近年来，随着农村经济的发展，传统农业向现代农业的转型，以及农村劳动力就业向第二、三产业和城镇的转移，土地承包经营权流转出现加速和呈现适度规模经营的趋势。2006年全国农村土地承包经营权流转率4.5%，2007年全国流转率5.2%，2008年全国流转率8.8%。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出：“按照依法、自愿、有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”目前，土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点，土地承包经营权流转改革已成为农村土地制度改革的主旋律之一。土地承包经营权流转有利于土地集中，推动农业规模经营，发展现代农业。而现行中国土地承包经营权流转法律制度存在有法难依、无法可依、法律规范体系不完整等问题；土地承包经营权流转实践中也遇到众多法律问题，都与土地承包经营权流转法律制度不健全密切相关。本文重点介绍国外农用土地利用权流转法律制度的经验，以期对中国有所借鉴。
一、国外农用土地利用权流转法律制度
（一）美国农用土地流转法律制度
美国实行的是农用土地私有制度。美国农用土地流转，包括农用土地所有权流转和农用土地使用权流转。农用土地所有权流转以市场调节为主，主要有买卖和赠送。农用土地利用（租佃）关系通过土地租赁法律制度进行调整，由于农用土地产权非常明晰，农用土地使用权流转也以市场调节为主。根据美国法律的规定，土地租用者享有因租赁而来的土地权益，这种土地权益可以以转租、转让、继承等方式流转。在美国，农用土地使用权流转的基本精神是促进农用土地的规模经营。一方面，法律赋予农用土地所有人或租用人享有稳定而有保障的土地私有权利。另一方面，美国家庭农场的组织形式及其制度也有利于农用土地的规模经营，如为保证农场土地的完整性，农场经营者可注册成立公司或合伙组织等。法律规定，家庭成员可拥有或继承农场土地股份，但不能退股或将股份作抵押，只许内部转让，以保证在近代传承中不被细分碎化。再一方面，美国政府采用信贷支持、政策引导、利息调节、价格补贴等经济手段，通过各种优惠性政策，鼓励诱导家庭农场规模的适度扩大。特别是生产信贷协会和联邦土地银行给农场提供中、长期抵押贷款。这一措施促进了资本主义大农业的发展，推动了农用土地流转和农业现代化进程。
（二）英国农用土地流转法律制度
英国农用土地流转法律制度涉及的主要内容：①个人和私人机构依法完全拥有土地权益，即拥有永久业权。虽然从英国法学理论角度上讲，英国的所有土地都属国家所有，而实际上英国90%左右的土地为私人持有，土地持有者对土地享有永久业权。②法律保障市场调节流转，依法允许收购和租赁等流转。英国主要是通过自由的收购和租赁等流转手段来实现土地集中和规模化经营的。③用法律鼓励流转和发展规模经营。为发挥规模效益、诱导规模经营，英国政府制定鼓励农场向大型化、规模化发展的法令，1967年修订的《农业法》规定：合并小农场政府提供所需费用的50%，对愿意放弃经营的小农场主可以发给2000英镑（1英镑约合10.29元人民币，2010）以下的补助金，或者每年发给不超过275英镑的终身年金）。
（三）法国农用土地流转法律制度
《法国民法典》第二卷财产以及所有权的各种变更第三编用益权、使用权与居住权第一章用益权（第578-624条）共规定47个条文，主要涉及内容分4部分：第一部分（第578581条）内容为用益权的性质和概念、用益权设立方式、用益权的设立条件、用益权标的物范围；第二部分即第一节用益权人的权利（第582-599条）；第三部分即第二节用益权人的义务（第600-616条）；第三部分即第三节用益权的消灭（第617-624条）。《法国民法典》第581条规定：“用益权得就各种动产或不动产设立之。”显然，依该条规定，在农用土地上可设立用益权。法国农用土地用益权流转法律规定的内容，《法国民法典》第595条规定：“用益权人得自己享有其权利，或者向他人出租其权利，或者甚止出卖或无偿转让其权利。”第2118条规定，用益权可以成为抵押权的标的。因此，法国农用土地用益权流转包括出租、出卖、无偿转让、抵押等。
