苏彦新，法学博士，华东政法大学教授。
本文原刊于《政法论坛》2019年第1期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘 要: 当代西方比较法研究既有范式性转变，也有从哲学意义上研究与省思比较法之方法论与认识论的成果。比较法学家拉贝尔所提出的功能方法论经由 20 世纪后半期比较法学家茨威格特与克茨等学者赓续其理论与方法，比较法功能方法论得以广泛运用。但功能方法论注重法律协调与法律趋同、社会问题导向、忽视法律规则、规则同其语境分离。尤甚的是功能方法论本身模糊不清，以及它忽视比较法研究中的法律的文化意义、法律角色及其思维方式的问题。这些问题为比较法研究的诠释论者所认识并给予批判。同功能方法论者相反，诠释论者认为比较法要研究的是法律的差异而不是法律趋同。诠释论者强调跨学科与法律的“他者”文化意义，他们坚持对法律的文化情境、思维方式与深层的认知结构进行比较研究，主张对法律进行文化意义上的“深描”，以及法律的融贯阐释等。诠释论者也认为比较法研究中方法论与认识论的改变会呈现不同的知识图景与样貌。在比较法研究中，除了功能论与诠释论之理论图式外，还有诸多不同的理论图式，如因果图式、结构图式、行动图式等。这些理论图式不是相互分离的，而是可以相互结合并能够产生认识比较法的洞见与新知，这些就是塞缪尔教授的教科书呈现给我们的。
关键词: 比较法; 功能论; 诠释论; 理论图式
引 言
我国国内专门从哲学意义上就比较法的认识论与方法论撰写专论的教科书或专著还没有，而进入新世纪就这两个方面，欧美比较法学者成绩不凡。就比较法的方法论与认识论的文章与专题文集而言，就有不少。这些文章与专题文集对比较法的方法论与认识论进行了较为系统的研究与反思，例如: 皮埃尔·勒格朗与罗德里克·芒迪主编的《比较法研究: 传统与转型》( 已由李晓辉翻译为中文，北京大学出版社 2011 年出版) 就收有不少对于比较法的方法论与认识论的文章。马克·范·胡克主编的《比较法的认识论与方法论》( 已由魏磊杰与朱志昊译为中文，法律出版社 2012 年出版) 则是就此问题的专题文集。由 Maurice Adams 与 Jaakko Husa 两位教授合编的英文文集: Comparative Law Methodology ( Edward Elgar Publishing Ltd ，2017． ) 则分为上下两卷，共 1648 页。上卷选编了涉及比较法研究的目的、问题、对象等极具启发意义的方法论文章; 下卷则选编了涉及规范、描述、说明以及功能主义、定量研究、翻译问题、法律移植与全球化问题的文章，这两卷也可谓是涉及比较法之方法论的实践、理论与资料的鸿篇巨制的专题汇编。
与此同时，就专门论述比较法的方法论与认识论的教科书而言，成绩也有可陈的。自新世纪以来，欧美比较法学界也有比较法学者专心比较法的方法论与认识论在教学中的深化。近来就出版有精心为研习比较法的研究生打造的两本教科书: 一本是芬兰 Lapland 大学的比较法学与宪法学教授 Jaakko Husa 专门为博士研究生所著的 A New Introduction to Comparative Law( 2015 年由 Hart Publishing 出版) ; 另一本是英国肯特大学法学院著名的比较法学者 Geoffrey Samuel 教授专门为硕士研究生撰写的 An Introduction to Comparative Law Theory and Method( 2014 年由 Hart Publishing 出版，中文版即将由法律出版社出版) 。当然，这两本教科书针对不同层次的学生，Husa 教授的教科书专为学习比较法的博士研究生而写; Samuel 教授的教科书主要是为学习比较法的硕士研究生所写，这也是两本教科书作者自己所言。Samuel教授的这一比较法的认识论与方法论教科书的内容分别是: 引言; 比较法的问题与允诺; 提问正确的问题; 什么是比较; 功能方法; 替代功能主义; 结构主义方法; 诠释学方法; 什么是法律( 两章) ; 范式定位以及结论。当然，针对 Geoffrey Samuel 教授所著的《比较法的理论与方法概论》的评论并不想面面俱到的触及这一比较法之认识论与方法论的教科书的各个方面。而主要针对当前对比较法学界深具意义，以及影响重大且体现在这一教科书中的功能论、诠释学方法以及各种比较法的理论范式之间的关系撮其要分析之。
