内容简介

比例原则被视为公法的“帝王原则”，当下在全球广泛传播中面临适用危机。为了消除合比例性分析存在过大的主观性与不确定性弊端，应当通过适度引入成本收益分析方法、构建多元审查基准等路径，不断推进比例原则的精确化，但又不能过度限缩合比例性裁量而妨碍个案正义的灵活实现。该书跳出了大多以司法为中心的法学传统研究范式，从立法者、行政机关、法院、权利人等多元视角，综合运用多种方法，充分参考德语、英语、中文等国内外大量一手文献，首次全面从公私法角度系统构建了比例原则适用的方法论体系。

作者简介

刘权，中央财经大学法学院副教授，博士生导师。德国汉堡大学、北京大学联合培养法学博士。《财经法学》副主编。2017年入选北京市首批“百名法学英才”培养计划，2018年获聘中央财经大学首批青年“龙马学者”。在《法学研究》《中国法学》等核心期刊发表论文40余篇，在《人民日报》《光明日报》等报纸发表文章30余篇。翻译德文名著《为权利而斗争》，主编《电子商务的合作治理》等著作多部。曾获第六届“董必武青年法学成果奖”、首届“应松年行政法学优秀成果奖”、首届“方德法治研究奖”、中国法学会行政法学研究会30周年“优秀成果奖”等多个奖项。

出版信息

作者：刘权

出版社：清华大学出版社

出版日期：2022年4月

目录

导论 追寻实质正义的比例原则

一、 合比例性分析的难题

二、 研究现状与研究价值

(一) 国外相关研究述评

(二) 国内相关研究述评

(三) 研究价值: 可能的贡献

三、 框架结构与研究方法

(一) 框架结构

(二) 研究方法

第一章 比例原则的法理及其适用危机

一、 比例原则的规范原理

(一) 比例原则的内涵与“四阶”结构

(二) 比例原则的规范逻辑: 损益平衡

(三) 与相关原则的学理区别

(四) 合比例性思想的历史源流

(五) 比例原则宪法地位的确立: 德国药房案

(六) 比例原则的全球化: 人权保障的利剑

二、 比例原则的精确性缺陷

(一) 合比例性分析技术与方法匮乏

(二) 语义上存在宽泛性与模糊性

三、 比例原则的适用困境

(一) 无法全面衡量客观利益

(二) 合比例性裁量的滥用

(三) 结果导向的合比例性分析

四、 比例原则精确化的必要性与内在需求

(一) 比例原则精确化的必要性

(二) 比例原则蕴含有精确化的内在需求

第二章 目的正当性原则的引入及适用

一、 传统比例原则中目的正当性原则的缺失

二、 目的正当性原则缺失的历史解读

(一) 自由法治国下的立法目的和行政目的

(二) 实质法治国下的目的设定

三、 目的正当性审查: 比较法考察

(一) 目的正当性一般审查

(二) 目的足够重要性审查

(三) 目的正当性分类审查

(四) 对目的正当性审查类型的评价

四、 目的正当性原则引入比例原则的意义

(一) 有效限制目的设定裁量

(二) 实现实质正义，保障人权

(三) 促进实质民主与良好行政

五、 目的正当性的判断方法与标准

(一) 查明真实目的

(二) 目的正当性的综合评判

(三) 目的正当性原则与均衡性原则的关系

六、 以“四阶”比例原则实现自由、平等、博爱

第三章 适当性原则: 实质关联性

一、 手段适当性: 实现目的抑或促进目的

(一) 适当性原则的不同理解

(二) 手段对目的的促进: 实质关联性

(三) 促进程度: 有效性大小

(四) 适当性原则的科学分析: 并非追求“帕累托最优”

二、 适当性原则的科学价值

(一) 适当性原则是必要性原则的组成部分？

(二) 适当性原则的否定与监督功能

三、 手段适当性的司法审查困境

(一) 事实预测判断余地

(二) 对事实预测的不同审查强度

四、 主观适当性和客观适当性的分类审查

(一) 主观适当性和客观适当性审查的争论

(二) 客观适当性审查: 正在生效的手段

(三) 主观适当性审查: 已实施完毕的手段

第四章 必要性原则: “相同有效性”下的最小损害

一、 必要性的判断难题: 仅凭“法感”？

二、 必要性原则的内涵流变: 从宽到窄

(一) 必要性原则的形成标志: 十字架山案

(二) 必要性原则向最小损害性原则的转化

(三) 应当扩大必要性原则的内涵吗

三、 最小损害性的判断前提: “相同有效性”