（四）德国农用土地流法律转制度
《德国民法典》中物权法各章的体系构成是：第一章占有、第二章土地权利的通则、第三章所有权、第四章地上权、第五章役权（包括地役权、用益权、人的限制役权）、第六章先买权、第七章土地的产物负担、第八章抵押权、土地债务及定期土地债权、第九章动产质权与权利质权。《德国民法典物权编》第五章第二节用益权，设有3目：物上用益权（第1030-1067条）、权利用益权（第1068-1084条）、财产用益权（第1085-1089条）。德国用益权的行使权转让（流转）主要体现在第五章第二节用益权中，按照德国民法，用益权由其性质所决定，不得让与和继承，即用益权只能由权利人个人享有，不能由权利人之外的任何人享有，并随权利人的死亡而消灭。但法律却允许他人为权利人行使用益权，即转让用益权的行使权，如由权利人委托的人为权利人取得物的孳息等，并不是将用益权移转给他人。因用益权不可以转让和继承，故也就不能设置抵押或者承受其他负担。因此，德国用益权法律制度规定，用益权不得让与和继承，也不得抵押，但可转让用益权的行使权。德国用益权流转只有用益权的行使权转让，用益权不具有流转性。
（五）日本农用土地流转法律制度
《日本民法典》第二编物权第五章永佃权（第270-279条）共规定10条文，主要涉及内容：永佃权的内容、土地使用权的限制、永佃权的让与和租赁、租赁规定的准用、佃租的减免、永佃权的放弃、佃租的滞纳和破产宣告、习惯的效力、永佃权的存续期限、地上权规定的准用。这里主要研究永佃权流转。日本永佃权流转法律规定的内容，《日本民法典》第272条永佃权的让与和租赁规定：“永佃权人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或畜牧而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。”永佃权因属物权，所以不待地主的承诺，永佃权人即可以把永佃权让与或出租他人，或供作金钱融资的担保。但永佃权人的此等权利，需受下列限制：第一，如前所述，设定契约如就永佃权的处分定有禁止或限制的，该禁止或限制的约定如未登记，即无对抗第三人的效力。第二，日本《农地法》第3，4条规定：关于限制农地权利的移动的规定，得准用于永佃权，所以永佃权人如未获知事的许可，便不能处分永佃权（如把永佃权让与给他人）。《日本民法典》第369条抵押权的内容规定：“（二）地上权及永佃权可为抵押权的标的”。《日本民法典》第277条习惯的效力规定：“有与前六条规定不同的习惯时，从其习惯。”即规定了永佃权流转习惯的优先适用效力。因此，日本永佃权流转包括让与、抵押、继承、租赁等。
（六）意大利农用土地流转法律制度
意大利实行的是农地私有制度，农地利用（租佃）关系通过永佃权制度进行调整。意大利农地流转包括农地所有权流转和永佃权流转。《意大利民法典》第三编所有权第四章永佃权（第957-977条）共规定21个条文，主要涉及内容：永佃权强制性规定、永佃权的期限、永佃权人的权利、永佃权人的义务、支付地租、地租的变更、土地全部或者部分灭失、税款和其他负担、永佃权人享有的处分权、土地所有权人的先买权、转让永佃权或所有权时永佃权人和土地所有人的权利和义务、转佃、确认、永佃权的消灭时效、购买永佃土地所有权、收回永佃权、明示的解约条款、永佃权人的债权人的权利、改良土地和附加物、由永佃权人订立的租赁契约、由法人设立的永佃权。这里主要研究永佃权流转。意大利永佃权流转法律规定的内容，《意大利民法典》第965条规定：“永佃权人可以以生前行为或者临终行为对自己享有的权利进行处分。永佃权人转让永佃权时无须向土地的所有人支付任何费用。在设立文件中，土地的所有人可以在不超过20年的时间内，完全或者部分禁止永佃权人以生前行为转让永佃权。”《意大利民法典》第2810条第4款规定：“永佃权可以为抵押权的标的”。同时，根据《意大利民法典》第587条与第2648条的规定，永佃权可以以继承的方式进行流转，以继承的方式进行流转的，应符合有关遗嘱、遗产的接受和遗赠的取得的规定。但依《意大利民法典》第968条的规定，永佃权不得以转佃的方式流转。因此，意大利永佃权流转方式包括转让、抵押、继承等，但不得转佃。