功能方法、替代功能主义、结构主义方法以及诠释学方法也是 Samuel 教授这本教科书用心与着力最多的篇幅，而且，结构主义方法与功能方法又存在一定的关联。因此，述评的重点就集中于功能方法与诠释学方法。而就 Samuel 教授在教科书所述认识论问题而言，这犹如 Jaakko Husa 在其教科书所引述的观点: 比较法研究者运用的各种方法或者应该使用的各种方法是复杂的，因为方法是在各种不同层次的研究中才会激活，而且研究层次越高，那么将方法论同认识论与理论区分开就会越困难。
此外，需要指出的是，作为英国著名比较法学者的 Geoffrey Samuel 教授的这本教科书最大特点就是极具法国理论风格。按照芬兰著名的比较法学者 Jaakko Husa 教授的说法，Samuel 教授为硕士研究生撰写的这一比较法之认识论与方法论的教科书，“它呈现为一种很大程度上以法国社会科学认识论的某些观念为基础的独特的方法”。
一、功能方法论
功能方法在 20 世纪 50 年代后可以说独领比较法研究方法之风骚，而 Samuel 教授在其《比较法的理论与方法概论》教科书中详述了比较法的功能方法的发展变化，尤其是这种方法的缺陷，以及所遭受的批评与挑战。同时 Samuel 教授也阐述了比较法学界提出替代功能主义的各种理论观点与方法。
而就功能认识方法的产生，它跟西方 19 世纪的有机体学说、解剖学、生理学的产生有着密切联系，“现代西方生理学基本上是以功能( function) 与形态( morphology) 两个概念为主轴来看待有机体。功能指涉的对象是所谓的体系( system) ，属生理学的范畴，而形态学以器官( organ) 的配置为指涉对象，乃有关解剖学的问题。就是在这样之认知架构的支撑下，西方人以功能来推论形态。他们认为，一旦功能出了问题，形态就跟着有了问题。因此，唯有通过功能，我们才能掌握器官的形态; 同时，也唯有通过器官形态上的变异，我们才能推论功能的运作”。比较法之功能方法之提倡与运用肇始于德国著名比较法学家恩斯特·拉贝尔，而到了 20 世纪的 70 年代衣恩斯特·拉贝尔教授之钵的茨威格特与克茨师徒光大其学说。正如戈博所言: “比较法学家拉贝尔教授……把方法论的焦点转换到了规则的具体社会功能上，规则作为比较世界用于社会功能。功能方法允许意义比较的方法。每一个法律体系用特定的方式处理问题，因此，分析的起点应是问题本身。拉贝尔改变了分析的结构，把焦点从法律体系的规则与原则的形式语言转移到了同这些规则与原则相关的具体实在功能。”而这种理论结晶就是庚续其学说光大其理论者，当属茨威格特与克茨合著的《比较法总论》，他们论道: “比较法的第一个功能——正如一切科学方法一样是认识”……“比较法研究和通过比较法研究就法学问题进行活泼的国际交流，还有其他各种功能，在这里只能提纲挈领地提到: 它打破那种不加反省的民族偏见; 帮助我们认识我们世界不同的社会文化制度和改善国际的相互理解; 对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的。”……“但是比较法又是个特殊的有关实践的功能需要进一步考察，它们是: 供立法者作为资料的比较法研究，作为解释［法律］工具的比较法研究，比较法在大学和法律专业学校教学的地位，以及比较法对于超国家对法律统一的意义。”这些论述应是两位比较法学家对“功能论”最简明的罗列。同时，这部论著由于英国剑桥大学比较法学家托尼·威尔教授的精湛语言与优美的英译译笔，以致于《比较法总论》的盛名远播在德语世界之外，今天它已经位置于比较法经典论著的堂室。
