作者简介：高海（1976-），男，河北迁安人，安徽财经大学法学院副教授，法学博士。
基金项目：国家社科基金一般项目“农垦国有农用地物权问题研究”（编号:14BFX084）；
本文原刊于《农业经济问题》（月刊）2017年第3期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：李玉勤。
内容提要：《农民专业合作社法》面临“规制漏洞”与“规制失灵”的制度困境，亟需以《农民合作社法》为名进行修订。修法应在坚持合作社本质规定性﹑相机抉择法律文本结构体例两条思路的基础上，既要从成员资格更新、优先股设置﹑联合社规则设计，解散清算制度细化等方面完善一般合作社通用之具体制度，又要为土地（股份）合作社、合作社内部信用合作系统构建特殊合作社专用之特别规则。
关键词：农民专业合作社法；修改思路；制度设计；本质规定性；文本结构体例
一、问题的提出
《农民专业合作社法》自2007年实施以来，对于规范、促进农民合作社的发展发挥了重要作用。当前，我国农民合作社不仅在数量上增涨较大——登记注册的数量从2007年12月的3.68万增至2015年6月底的141.18万，而且在类型上呈现多元发展态势——土地（股份）合作社？社区股份合作社、合作社内部信用合作等多类型合作社发展较快。
但是，随着多类型合作社的出现，以“专业合作社”为调整对象的《农民专业合作社法》越发显得“无能为力，《农民专业合作社法》调整范围过窄以及优先股等重要制度的缺失，无疑暴露了《农民专业合作社法》的“规制漏洞”；现实中异质性的成员结构3对合作社民主控制原则的扭曲、对“至少60%可分配盈余按成员惠顾返还”之法定要求的突破，虚假合作社套取政府资助等等“背离合作制”现象的呈现，则导致社会实践与法律文本严重脱节，充分揭示了《农民专业合作社法》的“规制失灵”。如有学者研究发现“中国绝大部分合作社都不具备合作社的本质规定”（邓衡山等，2014），突显了《农民专业合作社法》“规制失灵”的严重程度。
多类型农民合作社的实践与成员异质性的发展，表明了以“专业合作社”为调整对象以及以“成员同质性”为主要假设的《农民专业合作社法》颁布之时立法语境的变化。任何制度都是在一定语境中生成与发展的。为此，2013年中央“一号文件”提出“抓紧研究修订农民专业合作社法”，2015年中央“一号文件”再次要求“适时修订农民专业合作社法”。显然，需要准确提炼多类型合作社的实践规则，扩展《农民专业合作社法》的调整范围；需要系统设计成员异质性及虚假合作社的应对之策，修补《农民专业合作社法》的制度规则。
学界对《农民专业合作社法》的修改重点（诸如调整范围、成员资格、出资制度、利益分配、治理机制扶持措施﹑监管制度等）基本达成了共识，但是大多数论述往往侧重于修改重点的盘点﹐而对应修补之具体制度规则的设计要么鲜有论及、要么不够详尽、要么尚存困惑或分歧。例如，对有助于解决成员异质性引发之弊端的优先股制度鲜有论及；就土地（股份）合作社应否入法而言便存在其能否乃至如何体现按惠顾返还原则的困惑；就社区股份合作社入法而言还存在赞成、反对、需要认真研究等不同观点；就资金互助合作社入法而言亦存在支持与反对的不同见解。
综上，《农民专业合作社法》的“规制漏洞”、“规制失灵”，中央“一号文件”修订《农民专业合作社法》的要求《农民专业合作社法》修订之研究成果中规则设计的缺失，困惑与分歧《民法典》中合作社条款的科学构造，均彰显了本研究的现实重要性。
二、《农民专业合作社法》的修改思路
（一）坚持合作社本质规定性的思路
为规范多类型农民合作社的实践发展，是否应将土地（股份）合作社、社区股份合作社、合作社内部信用合作等纳入《农民专业合作社法》修改后的调整范围？为应对异质性成员结构，调整《农民专业合作社法》的股权设置、表决权配置、惠顾返还比例时应把握怎样的度？为避免公共财政资助给虚假合作社，在辩识合作社真伪时应依据什么标准？这些都直接涉及对合作社本质规定性的坚持。