（七）俄罗斯农用土地流转法律制度
《俄罗斯民法典》和《土地法典》对土地的终生继承占有权、永久（无期限）使用权、地役权的规定，较完整地构成了俄罗斯的现代土地他物权制度。2002年7月27日，俄罗斯正式公布《俄罗斯农用土地流通法》，并在6个月内（即2003年1月27日）生效。该法明确了包括农用土地在内的土地私有化原则及土地买卖的程序。该法有限制地允许农用土地买卖，但禁止将农用土地卖给外国公民、外国法人、无国籍人士以及外国公民、外国法人、无国籍人士有50%以上参股份地的法人。《俄罗斯农用土地流通法》分为4章，总则、农用土地地块的流通办法、共有农用土地中的份地流通的特殊做法、过渡条例和结束条例，共20条。
（八）越南农用土地流转法律制度
2005年的《越南社会主义共和国民法典》第五编土地使用权的移转，第二十六至三十三章分别为一般规定、土地使用权互易合同、土地使用权转让合同、土地使用权租赁与转租合同、第一节土地使用权租赁合同、第一节土地使用权的转租合同、土地使用权抵押合同、土地使用权赠与合同、以土地使用权投资人股合同、土地使用权的继承。与1995年的民法典比较，2005年的民法典的变化：第一，新民法典内容更为丰富，增加了3种流转方式，即：转租、赠与以及土地使用权作价出资。在土地使用权合同上，新民法典在互易、转让、租赁、抵押合同以及土地使用权继承的基础上，增加规定了转租、赠与、土地使用权作价出资合同。第二，减少了土地利用的限制。根据旧民法典第690条的规定，民法典中土地使用权移转的主体限于“个人、家庭户”。根据新民法典第688条的规定，这种身份限制被取消，个人、法人、户和其他主体都可以成为土地使用权移转的主体。第三，土地使用权主体的权利增加。根据新民法典的规定，土地使用权人增加了3种权利，即转租权、赠与权以及土地使用权作价出资权。第四，在土地使用权移转价格问题上，赋予当事人更多的意思自治的权利。根据旧民法典第694条的规定，在土地使用权移转价格，由当事人双方根据省、直辖市人民委员会依据中央政府制定的价格框架颁布的价格表为基础，协商确定。新民法典第690条则规定，土地使用权转让价格由当事人协商确定或法律规定。越南2003年的《土地法》和2005年的《越南民法典》规定了农用土地利用权流转方式：互易（转换或交换）、转让、租赁（出租）、转租（再出租）、抵押、赠与、人股、继承等8种。
二、启示
（一）土地承包经营权产权边界清晰是其顺利流转的关键
美国的农地是农场主私有的，无论购买或赠送获得的土地所有权，其产权边界都是非常明晰的。正因为土地所有者具备了明晰的士地产权边界，所以在美国私有土地的侵犯行为和土地纠纷的案例是罕见的。英国土地使用者（土地持有人）完全拥有土地权益即拥有永业权（Freehold）是其顺利流转的关键。俄罗斯制定《俄罗斯土地法典》确立了俄罗斯土地私有权；制定《俄罗斯农用土地流通法》最终确立了俄罗斯土地流通制度。目前，中国仍存在集体土地所有权性质不明、集体土地范围不清、集体土地所有权主体虚位或错位、集体土地所有权行使主体混乱、集体土地所有权权能和土地承包经营权权能的不完整性等问题，势必影响土地承包经营权顺利流转。中国应当按照“产权明晰”之要求完善集体土地所有权制度和“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”（《决定》），为土地承包经营权顺利流转奠定基础。
（二）法律保障市场调节流转实现农地资源配置优化和效率最大化
