【编者按】在“三权分置学说”之下，承包土地的权利构造可以表达为“集体的土地所有权＋农户的土地承包经营权＋农业经营主体的土地经营权”。以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”，且均超出《中华人民共和国物权法》允许抵押的财产范围，在相关试点地方应暂停实施《中华人民共和国物权法》的相关禁止性规定。土地经营权抵押权未经登记不得设定，但土地经营权抵押权的登记以土地经营权的登记为前提。土地经营权抵押权的实现可以采取《中华人民共和国物权法》规定的协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等方式，可以选择普通民事诉讼程序或实现担保物权案件特别程序，土地经营权的变价可以借助农村土地产权交易平台。农户以其土地承包经营权设定抵押时，抵押权的实现可以采取强制管理的方式，不宜采用强制拍卖和强制变卖的方式。
一、问题的提出
当前，我国已进入农业转型期，高投入、高成本的农业发展对金融的依赖程度显著增强。但是，“当前农村金融供给与需求之间的通道仍然不畅，农业农村经济发展的金融需求尚未得到有效满足，这已成为农村金融领域最突出的矛盾之一，也是制约现代农业发展最重要的因素之一”。推进农村金融体制改革、发展农村普惠金融因此成为近年来深化农村经济体制改革的重心。其中，发挥农村经营性资产――土地承包经营权的金融价值――又成为重中之重。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称十八届三中全会《决定》）指出：“赋予……承包经营权抵押、担保权能”；２０１４年《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称《２０１４年中央一号文件》）进一步指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”这一改革政策在此后的相关文件中得到了进一步的强化。为落实这一改革政策，国务院发布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下简称《指导意见》），对承包土地的经营权抵押贷款试点提出明确要求，同时要求“根据本意见出台农村承包土地的经营权抵押贷款试点管理办法……建立相应的信贷管理制度并制定实施细则……认真总结试点经验，及时提出制定修改相关法律法规、政策的建议，加快推动修改完善相关法律法规”。
目前的政策导向突破了现行法的哪些规定？哪些规定需要提请全国人大常委会授权在试点地区暂停实施？哪些规定需要在试点管理办法中予以明确、细化？既有的改革试点能够给本次改革方案的设计带来什么启示？这些无疑都是我们在承包土地的经营权的抵押规则构建时所应考虑的。
二、土地经营权的性质与抵押财产的范围
《指导意见》秉承《２０１４年中央一号文件》的提法，明确向金融机构抵押融资的是“承包土地的经营权”。这一抵押财产的性质如何，是否属于《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）允许抵押的财产的范围？
“承包土地的经营权”抵押融资，是“按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求”，“落实农村土地的用益物权”、“深化农村金融改革创新”为指导思想而提出的。在现行法下，农村土地承包关系在法律上的表达是“土地承包经营权”，被定位于物权，受物权法定原则之“类型强制”和“类型固定”之限制，当事人之间创设的此类物权不能称为其他的权利名称，当事人之间亦不得创设与法律规定不一致的内容。可见，所谓“承包土地的经营权”不能为现行法所称的土地承包经营权所涵盖，这一民事权利的性质尚待明确。
在现行规则之下，土地承包经营权的流转产生移转物权的效果（如转让、互换等）的，权利人将丧失土地承包经营权；土地承包经营权的流转产生创设物权的效果（如抵押）的，在抵押权可得实现之时，权利人也将面临丧失土地承包经营权的法律后果。基于土地承包经营权的生产和生活保障功能，《２０１４年中央一号文件》以经济学界“三权分置学说”为基础首次在中央文件中正式提出“土地经营权”术语。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》进一步阐明了这一理论。但这一经济理论如何在法律上得以表达，在法学界存在巨大争议。