合作社的本质规定性蕴含于合作社的基本原则。从1895年国际合作社联盟成立时确认的“罗虚代尔原则”到1995年国际合作社联盟成立100周年大会上提出的“合作社基本原则”，合作社基本原则的内容尽管发生了变化，但是成员按惠顾返还盈余、资本报酬有限、成员民主控制是始终未被遗弃的合作社的本质规定性。例如，北美新一代合作社因应具体语境的变化，虽然对成员门户开放原则的适用有所限制，但是通过成员缴纳与交货量相适应股金的制度设计，使按股分红与按惠顾返还的结果基本一致，即新一代合作社按股分红仍然体现或坚持了合作社按惠顾返还盈余的本质规定性。合作社的本质规定性尽管发生了漂移——成员惠顾返还比例遭到了按股分红的挤压、“一人一票”基础上产生了附加表决权，但是合作社的本质规定性尤其是按成员惠顾返还盈余为主——蕴涵着资本报酬有限，仍是合作社区别于其他经济组织的根本标志3，亦是合作社价值功能得以实现的重要保障。我国《农民专业合作社法》的修改也须坚持合作社的本质规定性。
首先，只有坚持合作社的本质规定性尤其是以惠顾返还为主的盈余分配原则，才能在扩展《农民专业合作社法》调整范围时，合理判断土地（股份）合作社、社区股份合作社、合作社内部信用合作等应否入法。
土地（股份）合作社可以入法。实践中，土地（股份）合作社普遍采取“固定保底收入＋浮动分红”式利益分配规则，土地（承包）经营权入股也呈现出兼具出租与出资的双重属性——土地承包经营权人可以获得类似于租金的固定保底收入是其出租属性的体现，既可以享有表决权又可以获得浮动分红则是其出资属性的表现。由是观之，“可以将其中的出租属性（即租赁）视为农地入股者与合作社的一种特殊的惠顾——农地入股者将承包地出租给合作社，合作社向农地入股者支付固定保底收入（相当于租金）﹐农地入股者获得的租金性保底收入就是惠顾的对价（相当于惠顾额或交易量），而‘浮动分红’则是惠顾返还；在入股的土地（承包）经营权出资额、土地亩数与租金性保底收入成正比关系的前提下——按土地（承包）经营权出资额或土地亩数分配的盈余与按租金性保底收入分配的盈余是一致的”（高海，2014）。因此，土地（股份）合作社坚持了合作社按惠顾返还盈余的本质规定性，可以将其纳入修法范畴。
社区股份合作社不宜入法。社区股份合作社基于集体所有制（即一定范围内集体成员所有）具有封闭性，集体资产股份化时在集体成员间配股﹐无法体现入社自愿；成员退社也不能请求分割集体财产，只能转让其股份，即成员退社自由原则异变甚至无法保障，直接违背了《农民专业合作社法》第3条第（三）项确立的“退社自由原则”以及第21条中“退还记载在该成员账户内出资额和公积金份额”的规定；更为重要的是，社区股份合作社中难觅体现成员惠顾及按惠顾返还盈余之合作社本质的客观表象——尽管《江苏省农民专业合作社条例》第27条第2款规定“农村社区股份合作社应当将可分配盈余的百分之六十以上，按照章程规定或者成员大会决定返还给本社成员”，但是该款中返还给成员的60%以上可分配盈余很难表明是根据惠顾量（额）进行的惠顾返还。故，社区股份合作社不宜纳入《农民专业合作社法》修改范畴，而应置入2015年中央“一号文件”要求抓紧研究起草的《农村集体经济组织条例》及类似地方规范性文件中。实际上，《广东省农村集体经济组织管理规定》和《浙江省村经济合作社组织条例》等已经将社区股份合作社纳入其中，而非交由《农民专业合作社法》的地方配套规范性文件调整，此种立法体例应当予以维持。
农民合作社内部信用合作可以纳入修法范畴，但鉴于不同立法模式的考虑，遵循了以惠顾返还盈余为主分配原则的合作社未必都能纳入，资金互助合作社便宜另行立法。（1）合作社内部信用合作应纳入修法范畴的理由。合作社内部信用合作是在合作社的基础上，合作社成员之间（也包括联合社内部基层社之间）以“吸股不吸储”为主的信用合作，即资金来源仅限于合作社成员入股资金、资金使用者仅限于合作社内部成员（尤其是以现金入股信用合作的内部成员）。由此可见，信用合作中资金所有者与使用者同一，具备合作社所有者也是使用者的本质特征。此外，合作社内部信用合作在“实践中多采取保底分红与浮动分红相结合的利益分配方式”，在“吸股不吸储”的情况下，资金入股显然代替了存款储蓄，而且入股资金获得的保底分红（更准确的表达应是保底收入）相当于储蓄存款的利息即交易的对价，入股资金的浮动分红相当于按存款储蓄交易量分享的可分配盈余。由是观之，入股资金获取保底收入与浮动分红的利益分配方式，实际上蕴涵着成员惠顾以及按惠顾返还盈余之合作社的本质规定性。