但是，这部倡导功能论比较法的论著，到了 21 世纪初始之年，遭到了比较法学诠释论之倡导者之一，即法国著名比较法教授勒格朗尖锐的批评。勒格朗教授提出的质疑是: 过往比较法研究缺乏跨学科、研究法律趋同、法律协调( 类似推定) 、倡导功能方法，却忽视了差异与法律比较的诠释论与文化视角。他特别强调，比较法学家必须要做的是，“聚焦一个特定法律文化的认知结构，以及极为特别地聚集于这种认知结构的认识论基础”。因为正“是在这种特定的法律文化中，这种认识论基础，恰好以法律思维方式( 集体的精神活动) ，或内景化的法律文化……为其缩影”。这是对茨威格特与克茨所主张的，所有比较法的基本方法论的原理就是有关功能性原理的观点的否定。
比较法学的功能方法论之所以受到批评与质疑，实质上关键在于功能方法自身的问题: 它的最大不足是从功能出发否定事物本质之认识，否弃概念、范畴之比较，功能研究的方法就是注意力并不锚定在法律规则上，而是关注规则的效果，不注意学说的结构与论证，而是关注事件。从社会问题或社会需要入手，然后去发现处理问题的制度，即功能的其它社会制度、法律等。其次，功能论承诺超越国内法律界限，将规则同规则的语言外壳或规则的语境正当理由进行分离，并提出了摆脱法律思维的工具。再次，功能方法允许比较法学家不只是确认一项规则的目的，而且也要对这一目的进行评估，功能方法论还有强调案件事实的偏向。当然，功能方法也强调判例与案件事实无需同各个法律体系的概念结构分离。此外，功能方法从事比较研究还强调所有社会面临共同的问题，而且这些国家与社会处于相同历史阶段。功能方法之比较法论者认为，“一个社会问题的产生，法院或者立法者对此问题给予回应，进而存在解决该问题的结果，然而这么一种观点未考虑法律规则常常产生于历史路径依赖、文化先决条件与法律移植，以及法律规则也型朔了该社会问题”。尽管有这样那样的问题，当功能方法同经济学的结合目前在比较法研究也有成绩可陈，而且比较法知识已经成为主流法律思想的组成部分。
比较法研究之功能方法论最大的问题还在于功能方法这一术语本身模糊不清。人们可以区分不同的功能主义: ( 1) 目的论，一种基于内在目的论的新亚里士多德主义; ( 2) 实用论，一种达尔文传统中的进化论功能主义; ( 3) 古典的( 杜克海姆式的) 功能论，通过社会功用解释各种制度; ( 4) 工具论，一种社会工程运用法律的规范理论; ( 5) 改进的功能论，一种取代具有经验上可检验的古典功能论的某种沉思的功能主义方法; ( 6) 认识论的功能主义，一种强调功能关系而不强调事物本体论的认识论; 以及对等功能论，以这些概念为基础的建构但强调功能关系的非目的论、非因果论。因为比较法学家挑选不同的概念而不管不同概念之不兼容。比较法之功能方法论的第二个困难就是区分对象与功能。因此，对比较法学家来说，在一方面是规则，而另一方面是社会功能之间做出太分明的划分，可能是一种错误。功能主义方法第三个不足在于功能方法无法告诉比较法学家有关一个法律体系的内在结构更多的东西。而且，一般来说，功能主义的各种方法不关注创设法律技艺的过程，谁做出了提供一项法律规则的判决，哪些因素会影响判决制作的过程。与此同时，比较法研究的功能方法论也无法告诉一个法律体系的内在结构，以及如何这样组合法律体系且安排其要素。