美国农用土地利用（租佃）关系通过土地租赁法律制度进行调整，即拥有土地而不自己经营的人自找使用者出租，或通过中介出租等。由于农地产权非常明晰，主要靠市场来进行调节，根据美国法律的规定，土地租用者享有因租赁而来的土地权益，这种土地权益可以以转租、转让、继承等方式流转。英国主要是通过自由的收购和租赁等流转手段来实现土地集中和规模化经营的。德国政府允许土地自由买卖和出租。目前，中国土地承包经营权流转市场发育滞后，土地承包经营权流转的市场运行机制还未发育成熟，存在主要问题：①无土地承包经营权流转交易场所，存在“有地无市”现象；②土地承包经营权流转补偿制度和土地投资补偿制度尚未建立；③土地承包经营权流转供求信息传递在空间分布上极为分散，传递设施和手段相对落后；④未形成统一规范土地承包经营权流转的交易市场，导致“有市无序”；⑤土地承包经营权流转的中介组织匮乏；⑥未建立和形成统一规范土地承包经营权流转的交易市场监管主体；⑦土地承包经营权流转的市场运行保障机制的相关制度没有建立。《决定》明确提出：“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”中国应当大力培育农村土地承包经营权流转市场，依法完善土地承包经营权流转的市场运行机制。健全和完善土地承包经营权流转的市场运行机制最关键的是制定农村土地承包经营权流转市场交易规则，以实现土地承包经营权流转的市场交易符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求。
（三）注重土地承包经营权的法律性质界定为其流转奠定基础
按照大陆法系民法理论，为土地使用价值进行利用从农用土地所有权分离出来的享用权能（它一般包括土地所有权中的占有、使用、收益三大权能）而创设的“农用土地利用权”，可以表现为两种不同性质的财产制度：一种为（用益）物权制度，如永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。《日本民法典》第270条规定，所谓永佃权是指“永佃权人有支付佃租.而在他人土地上耕作或牲畜的权利。”《法国民法典》第578条规定，用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。永佃权、用益权法律性质界定为物权，为其流转奠定了基础；农用土地租赁权，一般允许转租，但禁止再转租，流转形式单一，且期限不得超过20年。目前，中国土地承包经营权法律性质之法律界定不明，随着《农村土地承包法》（涉及《物权法》）的颁布，土地承包经营权的性质再次成为学术界争议的焦点，其观点有土地承包经营权性质为物权、为债权、兼具债权特征的物权、物权和债权双重属性、二元化、亚二元化、多重属性、属“类所有权”、性质模糊、性质无法界定等多种。因为根据《农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转，显然，土地承包经营权法律性质不明，不利于正确实施土地承包经营权流转行为。目前，不同性质的土地承包经营权是否可以流转，学术界和实践中也认识分歧，主要观点：①物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权都可以流转。如“鉴于这两种土地承包经营权性质不同，我们认为，土地承包经营权流转的概念，宜分别定义。在家庭承包的情况下，土地承包经营权属于物权，土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权中的部分权能移转给他人的行为。而在其他方式承包的情形下，土地承包经营权属于债权，土地承包经营权流转是指不改变土地承包合同的，承包人将合同权利全部或者部分转让给第三人的行为”[1]②农村土地承包取得的土地承包经营权（为物权性质，即“不存在物权性质的农村土地承包经营权和债权性质的农村土地承包经营权划分理论” [1]都可以流转。③“根据《农村土地承包法》第二章‘家庭承包’第32条和第三章‘其他方式的承包’第49条，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转”川。因此，完善《农村土地承包法》或《物权法》时，必须明确通过什么方式农村土地承包可取得物权性质的土地承包经营权的情形和物权性质的土地承包经营权设立的种类。笔者认为，物权性质的土地承包经营权，包括：①通过家庭承包方式设立的土地承包经营权。②“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”设立的土地承包经营权。③通过土地承包经营权流转而继受传来型取得的土地承包经营权。[2]
