国土房
管局也不会给予备案。所谓产权证也不是真正合法有效的产权证。
2006 年5 月，北京市规划委员会借助卫星发现，青龙头村正在修建别
墅。随后，青龙头村便收到了关于停工的警告，但是别墅修建并没有
停。2007 年3 月政府强制拆除部分别墅。此番青龙头村别墅的拆除，
掀开了北京市今年处理小产权房的序幕。①随后，建设部于6 月18 日
发布购房风险提示，各地政府的禁令也随之接连出台，小产权房开始频
频出现在公众视野中，并成了楼市中出镜率最高的名词之一。
（二）小产权房的发展简述与现状透视
小产权房的出现并非近一两年，而是已经十年有余。或许没有多少人能准确说出小产权房的兴起时间，但从卖房者的视角看“其前身是一些村民自建房出租或少量出售，以此维持生计”②，此种观点尚具有可信性。但实际情况慢慢地发生了微妙的变化，就北京的情况而言，“早在1994 年，香堂村就已经开始出售200 平方米大小的村建别墅，售价仅为5 万元一套，”。③应当说从这时起，村民部分自建房的性质开始改变，村集体在土地增值开发上的自利意识已经萌芽。当时主要是一些明星、艺术家等为了休闲或养老到郊区买地盖别墅，或直接购买农家院。当时购买的人比较少，而且不是作为第一居所使用，所以并没有引起相关部门注意。然而，从2003 年开始，很多人购买小产权房，作为第一居所使用，这一情势迅速在全国大中城市蔓延，就像上文提及的青龙头村别墅，“直到2005 年之前，村里人和镇政府都没有看出青龙湖水库能给村子带来什么好处”，而2007 年3 月拆除时已建有85 栋别墅。④
无庸讳言，小产权房在十多年之前还只是星星之火，如今已在全国的“城中村”遍地开花，呈现出燎原之势。目前全国小产权房的开发规模到底有多大，还没有一个准确的统计数据，但据中大恒基2007 年春节后出具的一份统计报告显示，目前北京400 余个在售楼盘中，小产权楼盘约占市场总量的18%，即北京约有小产权楼盘72 个。⑤另据2005 年12 月31 日石家庄通报的房地产开发建设专项检查中发现的违规情况，可以看出，石家庄小产权房的开发规模也颇为可观，仅粗略统计，当时通报项目的总体规模就达到了近百万平米。要知道，石家庄现在每年的商品房销售面积也不过两三百万平方米。⑥由此我们已足可洞察“小产权房”的全国之整体态势，其影响已引起政府及社会各层地关注。
二、我国土地法律制度合理性的思考：以小产权房现象为视角
（一）现行土地法律制度及其特征
现行土地法律制度模式是伴随着我国社会转型形成的，受制于社会经济二元结构和客观社会环境，政府没能摆脱二元发展思路的束缚，将二元土地开发利用思维和管理政策贯彻于土地法律制度中，从而使我国土地法律制度明显呈现出明显的二元结构特征，主要表现为三方面：⑦
1．农地与城市土地在权利结构、管理模式上的二元分割，即城乡二元土地制度；
2．农地所有权与最终处置权的“二元”主体，即虽然法律规定农地属于农民集体所有，但又规定国家享有最终处分权；
3．农地法律所有权与事实所有权的二元分离，即在法律上农地属于农民集体所有，而实际上却变成了集体经济组织或村委会所有。然而，在市场经济的发展过程中，随着利益主体之间的博弈，二元结构的土地法律制度模式暴露出来一些弊端，引发了诸多现实问题。前文所述的小产权房，就是目前困扰我国政府的棘手问题之一。
（二）小产权房现象产生与发展的制度成因
1．小产权房现象产生的制度成因。如果以是否有国家房产管理部门颁发的房产证作为评判是否有房产权的标准，那么可以说，自新中国成立以来农村集体成员所拥有的房屋都是小产权房，因为我国一直以来的政策或法律将农民自建的房屋排除在国家房地产部门的规范之外，即使在今天，颁发给农民的大多数仍然仅是宅基地证而不是房产证。在这一时期，农村房屋的买卖，虽然多数情况下局限于村集体成员之间，但也有个别城里人到农村去买房子居住的，到了上世纪90 年代后，随着市场经济的发展，在城乡接合部出现了少数农民自建少量房屋
用来出租或出售，应当说，农民自建房的出租是在我国土地法律许可的范围内进行的，而农民将自建房出售给城里来的居民，就开始超出了法律的许可，打法律的擦边球了，因为根据我国相关土地的法律规定，农民可以在符合法定条件下申请宅基地，自建住房；农民自建的住房可以出租，也可以出售，但法律仅允许出售给集体内部的成员。这一规定实际上无意中就为农民寻求经济利益设置了较大的想像空间，使得农村房屋的买卖一开始就伴随有偏离法律规定现象，但执法者却面临着无法执法的问题，因为农民可以寻找种种借口或解释来掩盖真实的买卖
行为，如实际上是“买卖”行为，却解释为“租赁”行为等，对此，土地执法部门也只能望而却步，无奈的任其发展。
2．小产权房规模发展的制度成因。从表面现象上看，目前“小产权房”在全国各大中城市遍地开花的原因是农民大量违规建房，而相关土地与房产管理部门又没有尽到相应的职责造成的。但审慎考量，其原因并没有这样简单，本文认为有两种制度相互依托，促成了这一状况的迅猛发展。一是我国改革开放以来实行的二元结构土地法律制度，这是小产权房规模发展的潜在制度原因，因为这样一种土地法律制度通过将土地利用划分为城市用地和农村用地，政府凭借公共利益代表的招牌和权力行使的合法性与威势，垄断了土地使用权买卖一级市场，和