撇开理论纷争来看，“三权分置学说”至少具有以下独特的说明价值：（１）“落实集体所有权”，就是要坚持农村土地的集体所有制，“尊重作为所有权主体的集体经济组织在占有、处分方面的权能，发挥其在处理土地撂荒方面的监督作用、在平整和改良土地方面的主导作用、在促进土地适度规模经营方面的桥梁作用”。（２）“稳定农户承包权”，就是要传达“土地承包关系长久不变”的政策目标，就是要让“承包权始终属于集体经济组织内部的农户”。（３）“放活土地经营权”，就是要鼓励符合条件的承包地以多种形式流转，发展适度规模的农业产业化经营，实现土地资源的优化配置，“其实质就是赋予农民更完整、更有保障的转让权，通过市场竞争来增加农民转让权的价值”。总之，“三权分置是深化农村土地制度改革的实践探索，体现了中国特色农村土地制度改革的理论创新”。
“三权分置学说”所反映的经济现实和生产关系是承包地流转之后所产生的权利分离和配置问题。在土地流转不频繁时，承包地由农户经营，土地所有权与土地承包经营权的分置足以反映此时的经济关系，但“在土地流转过程中，土地承包经营权又发生分离，演变成承包权与经营权两部分，从而形成了所谓的所有权、承包权和经营权‘三权分置’的状态”。三权分置之后，如何确定承包权和经营权的性质和内容即成为亟待解决的问题，无论是《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）的修改还是土地经营权的抵押规则的设计，无不端赖于此。
为了与现有制度相衔接，“三权分置学说”在法律上可以表达为：（１）为稳定土地承包关系，集体土地所有权人（集体经济组织）在其所有权之上为本集体农户设定土地承包经营权，体现集体经济组织与其成员之间的法权关系。此际，“土地承包经营权”与“集体土地所有权”分置并被赋予物权性质，传达稳定集体经济组织与其成员之间土地利用关系的信号。（２）如其他农业经营主体利用该农地从事农业生产，则由该农业经营主体与作为土地承包经营权人的农户签订利用合同（流转合同），由农地利用者在农户的土地承包经营权之上设定土地经营权。这里，“土地经营权”与“土地承包经营权”分置，也被赋予物权性质，也传达稳定其他农业经营主体与农户之间土地利用关系的信号。概言之，只需要在流转农地时把农地利用关系表达为“集体的土地所有权＋农户的土地承包经营权＋农业经营主体的土地经营权”；土地经营权届满后，土地承包经营权之上的权利负担随之除去，土地承包经营权即回复其圆满状态，农户可以自己行使，也可以再次在其上为他人设定土地经营权。由此可见，《指导意见》中所称的“承包土地的经营权”，即表现为两种不同的法权形式：承包土地由承包农户自己经营时，“承包土地的经营权”属于农户，权利表现形式仍然是土地承包经营权，无须进一步区分为土地承包权和土地经营权；承包土地由其他农业经营主体经营时，权利表现形式是该农业经营主体的土地经营权。这样，“承包土地的经营权”抵押也就表现为两种抵押权：土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权。
土地承包经营权抵押权在《物权法》之下有两种不同的安排：允许“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”设定抵押权（第１８０条第１款第３项），但禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”设定抵押权（第１８４条第２项）。也就是说，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押在现行法下存在障碍，在试点地区推行土地承包经营权抵押权即应暂停相关条款的实施。
