尽管在上世纪80年代我国农村实行家庭承包之初，中央就已经在鼓励承包地的流转，但直到近几年，土地承包经营权的流转才日益成为一个社会热点。但同时，随着我国户籍制度的改革以及城乡二元结构的松动，大批农民转换身份，迁居城市，新的问题便接踵而至，比如农户将自己的土地承包经营权流转后，全家户口迁入城市而引发的农村集体组织要求收回承包地的问题。这些问题既关系到发包人、承包人和农地流转相对人的利益平衡，更关系到农村土地流转市场的交易安全和健康发展，因此必须予以重视并力求破解之道。
一、户口迁移引发的土地承包经营权流转困境
根据《农村土地承包法》第二十六条第三款的规定，在农户全家迁出其所在的集体组织的情况下，集体有权将其承包地收回。但是，另一方面，如果在此之前拟迁出的农户已经将其土地承包经营权流转，作为土地所有权人的集体是否还拥有对承包地的收回权呢？对此，该法及相关法律没有规定。我们只能依据相关民法原理并结合具体的流转方式进行分析。在转让的情况下，问题比较简单，因为土地承包经营权的转让即意味着原承包人让渡承包经营权给受让人从而退出与集体的承包关系，随即使受让人取代原承包人与集体建立土地承包关系并获得承包经营权。此后，原承包人也就不再具有承包人的身份，其全家迁出原集体当然也就不会影响受让人的土地承包经营权的存在。因此，在土地承包经营权转让的情况不会产生发包人对受让人承包地的收回权。但是，转包则与此不同。
土地承包经营权的转包是指承包方将部分或全部承包地转给他人经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。因此，土地承包经营权的转包并不改变原承包人与发包人的承包关系，也不发生原土地承包经营权的转移，而仅仅是在此基础上增加了原承包人与接包人的转包合同法律关系。而根据合同的相对性原理，原承包人与接包人之间的转包合同并不能约束作为第三人的发包人。因此根据上述《农村土地承包法》第二十六条第三款的规定，在承包人迁出集体之后，发包人应该有权收回原承包人依然享有着承包经营权的承包地。至于发包人收回承包地之后的接包人的利益保护问题，也理应交由《合同法》根据双方签订的转包合同予以解决。但是至此，问题并没有结束。
对于土地承包经营权流转的相对人言，在转让的情况下，原发包人的迁出丝毫不影响已经发生的土地承包经营权流转的现实；而在转包的情况下，则要遭受承包地被收回的交易风险。换一个角度分析，对于作为土地所有权人的集体而言，在转包的情况下，针对原承包人的迁户行为，发包人可以行使收回权，收回承包地，从而维护集体的利益。但是在转让的情况下，原承包人在收取转让费后便让渡承包经营权给受让人并退出与发包人之间的承包关系，即使迁出户口，发包人也不能收回承包地更不能向原承包人主张与剩余承包期限相应的转让费，从而使得集体利益的维护无从谈起。因而，在选择流转方式时，流转的相对人会倾向于转让，发包人则倾向于转包而不同意原承包人与流转相对人的转让申请。因此，也就产生了土地流转相对人不接受转包而发包人不同意转让的土地承包经营权流转困境。
二、土地承包经营权身份属性的法理剖析
土地承包经营权之所以会存在上述流转困境，其根本原因在于土地承包经营权本身并非一种纯粹的财产权利，而是一种具有身份属性的财产权利。按照我国《物权法》的定性，土地承包经营权是用益物权，物权的一种。“近现代用益物权彻底涤荡了中世纪及其以前的财产权中的身份因素，而具有彻底的纯粹的财产权性质”[1]，从此“与人格、身份完全无关”[2]。但是，我国的土地承包经营权却是一个例外，至今无法逃脱笼罩其间的身份因素的阴霾而成为一种纯粹的财产权利。