（2）资金互助合作社宜另行立法的理由。合作社内部信用合作与资金互助合作社尽管都是成员之间的互助合作，但亦有显著差异。前者以已存合作社为基础，资金来源主要是成员入股、不吸收成员存款，资金用途仅限于合作社产业发展，在性质上不是专门的金融机构；后者则不是已存合作社的附属，资金来源除成员入股外主要是吸收成员存款，资金用途亦不限于农业产业、可用于医疗教育等生活方面，在性质上是专门的银行业金融机构。显然，两者具有分别立法的现实基础，而且将合作社内部信用合作纳入《浓民专业合作社法》修法范畴比并入《农村资金互助社管理暂行规定》更合理。至于资金互助合作社的未来立法模式宜与其他合作金融机构如信用合作社等统筹考量一并立法。因为“资金互助社与农村信用合作社相比只是营业范围有所不同，并不存在质的差别；资金互助社是农村信用合作社的初级形式，是简化的农村信用合作社”（陈岷等，2013）。将农民合作社与资金互助社、农村信用合作社分别立法，既遵循了目前《农村资金互助社管理暂行规定》、《农村信用合作社管理规定》等合作金融规范性文件于《依民专业合作社法》体外单独立法的既定模式，又有域外立法例可资借鉴—─我国台湾省《合作社法》之外，就有《信用合作社法》：《魁北克合作社法》之外，亦有《魁北克储蓄与信用合作社法》
其次，只有坚持合作社的本质规定性，在克服异质性成员结构引发之弊端时才能自觉求助于域外合作社立法中已有的制度（如优先股）进行系统构建，才能恰当把握按惠顾返还盈余为主以及附加表决权的调配尺度。优先股享有固定股息和（或）剩余财产的分配优先权，但是却要付出丧失一般表决权的代价。优先股的制度设计不仅可以吸引社会资本缓解合作社融资难，而且优先股仅获取有限的固定股息即遵循资本报酬有限原则，可以保障合作社按成员惠顾返还盈余为主原则的实现；同时优先股丧失一般表决权的特征，又可以保障合作社民主控制原则的落实。由是观之，优先股使所谓的股份合作社依旧保持合作社的本质规定性、不会因投资股的存在便使合作社异变为股份制；优先股是克服合作社成员异质性（主要是基于社会资本优势形成的异质性）破坏合作社基本原则的有效工具。
最后，之所以要坚持合作社的本质规定性，不仅是防止合作社泛化、避免合作社与其他组织形态边界不清的必然要求，而且也是直接阐释合作社存在以及间接论证政府给予合作社诸多财政资助之正当性的客观基础——合作社的本质规定性是合作社使农民利益最大化、服务“三农”等特有功能得以实现的前提和保障，而促进合作社特有功能得以实现也恰恰是政府财政资助合作社所追求的公共政策目标。因此，偏离本质规定性的虚假合作社，不仅会浪费国家财政资金、导致公共财政政策目标偏差或难以实现，而且会败坏合作社的声誉，甚至可能影响合作社运动的成败。
（二）相机抉择法律文本结构体例的思路
域外一些合作社法为特殊合作社设计了专门章节，集中规定其特别规则。如2014年《魁北克合作社法》设计有两大部分：第一部分分二十四章规定一般合作社通用的具体条款——合作社设立、出资、成员、成员会议、理事、合并、解散等等，第二部分则分五章规定生产者合作社（主要是农业合作社）、消费者合作社（住宅合作社、学生合作社）、工人合作社、持股工人合作社等特殊合作社的特别条款；《安提瓜与巴布达合作社法》（No.9of2010）前十三章规定一般合作社通用的具体制度之后，于第十四章专门规定了信用合作社、消费合作社与住宅合作社、工人合作社。而2002年《澳大利亚合作社法》和1992年《牙买加合作社法》则没有特殊合作社专门章节的设置。
扩大《农民专业合作社法》调整范围，即增加土地（股份）合作社、合作社内部信用合作甚至劳务合作社、消费合作社后，这些合作社的特别规则是像《魁北克合作社法》或《安提瓜与巴布达合作社法》那样开辟专门章节集中规定，还是借鉴江苏省﹑海南省《农民专业合作社条例》将其分散置入出资、利益分配、亏损承担等相应条款中？具体结构体例的安排，宜取决于修法时是否在土地（股份）合作社、合作社内部信用合作之外，为劳务合作社、消费合作社等第三或第四种特殊合作社设计特别规则。如果为三种或三种以上特殊合作社设计特别规则，应采取集中开辟专门章节的结构体例较好—─除方便规则适用外，也不会对规范一般合作社通用之具体制度的篇章结构产生肢解或破坏之嫌；如果仅规定两种特殊合作社，可将其特别规则分别置入出资、利益分配、亏损承担等一般条款中，在整体上尚不至于对规范一般合作社通用之具体制度的篇章结构产生太大影响。