如欲以“土地经营权”设定抵押权，会不会存在法律障碍？土地经营权虽然不是直接在集体土地所有权上设定，但仍然属于“集体所有的土地使用权”之列，同样在《物权法》禁止抵押的“耕地……等集体所有的土地使用权”之列，不能以“土地经营权”不是“土地承包经营权”为由而规避上述禁止性规定。在这种情况下，即使采取“所有权＋土地承包经营权＋土地经营权”的权利结构，也无法使土地经营权在现行法下成为适格的抵押财产。在“依法有序”的“承包土地的经营权和农民住房财产权”（“两权”）抵押贷款试点原则之下，应由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停实施上述法律条款。值得注意的是，《指导意见》还提及应暂停执行《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第３７条。实际上，《物权法》实施之后，《担保法》中关于担保物权的规定几乎全部废止，《担保法》第３７条已经完全由《物权法》第１８４条代替，不再实施了，根本无须再暂停实施。至于有学者提出的《农村土地承包法》第３２条未明确以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否可以抵押的问题，笔者以为，虽然在解释上多认为，对比《农村土地承包法》第４９条的规定可以得出以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得抵押的结论，但如在试点地区暂停实施《物权法》第１８４条第２项，即可认为“抵押”属于《农村土地承包法》第３２条中的“其他方式”之一，自不会发生法律适用上的障碍，因此无须暂停或调整实施《农村土地承包法》第３２条。
２０１１年《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法（试行）》（以下简称《重庆市抵押融资办法》）明确允许重庆市范围内的借款人以自身或第三人所有的土地承包经营权作为抵押融资工具，未将用于抵押的土地承包经营权限定于以其他承包方式取得的土地承包经营权，突破了现行法的禁止性规定。２０１１年《重庆市高级人民法院关于为推进农村金融服务改革创新提供司法保障的意见》（以下简称《重庆市高院意见》）第９条进一步明确规定，审理涉及土地承包经营权抵押纠纷案件时，当事人依照《重庆市抵押融资办法》设定的抵押权，人民法院应当认定有效。这一做法正当性值得质疑。正如前述，以家庭承包方式取得的土地承包经营权为《物权法》已明令禁止抵押的财产。虽然重庆市是国家承认的统筹城乡综合配套改革试验地区，“先行先试”是其改革措施取得正当性的政策基础，但在国家一再强调依法治国方略的当下，任何改革的推进均须在法律框架下展开，而不是自行其是。《指导意见》提出的由全国人大常委会授权允许在试点地区、试点期间暂停实施相关法律条款的做法，值得赞同。
三、土地经营权抵押权设定与登记的意义
土地经营权抵押权作为不动产物权，自应一体适用《物权法》上的物权变动规则，“合同＋登记”的不动产物权变动模式应为制定相关试点管理办法时的基础。但尚有疑问的是，土地经营权抵押权的设定是否要经过土地发包方或承包方的同意？登记在土地经营权抵押权的设定中的法律意义如何，是登记生效还是登记对抗？
（一）土地发包方或承包方的意志在土地经营权抵押权设定时的意义
在解释上，土地经营权抵押权因抵押权人与抵押人（土地经营权人）的抵押合同而产生，土地经营权抵押权体现着抵押权人与抵押人之间的合意。这里，土地经营权抵押权的设定是否进一步地需要发包方（土地所有权人）或承包方（土地承包经营权人）的同意？根据《重庆市抵押融资办法》第６条、《重庆市农村土地承包经营权抵押登记实施细则（试行）》第８条的规定，土地承包经营权抵押应同时具备以下条件：依法取得《农村土地承包经营权证》，为农村土地流转受让方提供抵押的还必须有完备的《农村土地承包经营权流转合同》；抵押物所在发包方同意土地承包经营权抵押的书面证明；通过转包、出租、入股流转方式取得土地经营使用权设定抵押权的，承包方同意抵押的书面证明；抵押人与抵押权人达成的抵押贷款协议。上述规则中，“通过转包、出租、入股流转方式取得土地经营使用权抵押”，在土地经营权无从登记也因此无从对外公示的情况下，要求提交《农村土地承包经营权流转合同》尚属有因，但需要“发包方”和“承包方”同意，不值赞同，尤其是在三权分置之下。其理由如下：
第一，土地经营权作为一种新类型用益物权，与其他物权一样，具有对世性和排他支配性。因为物权人处分其物权无须借助他人的意思或行为，无须得到他人的同意。土地经营权一经设定，即独立于土地承包经营权和土地所有权，并以之对抗土地承包经营权人（承包方）和所有权人（发包方）。土地经营权人自由处分其土地经营权应属当然之理。土地经营权人转让或抵押其权利也需要经过发包方或承包方的同意，可能是受到债法中债务移转规则的影响，但在土地经营权已被物权化的情况下，仍然适用债法规则是否妥适，尚值研究。