土地承包经营权的身份属性主要表现在以下三个方面：第一，农民依据集体成员身份取得土地承包经营权；第二，土地承包经营权的取得具有无偿性；第三，集体组织在其成员退出集体时有权收回承包经营权。农民的集体成员身份是其无偿取得土地承包经营权并得以持续保有该权利的前提和基础。一旦农民的集体成员身份消失，其土地承包经营权也就失去了继续存在的正当性。在这种制度安排下，农民虽然可以无偿取得土地承包经营权，但在承包期内却必须不间断地保持着其农民的身份。换言之，国家在赋予农民财产权利的同时也对其附加了身份限制。有学者认为，家庭承包制的实行，使农民获得了人身自由和财产权利的“双重解放”[3]，不免失之偏颇。实质上，农民的承包经营权是农村土地集体所有制的利益实现机制。“集体土地所有制在经济上的实现就是直接的集体成员个人所有制的实现。”[4]因此，家庭承包经营制度下的土地承包经营权在实际上反映的是集体成员对集体利益的分享，在本质上是一种被分化的集体利益。如果在承包期限内，农民迁出集体，丧失集体成员身份，那么，他对集体利益的分享也就失去了正当性。这便是集体组织的承包地收回权得以产生的法理基础。
集体组织的承包地收回权的产生以农民的集体成员的身份变更为要件；而集体组织承包地收回权行使的法律后果则是承包合同的解除以及农民承包经营权的消灭。因此，若要维护农民土地承包经营权则必须保持农民的集体成员身份，该身份也就成了农民承包经营权得以存续的条件。换言之，农民土地承包经营权的法定期限是一种附条件的法定期限，它的稳定性是建立在农民不改变集体成员身份的基础之上的。这就是农民户籍变动引发集体组织行使承包地收回权从而造成土地承包经营权流转困境的根本原因。若要摆脱这种困境，使土地承包经营权成为一种纯粹的财产权利和独立的物权，我们就不得不祛除蕴含在其中的身份因素，从而改变前述物权立法对土地承包经营权所做的制度安排。
三、土地承包经营权身份属性的祛除
为了祛除蕴含在土地承包经营权中的身份因素，笔者主张废除集体组织的承包地收回权，相应地实行集体土地有偿承包制度。另将集体组织的承包费等收入用于农村社会保障、农业生产服务等项目。无论是从物权立法、交易安全的角度还是从利益平衡和社会保障的角度分析，这种安排都是非常必要而又切实可行的。
（一）理论上的必要性
第一，从物权立法的角度分析，废除集体组织的承包地收回权，祛除蕴含在土地承包经营权之中的身份因素，是实现农民土地权利体系科学化的需要。集体组织的承包地收回权在实质上是集体土地所有权的一种权能，是集体土地所有权干预土地承包经营权的表现形式。将其废除有利于促进集体土地所有权与土地承包经营权的进一步分离，从而实现土地承包经营权的彻底独立和稳定，使之成为一种纯粹财产权利；同时使农村土地制度的物权体系更加科学、合理。
第二，从交易安全的角度分析，废除集体组织的承包地收回权，祛除蕴含在土地承包经营权之中的身份因素，有利于增强土地承包经营权流转的可预期性。废除集体组织承包地收回权，可以使土地承包经营权的期限与原承包人的集体成员身份彻底分离，成为一种不因权利人的身份变更而消灭的绝对固定的期限。这不仅有利于增强权利人对个人财产权利的珍视和热爱，从而加大对土地经营的投入；更有利于增强流转相对人对权利稳定的信心和交易前景的期待，从而有利于农村土地的合理流转配置和效益最大化。
第三，从利益平衡的角度分析，废除集体组织的承包地收回权，相应地建立农村土地有偿承包制度，有利于正确处理集体共同利益和成员个人利益的关系。正如前文所述，无偿承包制度下的土地承包经营权承载着集体利益，实质上是一种分化的集体利益。在这里，集体共同利益和成员个人利益并没有进行合理的分离，集体土地所有权没有直接的价值表现。如果建立有偿承包制度，则可以实现集体利益和个人利益的分离，不仅有利于集体土地所有权利益实现机制的完善，更可为正确处理集体利益与个人利益提供合适的物质基础。