比较法研究中的功能方法论，它忽视了法律的意义世界，容易跟真理符合论的结合，特别是从结果或效果作为决定比较取得效用的标准，忽视了法律主体，特别是忽视了法律世界中法律人的思维方式，以及现象学对生活世界中的主体间的意义达成的部分真理在法律世界中的呈现。同时，这种法律比较的实证论其实质忽视了法律规则或事实同语言哲学间的关系。按照英国哲学家奥斯汀的言语行为理论，不论是“施行话语”或曰以言行事，还是“记述话语”，语言与世界的关系，与真理的关系，都是极为复杂的问题。即使“记述话语”通过以言来意指事态或者事实，“这样，我们的言语就存在着与世界中的事实是否相符问题，因而它是有真假问题”。但是按照英国语言哲学著名学者奥斯汀的研究，最终，记述话语也只不过是话语施事行为的一个子类，不仅有相符合与真假问题，还有“适当与否”的问题。实质上，话语施行行为其功用不是描述与陈述事实，而是施行行为。而通过语言陈述的法律世界在于施行行为，所以功能实证论的短板在比较法律中的运用之局限立刻显现，这是比较法研究中诠释论者所认识到的功能论的局限，法律是权威论证且循环阐释的一个世界，也如罗纳德·德沃金对法律阐释学方法的连续小说的例举。
另外，法律实证论同哲学上的逻辑实证主义是紧密相关的，可是维也纳逻辑经验学派存在两个教条，并且所主张的实证论也是无法实现的。美国哲学家蒯因在其著名的文章“何物存在”与“经验论的两个教条”，已经做出了经典的分析。逻辑经验论企图把关于世界的一切陈述都还原为关于直接经验的陈述，从原初经验关系的基本概念去定义一切其他概念，从而把整个世界加以理性的重构。这在本体论是存在问题的。而同时他认为维也纳逻辑经验论认识论的缺陷在于分析命题与综合命题的分离，以及在相信每一个有意义的陈述都等值于某种以指称直接经验的名词为基础的逻辑构造的“还原论”密不可分。命题分离的根据在于无论用“同义性概念”还是“语义规则”都无法将它们两者进行区分。因此，法律实证论无论采取规则符合论还是事实符合论也是有其认识论缺陷，比较法研究如果取这样的不同法律体系的法律问题的视角必须有着方法论与认识论的清醒。
二、诠释论对功能论的挑战
进入 21 世纪之后，20 世纪盛极一时的比较法之功能方法论，遭到了以法国著名比较法学家勒格朗为代表的主张比较法之诠释论或者文化视角的批判，即对法律文化深描的诠释学的研究方法。而作为赞同勒格朗教授之观点的 Samuel 教授在其教科书对诠释学的方法给以阐述，同时也展示了诠释论者对功能论者的批评与质疑。
作为诠释学论者的皮埃尔·勒格朗教授不只是认为比较法学家应从差异开始——差异选择——而且还认为在比较法学中使用的方法论乃是“一种诠释学的活动”，“比较法学家不是在文本的层面上比较各种规则与范畴，比较法学家应把这些规则与范畴仅仅作为需要人们努力揭示并诠释这些‘他者’的文本的文化与思维方式的一种理智理解的所指，也就是说该外国法律体系的法律文本是被情境的。诠释不是一个说明的问题，而是理解的问题”。比较法研究之诠释论的理解图式一方面强调该解释者的 “被情境的特征”的方法; 另一方面强调该文本内容的“被情境的特征”。比较法之诠释研究方法相应确定了客观解释不可能的理论。所有的解释都是被情境的，也就是说解释通过“前理解”或曰“偏见”，也如伽达默尔所言，“对意义的每一种理解都是从人的历史情境中的前理解的给定性出发的有限理解”。比较法学家必须超越实证法律规则——这些法律文本( 成文的或不成文的) ——实证规则只是在该外国法的文化复杂基体下进行操作的一种深层思维方式的“所指”。因为比较法学家寻找的不是原因而是意义。
比较法学研究中采用深度诠释学的研究方法揭示的是这样的一种思想观念，即作为一种理性科学的法律是一种文化思维方式的组成部分。强调的不是一种实证之真理符合论，而是一种主体间性建构的真理融贯论。这实质上涉及到人文社会科学与自然科学之方法论的分野。诠释学的理解图式提供了通过心理的与历史过程理解生活的方法，不同于自然科学之因果关系的分析，具体言之，也就是不同于可重复、可检验、因果性从而实现预测的自然科学研究方法。当然，诠释学的深刻洞见在于看到了生活世界的意义向度，以及人类在语言的牢笼里进行主体间性的世界建构。而这个意义的世界是一个诠释理解沟通过程，不是因果实证物化过程，是一个人为建构的意义世界。