第二，经发包方和承包方同意，实际上限制了土地经营权抵押。原土地承包方作为土地承包经营权人，在其土地承包经营权之上为他人设定土地经营权之后，自应受土地经营权的约束。土地经营权人为生产经营需要，以其土地经营权抵押融资，对土地承包经营权并不发生不利影响，即使此后实现抵押权，强制拍卖、变卖土地经营权，受让人取得的土地经营权也不超过原已设定的土地经营权，并未加重土地承包经营权人的责任或负担，因此也就无须取得土地承包经营权人的同意，更无须取得作为土地所有权人的发包方的同意。
第三，在土地承包经营权上设定土地经营权时，权利人取得土地经营权是基于承包方（土地承包经营权人）与土地经营权人之间的土地经营权（设立）合同，而不是基于承包方与发包方之间的土地承包经营权（设立）合同。土地经营权抵押权的设定又是基于土地经营权人与抵押权人之间的抵押合同。此时，如果仍需取得发包方或承包方同意，就有违合同相对性法理，因此正当性不足。
（二）登记在土地经营权抵押权设定中的意义
在全国人大常委会授权试点地区在试点期间暂停实施《物权法》第１８４条第２项之后，关涉制度设计的问题就是，在土地经营权上设定的抵押权如何契入现行担保物权规则。《物权法》以抵押财产的类型化为基础而确定抵押权的设定规则，就登记在抵押权设定中的意义做出两种不同的制度安排――登记生效主义和登记对抗主义――的同时，也留下法律漏洞，即虽然允许“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权（第１８０条第１款第７项），但却又没有规定就这些财产设定抵押权时究竟是采取什么公示方法，也没有规定相关的登记机构。
土地经营权自不属于《物权法》第１８０条第１款第１―６项规定的抵押财产，而应属于该款第７项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之列。在解释上，抵押权的设定和保有无须移转抵押财产的占有，抵押权的公示自不能以交付（占有）为之，登记即成了抵押权公示方法的唯一选择。土地经营权抵押权作为抵押权之一种，自当以登记为公示方法。《物权法》未规定以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权时的公示效力模式，在制定试点管理办法时应当适当运用法律解释方法，规定土地经营权抵押权的设定规则。
土地经营权虽然系在土地承包经营权上设定，但在性质上仍然属于农业经营主体就他人土地从事农业生产的物权。就此而言，土地经营权与《物权法》第１８０条第１款第３项所规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”相似。此类土地承包经营权由农业经营主体通过市场化方式与集体经济组织订立土地承包经营合同而设定，相关规则与以家庭承包方式取得的土地承包经营权存在很大的不同。既然《物权法》对此类土地承包经营权抵押权采取登记生效主义，基于平等的原则和正义的要求，也应对土地经营权抵押权作同一处理，即采取登记生效主义。这在法学方法论上属于类推适用。
类推适用就是在出现法律漏洞时，可以径由任何具有类似性或“同一法律理由”的现存规范比附援引，以达到平等的目的和正义的要求。关于类推在奉行法定原则的物权法域是否有适用空间，观点并不一致。根据否定说，法定主义反对类推适用，刑法基于罪刑法定而禁止类推适用即其适例。根据肯定说，“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的限制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”，即使在物权法定原则之下，也存在类推适用的可能。
笔者认为，正如罪刑法定原则之下禁止类推适用也遭受质疑一样，在物权法定原则之下，也只是禁止依类推适用的方法创设法律上没有规定的物权，“但此并不排除物权法规范内容不备时的类推适用”。《物权法》就抵押财产的范围已经采取开放的态势，允许“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权，如此已在一定程度上缓和了物权法定原则。在就“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押权时，此类抵押权的公示方法、公示效力模式等必然存在法律漏洞，此时比附援引类似的现存规范，自然具有正当性。对此，重庆市已经规定，土地承包经营权抵押权以登记为公示方法，且将登记作为土地承包经营权抵押权设定的生效要件，以所在地的区县（自治县）农业行政主管部门为登记机构。参考上述规定，土地经营权抵押权的公示效力即可类推适用以其他承包方式取得的土地承包经营权抵押的规定，即未经登记，土地经营权抵押权不设立。