第四，从社会保障的角度分析，实行集体土地有偿承包制度，剥离土地承包经营权所承载的社会保障功能，相应地将集体收入投入农村社会保障事业，有利于社会保障在集体内部的公平覆盖。社会保障权，作为人权的一种，应为全体公民平等享有；在农村集体内部更不应有所区别。但是将土地承包经营权作为农村的社会保障恰恰背离了这一基本原则。[5]因为农村土地的承包仅在分配之初可以实现人人公平享有，之后随着人口的变化，土地增减不均则在所难免。相反，农村集体组织以承包费等集体收入再加上国家财政的支持则完全可以实现全体成员公平地享有社会保障带来的利益。
（二）现实的需求
废除集体组织的承包地收回权，相应地实行集体土地有偿承包制度，将集体组织的承包费等收入用于农村社会保障、农业生产服务等项目，不仅具有理论上的必要性，同时也是农村社会现实发展的需求。
首先，随着中国经济的发展以及城镇化的进行，大批农民走出农村来到城市谋生，使得大量农村耕地缺乏足够的劳动力，同时还有一些种田能手留在村里伺机扩大经营规模，于是就产生了土地流转的需求。面对这样的需求，农村土地法律制度必须为土地流转提供稳定而独立的土地承包经营权制度，解除土地流转相关当事人的后顾之忧。另外，在一些发达地区的农村，大批农业经营公司进驻农村，承包土地，开展现代化的农业经营管理。这在客观上也需要一个稳定而独立的土地承包经营权制度。其次，随着农业生产技术的进步以及规模经营的兴起，农村将出现越来越多的剩余劳动力，这些人口要么就地转行，从事二、三产业，要么到城镇谋生，甚至脱离集体。对于后者，如果无偿收回其承包地，则会使其在城镇的生活缺乏必要的物质基础而沦为生活的底层。相反，如果在有偿承包的基础上允许其自由转让土地承包经营权以获取差价，则不但集体利益得以维护，其在城镇的拮据生活亦可得到部分的补偿。最后，随着农村经济社会的发展以及城乡贫富差距的拉大，农村社会保障制度的完善日益迫切，特别是农村急需的最低生活保障制度以及养老保险制度。这在客观上要求改变过去将土地作为社会保障的做法，建立科学、公平、合理的农村社会保障体系。这就需要正确处理集体利益与个人利益的关系，集中集体土地所有权的经济收益，用于集体成员的公共福利事业。另外，2010年“中央一号文件”再次重申了“壮大农村集体经济组织实力，为农民提供多种有效服务”的要求，而有偿承包制度的建立正好有助于增强集体组织的经济实力，构建集体组织生产服务体系的物质基础。
总之，废除集体组织的承包地收回权，相应地实行集体土地有偿承包制度，建立由集体收入和国家财政共同负责的农村社会保障制度是农村经济社会发展的需求。对此，也许有人会问：实行集体土地有偿承包制度会不会增加农民负担，会不会遭到农民的反对？笔者认为这种担心完全是多余的。首先，经过改革开放三十年的发展，今日的农民亦非昔日之陷于“水深没颈”而经不起“轻波细浪”的旧社会贫农[6]。对于合理的负担，广大农民还是能够承受的。其次，农村土地所有权属于集体，集体将土地发包给成员，收取承包费，具有法理上的正当性。再次，相关调查表明，农民反对的是不合理的收费，对于合理的集体支出，还是愿意承担的。[7]关键的问题是在实行有偿承包制度的同时，应该建立健全集体财产的监督和管理制度，以保障集体收支的公开、透明。
参考文献:
〔1〕周其仁.产权与制度变迁:中国改革的经验研究[M].北京: 社会科学文献出版社, 2002.
〔2〕韩 松. 集体所有制、集体所有权及其实现的企业形式(修订版)[M]. 北京:法律出版社,2009.
〔3〕郭超利.论土地承包经营权流转市场的基础及制约因素[J].农村经济, 2010,(03).
〔4〕(美)黄宗智.华北的小农经济与社会变迁[M].北京:中华书局,2000.
〔5〕高飞.集体土地所有权制度研究:从实证到理论[A].陈小君等.后农业税时代农地法制运行实证研究[C].北京:中国政法大学出版社,2008.