（四）调整土地承包经营权流转的法律规范内容完整
俄罗斯制定调整农用土地利用权流转的专门法律，即《俄罗斯农用土地流通法》（20个条文）。许多国家在民法典中全面规定了农用土地利用权流转法律制度，《越南社会主义共和国民法典》第五编土地使用权的移转共规定48个条文。目前，中国现行土地承包经营权流转法律制度，在《农村土地承包法》、《物权法》、《土地管理法》等法律中由涉及土地承包经营权流转的法律规范体现，主要体现在《农村土地承包法》中。现行土地承包经营权流转法律制度，其存在着诸多问题，如土地承包经营权流转法律制度设计不科学问题、多元内容性质缺乏法律界定问题、法律规范规定不明问题、法律规范定性不科学问题、有法难依问题、无法可依问题，土地承包经营权之法律规范与土地承包经营权流转相冲突等问题，不利于实现土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求。因此，按照《决定》之“抓紧完善相关法律法规”要求，完善土地承包经营权流转法律制度，通过专项立法形式，制定法律的《农村土地承包经营权流转法》，达到依法规范农村土地承包经营权流转行为，实现依法维护土地承包经营权流转双方当事人合法权益。
（五）土地承包经营权流转法律制度应具有本国特色
大陆法系用益物权的永佃权、用益权之流转制度，各国各具本国特色。如永佃权流转具有较开放性，流转形式较多，日本永佃权流转包括让与、抵押、继承、租赁等，意大利永佃权流转包括转让、抵押、继承等，同时日本规定了永佃权流转习惯的优先适用效力；《意大利民法典》规定永佃权不得以转佃的方式流转。而用益权限制较多，按照德国民法，用益权由其性质所决定，不得让与和继承；法国农用土地用益权流转包括出租、出卖、无偿转让、抵押等，但禁止继承。中国土地承包经营权根植于国有或农民集体所有农用土地上，特别是农民集体土地所有权是一种特殊的所有权，可以说是世上独一无二的，不同于国外任何国家或地区的土地所有权，显然土地承包经营权运行机制不同于一般根植于私有土地上的永佃权、用益权、农用权等物权运行机制。
（六）物权性的土地承包经营权流转形式应法定
物权性质的农用土地利用权流转形式多，主要包括转让、出租、抵押、继承、交换、入股等。日本永佃权流转包括让与、抵押、继承、租赁等；意大利永佃权流转包括转让、抵押、继承等；法国农用土地用益权流转包括出租、出卖、无偿转让、抵押等。越南农用土地利用权流转包括互易（转换或交换）、转让、租赁（出租）、转租（再出租）、抵押、赠与、入股、继承等8种。中国《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，土地承包经营权流转方式主要包括6种[1，3]：转让、转包、出租、互换、入股、抵押。“其他方式流转”包括哪几种中国法律不明确，赠与、继承等中国法律没有规定为土地承包经营权流转方式。因此，在科学界定土地承包经营权流转内涵的基础上，依据《物权法》第5条“物权的种类和内容，由法律规定”之规定，法律应明确规定物权性的土地承包经营权流转方式，如包括继承、赠与等，使各种物权性的土地承包经营权流转方式都受到法律规范和调整及得到法律保护。
（七）注重土地承包经营权流转与土地规模经营之法律关系