如采取本文作者的思路，将土地经营权作为土地承包经营权之上设定的权利（负担），相应的制度改造成本就相对较小。仅在设定土地经营权的情况下，才需要在现有的土地承包经营权簿册上登记土地经营权；否则，无须登记土地经营权。相应的，可采的思路是：在试点管理办法中直接规定土地经营权及土地经营权抵押权依《不动产登记暂行条例》办理登记，同时规定各自的登记管辖、登记事项、申请材料以及登记程序等其他内容。
值得注意的是，《不动产登记暂行条例》就土地承包经营权的登记做了例外安排，目前土地承包经营权的登记（包括土地经营权的登记）并未纳入不动产统一登记；在５年的过渡期内，由农业部会同国土资源部等部门负责指导农村土地承包经营权的统一登记工作。根据现行的土地承包登记规范，土地承包经营权登记簿是以户为单位，多个承包地块一并登记，系采人的编成主义。这与采物的编成主义而设计的不动产登记簿迥然不同。在市场交易日益频繁的背景之下，采取人的编成主义编制土地承包经营权登记簿，不利于（潜在的）交易相对人查询土地承包经营权上的权利负担。在土地承包经营权之上设定土地经营权，同时在土地经营权之上再设定抵押权时，这一弊端更为明显。如此制度安排使得土地承包经营权登记簿的公示功能丧失殆尽，不利于农村土地的流转，也不利于不动产统一登记工作的展开，实不足取。
土地承包经营权登记簿采取人的编成主义，与目前承包地细粹化所导致的一户承包多个地块的情形密切相关。采取物的编成主义，可能会导致每个承包户持有多份土地承包经营证书，增加了登记成本。实际上，采取人的编成主义所带来的后续交易成本的增加，已经远远高于采取物的编成主义所增加的登记成本。无论采取哪种编成主义，前期资料的准备、入户权属调查、测量地块成图的成本是一样的。采取物的编成主义，增加的只是增设登记簿的成本（一块承包地一个登记簿），对于每个承包户，则可以在他的一个土地承包经营证书中记载多个土地承包经营权，而采取人的编成主义，不仅此后的查询成本增加，而且不利于与统一的不动产登记簿相衔接。在制定试点管理办法时，应尽早纠正农业行政主管部门的这种不合法理的做法。
四、土地经营权抵押权的实现方式与抵押物处置机制
《指导意见》强调要“建立抵押物处置机制，做好风险保障……允许金融机构在保证农户承包权和基本住房权利前提下，依法采取多种方式处置抵押物……完善抵押物处置措施，确保……承贷银行能顺利实现抵押权”。基于前述三权分置的法权结构，《指导意见》所述的“承包土地的经营权抵押”可以区分为两种情形：第一种情形是“以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权”抵押，即土地承包经营权之上已设定土地经营权，土地经营权人以其土地经营权设定抵押权；第二种情形是未流转的土地承包经营权的抵押，在解释上，“承包土地的经营权”仍然属于土地承包经营权人――农户，农户也是农业经营主体，亦有融资需求，同样可以以“承包土地的经营权”设定抵押。虽然《指导意见》使用了“支持以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权用于抵押”的表述，但从其“有效盘活农村资源、资金、资产”的指导思想来看，并不是土地经营权流转（土地承包经营权之上设定土地经营权）的情形下才有融资需求，土地经营权未流转（土地承包经营权之上未设定土地经营权）的情形下也有融资需求。只是在抵押权构造上，两种情形之间存在差异：第一种情形是直接在权利人取得的土地经营权上设定抵押，第二种情形因未发生权利分置而仍然是在土地承包经营权上设定抵押。此时，虽然农户仍然是在“承包土地的经营权”上设定抵押，但在解释上，抵押权人只需取得抵押权，无须取得土地经营权（抵押权人是金融机构时，也不能取得土地经营权）。因此，在农户没有流转其承包地的情况下，无须为抵押权人设定土地经营权，再为其设定土地经营权抵押权，农户自可直接以其土地承包经营权为抵押权人设定抵押权，只是在实现抵押权时仅处分其土地经营权即可。在制定试点管理办法时，上述两种不同的情形需要分别加以规定。