大地产商分享着城市化背景下土地大幅增值的收益。而农民集体作为农地的所有权主体，在土地的市场化运作中，在两方面却被极大地忽视了：一是关于农地的处分权与所得收益分配权，其应有的农地处分权被政府架空，徒具形式而已，其应得的利益被不合理的剥夺或不时受到经手者的侵吞；二是参与市场的主动权被不合理的压制。不过，仅有这样的农地法律制度安排还不足以产生小产权房在全国如火如荼的局面。关键性问题还在于另一制度原因，即深深而激烈地变革着我国社会的市场经济制度。随着我国市场经济的兴起和深入发展，整个社会构成
要素的日益普遍市场化运作，催化了农民的经济理性，法律的普及则在一定程度上促进了农民权利意识的萌动和自主意志的增强，在现有二元结构的农地法律制度安排极大忽视了农民应得利益和自身感受的情况下，农民以自有的智慧和力量，寻找到法律制度的灰色区域，采取自有的独特方式实现自己的利益诉求，是一件必然的事情。
换言之，目前我国小产权房燎原之势的产生有着制度性根源，是无视农民应得利益和农民切身感受的制度安排与矛盾性的制度运作机制使然，即二元结构的土地法律制度与市场经济制度有着不可调和的冲突，有着你存我亡的悖离，而农民在这种矛盾性制度的运作中成了最大受害者之一。而在城市，当开发商主导的房地产市场‘大产权房’已经成为老百姓望而生畏的“奢侈品”的时候，当高价房已成为当前城市社会中不和谐的因素的时候，城市的普通居民又成了这种制度安排的另一最大受害者。其结果是，农民集体以自有的土地借以自谋利益的小产权房模式，正契合了普通城市居民的需求，这实际上是市场经济发展的过程中，农工间自然形成的一种社会力量“联合”，是对土地利益垄断者的一种积极的曲线的抗争，是对现行二元结构的土地法律制度安排的合理性进行的拷问。这是整个“小产权房”现象背后的玄机，至于其他相关利益者的共谋，只不过是在聪明地利用着这一玄机。因此，为适应市场经济发展的需要，加紧完善现行农地法律制度不合理的规定，已显得极为迫切和现实。
三、完善我国土地法律制度的思路与建议
（一）完善土地法律制度的思路选择
市场经济作为我国经济体制改革的目标取向，是不会改变的，所以当二元结构的农地法律制度与市场经济制度发生冲突时，需要变革和完善的就只能是农地法律制度，而不是相反。然而，公正的讲，国家之所以进行二元结构的农地法律制度安排，也是政府理性思考的结果，不能否认其一定的合理性，也许用洛克的政府理论对此加以解释有一定的说服力，“人类结合成国家，把自己置于政治之下，其伟大的主要目的是保全他们的财产”；“每人天生就有权惩治对他本身或他的财产的侵袭，甚至致人死命。在人们把这个权利转移给社会或法律的场合，而且只在这种场合，才有政治社会。”“所谓政治权力，我以为即制定法律的权利，为了规定与保护财产而制定法律，⋯.，而这一切无非为了公益。”⑧就我国现行的土地法律制度而言，不能否认，政府垄断土地一级市场的目的确有公益的考量，即土地的开发利用事关国家、社会整体利益，需要整体统筹安排，若任由私人妄意行事，在损害社会整体利益的同时，最终会殃及个人利益。当然，洛克没有进一步说明公益应由谁来判定，如果由政府来判定，政府自然就会总下有利于自己的决定。这是现行土地法律制度框架下，土地增值利益的分配中农民利益被忽视的重要原因，但是否因政府有打便车的逐利行为，就否认政府在土地开发利用中的无一替代的公益角色作用，还是值得慎思的。本文认为，需要做的是：应如何通过合理定位政府在土地市场化运作中的角色，实现国家、社会整体利益与农民个体利益能得以兼顾的目标，完善我国的土地法律制度，任何过于极端的策略与做法都应加以避免。
（二）完善土地法律制度的建议
综合以上对小产权房现象的考察和相关制度成因的反思，本文认为，在二元结构的土地法律制度框架下，国家实际上是通过单一制，垄断了农地所有权的交易市场，剥夺了农地所有权主体对农地的最终处分权，变相地夺取了农民集体和农民的财产。要改变这种状况，构建与市场经济发展相适应的土地法律制度，首先必须限制国家权力介入农地市场化运作的深度和范围，赋予农民集体真正所有权人的资格和能力，使其在农地的交易中能与国家真正处于平等地位，在此基础上，界定区分公益用地和商业用地，然后规定国家只能是公益用地交易的一方当事人；涉及商业用地的交易，国家仅限于土地整体利用规划的审批、监督和对违反土地利用规划行为的处罚，具体的条件由农民所有权主体直接平等的与用地者谈判。这是农地在市场经济条件下获得合理对价的制度前提与保障。通过土地法律制度的这种变革，保障农民在土地市场交易和收益分配中的参与权、话语权，以此使农民通过充分发挥主动性来谋求土地的增值利益。
注释：
①③④谢良兵．北京叫停小产权房始末：已建成小产权房成难题．中国新闻周刊．2007
(26)．
②⑤⑥李昕．遭遇政策高压今后命运将何去何从．河北青年报．2007-7-6 (3)．
⑦袁城．二元结构转型过程中的中国农地法律制度的创新．法商研究．2007(3)．
⑧[英]罗素．西方哲学史(下)．北京：商务印书馆．2003．