日本把《农地利用增进法》改名为《农业经营基础强化促进法》，建立了一套促进农地集聚和转移到专业农业生产单位的制度。日本农业以小规模经营为主，但是经营2hm2以上的农户在增加，耕地向较大农户集中的趋势也日益明显，骨干农户的旱地大规模化尤为显著。德国农场的平均规模从1949年的8.06 hm2扩大到2004年的超过30 hm2；农场数量则从1949年的165万个减少到2004年的50余万个；农业从业人员减少到130余万人，占总劳动人口比例不到3%。英国主要是通过自由的收购和租赁等流转手段来实现土地集中和规模化经营的；英国的土地流转顺利进行，农场数量减少很快。1970-1979年中，英国农场总数减少了14%，其中，中小规模的农场减少了52%，只有大规模农场（英国农场规模之大，为西欧各国所不及。在西欧，40.47 hm2以上就是大田庄，而在英国，40.47-121.41 hm2只是中田庄，121.41-202.34 hm2才是大田庄）增加了18%。中国现有耕地仅有18.26亿亩（1亩=1/15 hm2），2.3亿农户，平均每户只有7.94亩耕地，平均每户拥有的耕地块数多达5.86块。土地的本质在于利用，利用的本质在于实现土地资源配置效率最大化。西方国家由于实行的是土地私有制，因此，实现规模经营路径选择的是通过土地兼并，实现土地所有权集中，从而为土地规模经营奠定基础。中国农村土地主要是农民集体所有制，在集体土地的基础上，农村土地利用主要实行的是土地用益物权制度，因此，实现土地规模经营的路径是通过土地承句经营权的流转而通讨市场村社会主义市场经济历史和逻辑的必然发展，使农村土地相对集中，从而实现适度土地规模经营。
（八）用农业相关法律鼓励引导和经济激励土地承包经营权流转
为发挥规模效益、诱导规模经营，英国政府制定鼓励农场向大型化、规模化发展的法令，1967年修订的《农业法》规定：合并小农场政府提供所需费用的50%，对愿意放弃经营的小农场主可以发给2000英镑以下的补助金，或者每年发给不超过275英镑的终身年金。法国建立一种不以赢利为目的、由国家代表实施监督的股份有限公司“土地整治与农村安置公司”，在于购买土地，经过整治后转让给需要土地的农民，便于发展中等类型的家庭农场，这是顺利实现土地流转和发展规模经营的关键。德国的农场非常有生命力，农业富有效益，其中一个主要原因是政府在政策上促进了经营规模的扩大。鼓励农地合并经营，早在1955年德国政府就制定《农业法》，允许土地自由买卖和出租，使原本规模很小、没有生命力的小农场转变为拥有10-20 hm2或规模更大的“富有生命力的农场”。日本于1970年和1982年又对《农地法》进行了第二、三次大修改，放宽了对农地租赁的限制；承认离农者有出租土地的权利；废除佃农土地转卖等权利；提高农户占地最高限额；取消了地租最高限额。1980年，日本政府颁布了《农用地利用增进法》，其主要内容是：一是以土地租佃为中心，促进土地经营权流动；二是以地域为单位，组成农用地利用改善团体，促进农地的集中连片经营和共同基础设施的建设；三是以农协为主，帮助“核心农户”和生产合作组织妥善经营农户出租和委托作业的耕地。中国据21个省（自治区、直辖市）初步调查统计，目前已有11%的县（市）拿出专项资金用于流转土地整理和农业基础设施建设，有5%的县（市）拿出专项资金对流转双方给予适当补贴[3]。浙江省2007年据对出台推进土地承包经营权流转政策的17个县（市、区）中的14个县统计，流转平均率为34.3%，比全省平均高出7.4个百分点[4]。流转政策已成为加快推进流转的“助推器”。政策不具有稳定性，因此，借鉴国外发达国家或地区法律鼓励引导和经济激励农用土地利用权流转之经验，通过法律规定经济激励土地承包经营权流转，必将有利于土地集中，推动农业规模经营，发展现代农业。
（九）土地承包经营权流转法律制度建立应适合本国国情和土地所有权制度
中国农村土地承包经营权流转在借鉴国外发达国家或地区农用土地利用权流转法律制度成功成果时，要结合中国农民集体土地所有权性质的特殊性和农村土地承包经营权流转自身的实践，而不能全盘照抄。
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