（一）抵押物的处置方式
《指导意见》强调“采取多种方式处置抵押物”。就上述第一种情形而言，土地经营权人直接以其依法取得的土地经营权设定抵押，土地经营权抵押权实现时，直接依据《物权法》第１９５条的规定处置土地经营权即可。在借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，抵押权人可以与土地经营权人协议以土地经营权折价（商业银行等金融机构作为抵押权人时不能采取此种方式），或者协议拍卖、变卖该土地经营权并以变价款优先受偿；不能达成协议的，抵押权人可以申请人民法院强制拍卖、变卖土地经营权，人民法院依实现担保物权案件的特别程序作出许可拍卖、变卖土地经营权的裁定；不能达成协议时，抵押权人也可以直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院依普通民事诉讼程序作出民事判决或裁定。抵押权人可以基于上述裁决向人民法院执行机构申请执行，强制拍卖、变卖案涉土地经营权。执行完毕，抵押人丧失其土地经营权，但此时并不影响“农户承包权”，因为土地承包经营权仍由农户享有，执行程序中的受让人仅仅只是取得土地承包经营权之上的土地经营权，而且只是剩余使用期限内的土地经营权。
就第二种情形而言，农户直接以其土地承包经营权设定抵押，在借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，无论是依据《物权法》第１９５条规定的上述哪一种处置方式，均将导致农户土地承包经营权的丧失，此时即无法“保证农户承包权”。虽然《指导意见》的这一限制与农地市场化改革趋势并不相符，但稳定农户的承包权确实是目前农村土地制度改革的政策目标，无论土地经营权怎么流转，均须保证农户的承包权。在此种背景下，土地承包经营权的处置就不能采取《物权法》第１９５条明确规定的方式。强制管理就成了可行的路径。强制管理，即通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿，其与强制拍卖、强制变卖等的最大区别在于，不改变抵押财产的权属，抵押人仅在一定期限内丧失对抵押财产的使用收益权，仅以抵押财产的收益来满足强制执行权，在强制执行权得以满足之后，抵押人仍然享有原对抵押财产的完整权利。至于强制管理的具体方法，可以由执行法院或管理人在涉案土地承包经营权之上为他人设定土地经营权。虽然学界对我国法上是否存在强制管理这一执行措施尚存争议，但司法实践中多有强制管理执行制度的探索。由于“强制管理措施对执行债务人而言比起强制拍卖来具有更少的深刻后果”，契合了目前保证农户承包权的公共政策目标。但如采取强制管理方式实现抵押权，抵押权人权利的满足必多费时日，除了抵押权人可以获得强制管理期间的相应期限利益（利息等）之外，抵押权人的利益较受限制。
综上，《指导意见》所称的抵押物处置方式即《物权法》所规定的抵押权实现方式，包括协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖、强制管理等。《重庆市抵押融资办法》第１７条明确规定抵押物处置方式有“拍卖、变卖、流转等”。《重庆市高院意见》第１２条进一步规定，以土地承包经营权设定抵押的，抵押权人可以以该土地承包经营权流转所得的价款优先受偿；不能流转的，可以以拍卖、变卖、协议变现等方式所得价款优先受偿。“流转”本不属于法律语言，在《农村土地承包法》之下，“流转”被赋予涵盖“转包”、“出租”、“互换”、“转让”、“抵押”、“入股”等各种方式在内的土地承包经营权的处分。在《重庆市高院意见》中，“流转”的含义应同于《农村土地承包法》中“流转”的含义，因此“拍卖”、“变卖”、“协议变现”均为“流转”的方式，将其与“流转”相并而论，不仅违背法律逻辑，而且使人无法明确含义。例如，根据《重庆市高院意见》第１２条的规定，抵押权人意欲以拍卖方式处分土地承包经营权，最终依“价高者得”的拍卖规则，将涉案土地承包经营权转让给出价最高的受让人，这种方式明显属于土地承包经营权“流转”中的“转让”方式，即应属于该条前段规定的情形。几乎所有抵押权的实现均属“流转”的一种方式，如此一来，后段规定则就毫无意义。从重庆市有关地方文件的表述可以得出如下结论：在土地承包经营权抵押权可得实现时，抵押权人应先与抵押人协商处置抵押物；协商不成的，土地承包经营权应优先在其集体经济组织内部处置，在该集体经济组织内部不能处置的，抵押权人可以以转包、出租等债权性流转方式处分涉案土地承包经营权，无法处分的，可以以互换、转让等物权性流转方式处分案涉土地承包经营权。无论是债权性流转方式还是物权性流转方式均应按法院强制执行相关规则，以拍卖、变卖、协议变现等方式进行。
