作者简介:温世扬,中南财经政法大学法学院教授。

本文转引自《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第1期，如需转载请注明出处。感谢作者授权本网站转载。

毫无疑问，民法典物权编的起草应该以现行《物权法》为基础，在现行《物权法》的基础上进行修订和完善。目前，民法典编纂领导小组下设的物权法起草建议项目组已经向立法机关提交了关于物权法修订的立法建议，相关学者也发表了大量论文进行阐述，在此，我想选择有关要点加以探讨。

第一，物权法定原则的立法表达问题。从立法论的角度来看，物权法定原则应该包括两个层面的问题，一个是存与废的问题，一个是刚与柔的问题。尽管这两个问题在物权法的起草过程中都有过激烈的讨论，但是《物权法》最后做出的选择是采取了刚性的立场，把物权法定的“法”限定为法律。当前来看，物权法定原则继续保留在物权编中是历史的必然，我们需要关注的则是物权法定原则是否需要缓和以及如何缓和的问题，也即物权法定原则的表达问题。我认为，物权法定原则不可抛弃，但也不可刚性过强，否则会窒息司法自治。因此，缓和物权法定原则成为物权法编编纂应当考虑的问题之一。目前刚刚出台的《民法总则》第116条再次锁定了物权法定原则的含义，也即物权的种类和内容由法律规定，但是，《民法总则》规定是否妥当，如不妥当能否修改、如何修改? 我认为，《民法总则》第 116 条的规定超出了其应有之义，在一定程度上混淆了总则与分则的关系，同时忽视了物权法修订的空间，提前将物权法定原则进行了规定。那么，在物权编的起草过程中，应当如何妥善地处理这个问题，则显得格外重要。在此，我主张，应当实现物权法定原则的缓和，将习惯纳入到物权法法源的范围中来，通过修正《民法总则》第 116 条的相关规定，使得物权法定原则回归物权编。从具体条文设计上来讲，可以将条文表述为:物权的种类和内容有法律规定，习惯上的物权受本法保护。

第二，关于因法律行为引起的不动产物权变动模式的选择问题。在物权编的起草过程中，有两个问题需要重新考虑，首先是采取混合模式还是单一模式的问题。现行《物权法》对法律行为引起的不动产变动采登记对抗与登记确权两种模式，但无论是土地承包经营权的设立、土地承包经营权的转让、地役权的设立等，归根结底是形式主义与意思主义的混合产物。在物权编起草的过程中，这种混合模式是否应当继续保留，我持否定态度。这种对于法律行为引起的不动产物权变动，采取一种多元、差异化的混合模式既缺乏法理上的支持，在法律适用上也带来诸多不便。因此，统一模式更适合于当前的立法选择。其次是在统一模式下采登记生效主义还是登记对抗主义的问题。从《物权法》的相关规定来看，对不动产变动采物权生效主义的模式是主导立场，登记对抗原则为例外，目前的立法模式受到德国法、中国台湾地区相关法律的影响。在物权编起草的过程中，一些学者也提出采登记生效模式，不登记不发生物权效力，将登记和物权变动捆绑在一起。但是，这种强制登记模式对中国《物权法》是否适用仍待考察。一般认为，强制登记的主要理由是为了保障交易安全，但是笔者通过研究，发现强制登记并不是维护交易安全的必要条件，也并非充分条件，从英美等国的现行立法例中可见一斑。因此，强制登记的效用如何、效益何在，仍待讨论。而对于登记对抗模式，从本质上来讲它确实是对于意思自治的一种干预，但是，与登记生效更多体现了国家对不动产的一种管制思维不同的是，登记对抗模式更能够体现当事人的内心想法与诚实信用原则，反而更合理地体现了意思自治原则。典型的，如一房二卖这样的失信行为就能够得到有效的遏制。此外，登记对抗主义更符合中国大陆的交易习惯与交易实践。在实践当中，我们存在大量的事实物权现象，比如建设工程优先权的司法解释中就保护了交付大部分房款但尚未登记的买房人的利益，其他司法解释中也有类似的规定，因此，反思登记对抗主义有其一定的合理性。

第三，所有权立法问题。所有权的立法主要有两个方面，首先是所有权编的体系结构问题。在《物权法》起草过程中也进行过争论，针对《物权法》起草中出现的一元论、三分法两种主张，最后都采取了较为模糊的态度。在物权法的所有权部分专设一章，规定了国家所有权、集体所有权与私人所有权。总体来看，现行《物权法》所有权编的逻辑体系较为混乱，一元论与三分法都没有充分体现。我认为，上述两种进路并没有显著矛盾，我们可以再总体一元论的模式下，体现国家所有权、集体所有权与个人所有权的“三分法”，在一般规定部分对国家所有权、集体所有权进行宣示性的规定，在所有权取得的部分对国家所有权的特殊取得方式———征收，一并做出规定，在土地与资源所有权部分对国家和集体土地自然资源所有权做出规定。其次是对所有权制度内容的完备。这一问题的重点是所有权取得制度的完善，在这方面，学界已经达成比较广泛的共识，即在物权编中应该对先占、添附、拾得遗失物、相邻关系的规则等问题进行完善，比如将越界建筑、空间利用等问题纳入相邻关系的调整范围中来等。

第四，关于用益物权的立法。首先，是否要为动产用益物权留下立法空间，这是对现行物权法规定的重新检讨。我认为，用益物权的现行规定表明，在不动产、动产之上设立用益物权并不违背物权法定原则。其次，典权应当在物权法相关规定中占有一席之位。最后，集体建设用地应该纳入用益物权体系，也即实现建设用地的同地同权问题。在所有权、承包权、经营权三权分置的背景下，土地经营权不宜匆忙入典，而是应当在将上述三权与土地承包经营权全部理顺的情况下，再进行相关论证与实践。