(一) 相同有效性手段的损害比较

(二) 异同有效性下的最小损害性: 相对最小损害性

(三) 手段的相对损害性计算公式

四、 成本收益分析(CBA)的理论与实践

(一) 成本收益分析的起源与发展

(二) 成本收益分析的性质及其功能

(三) 成本收益分析的实际操作

(四) 成本收益分析的司法审查

(五) 对成本收益分析的质疑与应对

五、 比例原则和成本收益分析的异同

(一) 适用范围有差别

(二) 价值取向不同: 公平与效率

(三) 分析方法不同: 抽象权衡与具体计算

六、 “相同有效性”下的最小损害性: 成本收益分析

(一) 成本收益分析可以辅助合比例性分析

(二) 必要性原则中的成本: 权利损害成本

(三) 手段的最低有效性: 最低可接受收益

(四) 相对最小损害性手段的确立

(五) 必要性、最小损害性和理性

第五章 均衡性原则: 成本与收益相称

一、 均衡性原则与权衡的非理性

(一) 均衡性判断需要权衡

(二) 均衡性权衡的非理性

二、 均衡性原则精确化的比较法考察

(一) 数学计算模式: 阿列克西的权衡法则与分量公式

(二) 商谈模式: 贝蒂的事实问题视角

(三) 两种模式的优缺点

三、 均衡性原则的起源、本质及功能

(一) 均衡性原则的起源

(二) 均衡性原则的本质: 目的必要性原则

(三) 均衡性原则的功能

四、 均衡性原则精确化的新模式构建

(一) 引入成本收益分析方法辅助均衡性权衡

(二) 均衡性原则中的成本分析

(三) 均衡性判断公式与均衡性判断法则

五、 均衡性、权衡与正义

第六章 比例原则审查基准的构建与适用

一、 比例原则审查基准类型化的必要性

(一) 有效弥补比例原则的空洞性缺陷

(二) 公正实现能动主义下的司法监督功能

二、 比例原则审查基准类型化的比较法考察

(一) 大陆法系比例原则的审查基准

(二) 英美法系比例原则的审查基准

(三) 比例原则在中国适用的审查基准

(四) 对审查基准类型的比较分析

三、 合理构建比例原则审查基准的类型化体系

(一) 比例原则三重审查基准的构建及适用

(二) 适用比例原则审查基准的考量因素

(三) 比例原则审查基准的效力

第七章 比例原则在行政法中的适用

一、 比例原则在行政法中的适用范围

(一) 比例原则适用第一案: 汇丰公司案

(二) 比例原则适用的行政领域

二、 合比例性审查的行政诉讼法依据

(一) 滥用职权与比例原则

(二) 明显不当与比例原则

三、 比例原则的审查标准与适用位阶

(一) 比例原则的审查标准

(二) 比例原则的适用位阶

四、 比例原则适用的举证责任

(一) 目的正当性的举证

(二) 手段适当性的举证

(三) 手段必要性的举证

(四) 手段均衡性的举证

五、 合比例性审查强度

(一) 不予审查: 一般不当

(二) 合比例性审查: 明显不当

(三) 区分强度对行政行为进行合比例性审查

第八章 私法中比例原则的适用

一、 比例原则适用范围的争论

(一) 公法中比例原则的适用

(二) 私法中比例原则的适用

二、 比例原则应当适用于私法

三、 权利滥用、权利边界与比例原则

(一) 禁止权利滥用的规范性质与地位

(二) 权利滥用的重要识别标准: 比例原则

(三) 权利边界的合比例性划定

四、 比例原则的私法适用限度

第九章 比例原则的中国宪法依据

一、 确立比例原则中国宪法依据的必要性

(一) 消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求

(二) 合宪性审查全面展开的现实需要

二、 比例原则宪法依据的争论及反思

(一) 比例原则宪法依据的争论

(二) 域外比例原则的宪法依据

三、 通过宪法解释确立比例原则在中国的宪法地位

(一) “权利的限度”条款蕴含比例原则

(二) “国家尊重和保障人权”条款蕴含比例原则

(三) 比例原则在中国属于宪法基本原则

第十章 合比例性、理性与商谈

一、 比例原则精确化的效用

(一) 增加法律的明确性与安定性

(二) 提升说明理由的质量

(三) 减少权衡的非理性

二、 比例原则的精确化限度

(一) 数学计算与功利主义: 价值理性的缺失

(二) 成本与收益的量化局限

(三) 未来事实的不确定性挑战——以风险预防为例

三、 反思: 合比例性与政府行为的合法性

(一) 形式合法化和实质合法化范式

(二) 趋向形式合法化的范式转换困境

四、 商谈合法化范式与比例原则的适用

(一) 综合与超越: 迈向商谈合法化范式

(二) 比例原则的适用: 商谈与正义

结语 理性迈向合比例性的法律帝国

参考文献

后记