在《指导意见》之下，土地经营权抵押权大抵限于“以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权”，这种土地经营权是基于市场化的规则而取得，其处置方式亦应是市场化的，协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等均可采用，无须采取上述重庆模式中优先在其集体经济组织内部处置等前置程序。以其他承包方式取得的土地承包经营权也是基于市场化的规则取得的，无须分置为土地承包权和土地经营权，其上设定抵押权的，抵押物的处置方式也与土地经营权抵押权的实现方式相同。而“以家庭承包方式取得的土地承包经营权”抵押权实现时，因为要“保证农户承包权”，所以不能采取强制拍卖、强制变卖等处置方式，只能采取强制管理方法。上述重庆模式中的相关规则可资参照。此种情形是否允许以协议折价、协议拍卖、协议变卖等方式处置土地承包经营权，不无疑问。笔者认为，应当允许以协议折价、协议拍卖、协议变卖等方式处置抵押财产。虽然在强制实现抵押权时，不能采取强制拍卖、强制变卖等方法，以免使农户丧失土地承包经营权，但在协议实现抵押权时不应受此限制。既然无论是《指导意见》还是《农村土地承包法》均未禁止农户转让其土地承包经营权，《农村土地承包法》只是为土地承包经营权的转让规定了限制性条件，土地承包经营权抵押权的协议实现在性质上即属于土地承包经营权的转让，自应适用相同的规则。
因此，就抵押物的处置方式，试点管理办法在沿用《物权法》的既有规则之外，可以增加强制管理及具体处置方式的规定，如对如何确定管理人等进行规定。
（二）抵押物的处置措施
无论采取哪种处置方式，“确保……承贷银行能顺利实现抵押权”是目前制定试点管理办法时的主要目标，“完善抵押物处置措施”就成了达到这一政策目标的主要手段。就此而言，有几点值得注意。
第一，当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式不能达成一致意见，抵押权人可以寻求公力救济。公力救济路径有两种：一是向人民法院提起民事诉讼，抵押权人取得生效胜诉裁判之后，可据以申请人民法院强制拍卖、变卖涉案土地经营权；二是向人民法院申请启动实现担保物权案件的特别程序，抵押权人取得生效许可拍卖、变卖土地经营权的裁定后，据以申请人民法院强制拍卖、变卖涉案土地经营权。对于两种公力救济程序，抵押权人有选择权，前者程序复杂、冗长，但生效裁判具有确定力和执行力，非经审判监督程序不得被撤销；后者程序简便、迅捷，但生效裁定只具有执行力，没有确定力，易受对方当事人和利害关系人的异议。
在制定试点管理办法时，就抵押物的处置措施，可以强化实现担保物权案件特别程序的适用空间。原则上，实现担保物权案件特别程序，只有在当事人之间没有实体权利义务争议时才能采用，但由于担保物权所担保的是主债权的实现，诸如作为主合同的借款合同的成立、效力、履行等以及作为从合同的担保合同的成立、效力及担保物权的设定等均可能存在争议，因此主债权债务关系和担保物权关系均无争议的情形应属少数。此时，从“确保……承贷银行能顺利实现抵押权”的角度出发，应充分利用实现担保物权案件特别程序简便、迅捷的特点，并允许交错适用诉讼法理，以便当事人有机会对质抗辩，使许可裁定更加具有正当性。
在重庆模式中，依托重庆市农业担保公司组建的国有农村资产经营管理公司，负责处置金融机构因开展土地承包经营权抵押贷款产生的不良资产。借款人到期无法偿还贷款或者发生当事人约定的情形时，抵押权人与抵押人协商不成的，抵押当事人可根据合同约定，向金融仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。这一实现模式与《物权法》第１９５条关于抵押物处置措施的规定相冲突，漠视《物权法》的这一新变化，不足为训。就抵押纠纷是否可以向仲裁机构申请仲裁，尚需具体分析。抵押权属于从属性权利，除非仅就抵押合同本身发生争议，否则大多数争议都同时存在主合同和抵押合同纠纷。在第三人提供抵押时，两份合同的当事人即不一致，如两份合同均约定将相关的合同争议提交同一仲裁机构进行仲裁，此时仲裁机构是否可将两个案件并案处理，尚存疑问。