鉴于此，比较法之诠释学方法寻求的是差异，而不是比较法之研究的“趋同命题或法律协调或寻找更好解决办法”。因为在持比较法研究之诠释学方法论的勒格朗教授看来，规则与概念只是呈现了法律文化的这种表层显现以及这种规则与概念是一种限制了观察者的“浅描”，并且阻止了分析者应该看成可欲的“深描”的可能性。“规则与概念只是更为深层的思维方式的信号物，一种深层的认知结构”。法律本身应被视为一种文化范围的法律传统内来理解法律，比较法将是必然针对跨学科确定的一门学科，比较法学家通过在规范命题与法律文化之间详尽阐释。比较不能仅仅靠图书馆引导，比较要求比较法学家永远按照不是走向某种统一或更高状态的辩证法思考。
因此，在诠释论者看来，比较法学家从来不是统一论者，而是多样性论者，提倡与促进法律统一的那些人是比较法学家的敌人。总而言之，比较法学家必须拒绝科学演绎论的认识论。
三、功能论与诠释论的图式
在比较法研究的理论与方法中，它无法脱离社会科学认识论。就可理解的理论图式而言有着: “因果图式( 如果 x，那么 y 或 y = f( x) ) ，功能图式( 在一个给定的系统中——从其功能 A→S 的立场，分析一个现象 X 所处地位是 S→X→S) ，结构图式( 像语言，X 的位置源于分离性的规则 A 或非 A 所确立的一种系统) ，诠释学图式( X 的位置是征兆，通过解释揭示一个潜在含义的符号) ，行动图式( 在一个特定空间，X 的位置是有关意图的行动的结果) ，最后，辩证图式( X 的位置必然是在一个系统内具有内在矛盾发展的结果) 。”Samuel 教授认为，对上述可理解图式的认识还必须对它们作用的范式语境的重要性有所认识。倾向于强调法律与社会的一种整体观的结构主义——强调把法律作为一种整体结构，而一种行动的图式倾向于强调方法论上的个人主义，也就是说方法论上的个人主义重点是个人行动者。因此，在整体功能性范式与个人主义范式之间，比较法学家必然有着不同理解。这对因果图式与诠释学图式也是同样如此。第一种研究取向跟自然科学( 自然范式) 相联系，而后者是社会科学( 文化范式) 的工具。
在比较法的研究方法中，存在什么是比较与什么是法律的二分法，在此基础上产生其他的二分法，例如宏观与微观、类似与差异、谱系与类比、内在视角与外在视角、功能方法与替代功能的方法、规则模式及其替代、自然与文化、整体论与个体论以及现实实在与虚拟现实。这些方法与可理解图式的结合不存在固定的方法，在社会科学中，没有操控的独一无二的范式，人们可以从一种研究方法跳跃到另一种方法，各种研究方法揭示了不同种类的知识。不同于自然科学，社会科学中，不存在单一的理论，单一的范式或研究纲领，也没有惟一的理解图式，也不存在单一的论证方法。
就实质上，不论在比较法研究中运用功能方法还是使用诠释方法，二者都是一种认识论上的可理解图式。理解图式是处于认识的感性与理性抽象的中间状态。功能主义作为一种理解图式，它是按照现象之客观存在对现象进行分析，也就是对各种社会事实进行分析。而正是社会之目的或社会功能供给社会现象的知识。但是人们认识的理解图式不只是这两种，还有因果图式、结构图式、行动图式与辩证图式等。而这些图式在比较法学研究中进行运用，会使得比较法研究显现不同的样式或结果。当然，这些图式也可以相互结合，并会导致比较法研究结论的更为丰满周全。然而在比较法研究中运用这些图式，也必须认识到各种图式的局限，比如，因果图式在处理自然现象与人文社会科学的现象显然应该有别，因果图式不会显得特别灵验有效。因果性、可预测性用于观测社会现象就必须保持警惕。而诠释图式是解释的艺术，解释的目的是通过外在的符号理解其内在意义。