第二，土地经营权抵押权实现时不宜规定集体经济组织成员的优先权。有学者主张，在土地承包经营权抵押权实现时，基于稳定村社构成、保障社会稳定的政策，应当参照土地承包经营权转让的规定，赋予本集体经济组织成员在同等条件下享有优先受让权。对此笔者不以为然，理由如下：（１）土地经营权的设定本身即为土地承包经营权流转的形式，依法设定的土地经营权多已满足《农村土地承包法》第３３条规定的条件，即已尊重本集体经济组织成员的优先权。此际，土地经营权已是市场化的产物，在土地经营权抵押权实现之时，只需依市场规则变价即可，无须考虑本集体经济组织成员的优先权。（２）“经营权既不像所有权有特定的身份，也不像承包权有特定的对象”，本集体经济组织成员和其他农业经营主体的市场地位平等，并无优先考虑的政策依据。在土地承包经营权之上设定土地经营权后，对其的行使和处分仅应受强制性规定和土地经营权设立合同的约束。《农村土地承包法》第３３条第５项关于本集体经济组织成员优先权的规定仅仅及于土地承包经营权流转之时，而不能约束流转后的权利处分行为。在土地经营权抵押权实现之时，参与受让的农业经营主体的地位平等，本集体经济组织成员并不具有当然的优先性。（３）在农村土地产权交易平台进行土地经营权交易时，清晰、明确的权属现状是市场交易的前提。通过对土地承包经营权登记簿的查询，可以探知土地经营权的权利主体、权利剩余期限、权利行使限制等，但如果仍然赋予本集体经济组织成员以优先权，就会徒增潜在交易相对人的征信成本。例如，有的地方规定，这些交易均须“经村社员（股东）或社员代表（股东代表）大会２／３以上同意才能进行”，繁琐的程序让农户及金融机构望而却步。当然，对于在土地承包经营权上直接设定抵押权并采取协议变价方式实现的，仍应尊重本集体经济组织成员的优先权。
第三，抵押物处置难是金融机构惜贷的主要原因之一。十八届三中全会《决定》明确提出“建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行”。《指导意见》进一步强调：“依托相关主管部门建立完善多级联网的农村土地产权交易平台，建立‘两权’抵押、流转、评估的专业化服务机制。”无论是协议处置还是强制处置，土地经营权均可在农村土地产权交易平台上挂牌交易。农村土地产权交易平台是重要的金融基础设施，其构建和运行有利于形成公平合理的市场交易价格，为土地经营权的价值评估提供依据，还能克服信息不对称的弊端，快速撮合市场交易，及时处置土地经营权，便于抵押权人顺利实现土地经营权抵押权。目前，许多地方建立了多种形式的农村产权流转交易市场和服务平台，但普遍存在着平台建设滞后，供求服务、基准价格、评估机制、价格及收益增长机制尚未真正建立，交易程序不规范等问题，增加了农村产权交易平台的交易风险。这些无疑是在农村产权交易平台建设和规则制定时应当注意的。
五、结语
承包土地的经营权抵押贷款仍然属于农业金融中的一种，而农业金融带有鲜明的政策色彩，由此决定，我们不能完全以商业金融模式来建构相关规则。重庆市城乡统筹综合配套改革试点就承包土地的经营权抵押贷款作了有益探索，但在商业金融模式下建构的相关规则实有重新考量的必要，诸如抵押权的设定和实现规则，即应在现行法的框架下结合各试点地区的实际进行设计。
基于农业金融的特点，在保证第一还款来源充足的前提之下，建立健全农村金融风险分担机制，无疑是推进土地经营权抵押融资工作的重要一环。在制定试点管理办法时还应构建抵押融资风险补偿机制。就此而言，现有试点地方的经验值得参照。例如，重庆市设立了“三权”抵押融资风险补偿资金，对开展相关融资服务的融资机构因发放贷款而产生的本息损失进行一定比例的补偿。同时应当注意的是，承包土地的抵押贷款试点的实施以完备的金融基础设施为前提。在农村改革试验区、现代农业示范区等土地经营权流转较好的地区，土地承包经营权确权登记颁证率高，产权流转交易市场健全，交易行为公开规范，具备较好基础和支撑条件，否则抵押权人将无法公示其土地经营权抵押权。在全国目前的农村土地登记现状之下，承包土地的抵押贷款全面推行所遇到的基础设施建设任务仍然十分艰巨，亟须加快建设。