同时，这些理解图式也告诉我们，在比较法研究中，设若认识论与方法论的改变，那么认识的事物就会带来不同与变化。正如前述，功能图式无法说明按照结构或分类来认识一个法律体系是如何组合的。还比如，若说功能图式注重规则效果或案件事实的分析，但是功能图式却可能忽视了判决制作的法官角色与法官的思维样式以及法官的风格。正如在两大法系中法官在案件判决中对政策考量的不同认识与作用。但是总体来说，诠释图式不同于功能图式与因果图式，尤其是因果在于说明，诠释在于理解。而功能图式则是按照社会事实与文化事实的性质与存在所完成的功能来理解的一种说明模式。
结 语
方法论与认识论的自觉是一门学科真正成熟的标志，尽管在比较法研究中认为还在谈论方法的一门学科被认为是有病的学科。但是不谈方法的学科连有病的学科都不配。比较法研究百年历史，虽然也有比较法的论著甚至有些著作设有专章或专节谈论方法，但是完全从认识论与方法论的高度自觉认识与研究比较法，在 21 世纪才有好兆头。这种高度重视比较法研究的认识论与方法论，包括比较法研究的范式转变，即比较法律文化研究的再出发都构成了当代比较法研究的新图景。法国的 Legrand 教授、英国的 Samuel 教授以及在芬兰的 Husa 教授等比较法学者是比较法这一研究图景的描绘者。这些比较法学者告诉我们比较法研究的复杂性与多元性，以及不同比较法的研究方法导致比较法知识的差异，而 Samuel 教授的教科书正好是一本获取这些知识的手册。
当然，我们也可以确定性的回答，Samuel 教授在其教科书对传统比较法研究方法，即功能论的批判决不是抛弃，毋宁说是一种辩证的扬弃，而他对诠释论方法的肯定也决不是比较法研究的认识论与方法论的全部。这种哲学意义上的方法论与认识论是我们的比较法研究值得高度重视的。不过，不同层次的比较法研究所用方法会有不同，但是比较法研究不知遵循什么样的研究规程的比较法研究的幼稚病在我国目前的比较法研究中的论文、著作还是存在的。就什么是比较法研究的规程或技术，尽管没有十全标准的规程，但是不论是意大利著名的比较法学家卡佩莱蒂提出的比较法教学与研究的六个步骤，还是英国的达勒姆大学比较法教授 Mathias Siems 提出的四个步骤以及卡迪夫大学比较法教授 Peter de Cruz 提出的研究规程与技术八步骤还是值得我们深思或引以为鉴。这也是传统比较法研究所提供的指导与蓝图。
比较法学者 Cruz 教授在其所著《变迁世界中的比较法》一书中，就提出了从事比较法问题研究的一种行动方案或蓝图，即八个步骤: 步骤一，确定比较的问题并尽可能准确的描述; 步骤二，确定要比较的法域之一的内国法域，进而确定外国法域，而且假使可能的话，该外国法域所属或确认其最接近的所属宗主法系，接下来一般标准: 渊源、法律思想模式、意识形态等。如果碰巧是一个混合法系或者乃是基于一个存在主导性的宗教信仰的法系，这需要加以说明; 步骤三，决定需要的基本的法律渊源; 步骤四，收集和组织要考察的法域的相关材料，这应该涵括基本的与次要的法律渊源。如果对法律研究的进路没有什么特别的强烈感情( 即社会学的或历史学的) ，认为应对历史影响和社会经济的因素给予同等权衡; 步骤五，按照反映的要研究的法系的法哲学与意识形态的主题组织材料; 步骤六，初步精心拟定出对比较问题的尽可能的答案，细心比较不同研究方法或进路，尽可能记住文化差异或社会经济各种因素; 步骤七，按照它们的内在意义而不是按照任何西方的或其他的标准批判性地分析。检查可能已经仔细审查翻译的确切性: 已考虑了名词术语概念的文化意义而不是字面文义? 规则完成了什么目的? 提供或适用什么样的原则? 对当事人会有什么样的实际后果? 步骤八，在一个比较框架内，提出同原初研究目的有关的告诫的，如果必要的话，具有批判性评论的比较结论。
因此，我国的比较法研究尽管已经取得了长足的进步，但是面对新世纪欧美比较法研究的新变化，包括对比较法研究的认识论与方法论高度重视乃至于法律文化新范式的变化，以及比较法研究开始强调跨学科研究，就此我国的比较法研究应予以思考并加以审视。
编辑审定：孙聪聪