抉择劳务合作社、消费合作社等纳入修法范畴的方式，还应考量下列因素：一是当前实践情况及发展前景，是否亟需对其立法？二是学界研究成果是否充分、成熟，能否提炼出相对科学合理的规则？如果答案是肯定的，则应为其设计特别条款详细规定之；如果答案是否定的，则可借鉴《江苏省农民专业合作社条例》第45条暂且原则性规定“农业生产经营者从事与农业生产经营服务有关的劳务合作、消费合作等，参照本法执行”，即明确其法律地位及法律适用，至于具体规则可以留待地方性或部门性规范文件“造法”。当然，如果《农民专业合作社法》修法历时年限较长，即过几年劳务合作社、消费合作社等实践发展较快、特别规则突显，则应在《浓农民专业合作社法》修改时为其与土地（股份）合作社、合作社内部信用合作等开辟专门章节集中规范，但仍应规定“农业生产经营者从事与农业生产经营服务有关的合作，参照本法执行”的兜底条款，以使该法的调整对象具有开放性，能够及时将新出现的符合合作制的合作社纳入其调整范围。由此在法律文本中会形成两部分相对独立的结构体例：一部分章节规定一般合作社通用之具体制度，另一部分章节规范特殊合作社专用之特别规则。
将特殊合作社之特别规则纳入《农民专业合作社法》修法范围，无论采取何种结构体例，都将逐步走向农民合作社的综合性立法。毕竟‘制定综合性合作社法，能最好地保证合作社的自治性，是国际合作社立法的基本趋势。”而且，江苏、海南、山西、福建等省《农民专业合作社条例》将土地（股份）合作社、合作社内部信用合作纳入其中，也为农民合作社走向综合性立法提供了实践基础。但是，未来的农民合作社法不宜是完全的综合性立法，不仅应允许实践发展或理论研究不充分的特殊合作社采取“农民合作社法的原则性规定＋行政法规、部门规章甚至地方规范性文件的详细规定”的立法模式，而且基于前述理由还应允许农村信用合作社与资金互助合作社单独立法。
修法时即使为土地（股份）合作社、合作社内部信用合作等特殊合作社设置专门章节，股份合作社也不宜单独成章（节）。域外所谓的股份合作社，往往指既存在普通成员的基本股，又存在向普通成员与社会资本投资者发行优先股或投资股的合作社；在国内，则往往将股份合作社理解为有资本投资股且除惠顾返还盈余外还存在按股分红的合作社。由是观之，无论中外所谓的股份合作社都有两类以上股份、两种以上利益分配方式；不同的是域外股份合作社的投资股（往往设置为优先股）只能获取固定、有限的股息﹐而国内所谓的股份合作社的投资股（一般不设为优先股）不设置固定、有限的股息，只受《农民专业合作社法》第37条计算出的“不超过可分配盈余40%”的比例限制，即国内外合作社资本报酬有限原则的立法表现存在显著差异。实际上，股份合作社并非一类独立的典型合作社——生产合作社、消费合作社等不同类型的合作社均可能同时又是所谓的股份合作社；如果按照国内关于股份合作社的理解，实践中的农民（专业）合作社绝大部分都可以命名为股份合作社，即股份合作社是常态。因此，有学者建议“此次修法，对农民股份合作社的问题应专设一章”未必妥当，域外合作社法中亦未见为其专门设置独立章节的立法例。借鉴域外立法经验，在法律文本的结构安排方面，投资股或优先股条款可以分别置入合作社章程、股权设置、治理机制、利益分配甚至解散清算等相应章节和条款。
三、一般合作社通用之具体制度的修补
（一）成员资格的更新
首先，农民成员之表述的更新。《农民专业合逐步取消农民与市民区别、在推进土地承包经营权流转基础上大力发展家庭农场等规模经营主体的背景下，农民成员的表述应当更新。
有学者建议“修法时将农民成员明确为‘拥有农村集体土地家庭承包经营权的承包经营户’”，或“把农民社员的概念界定为“农业经营者’，即拥有土地承包经营权并从事农业劳动的自然人即为农业经营者。”将农民成员替换为“拥有农村集体土地家庭承包经营权的承包经营户”值得商榷，理由是：在土地承包关系“长久不变”、推进土地承包经营权流转、大力
发展规模经营主体的背景下，农业经营者中家庭农场等非承包经营户的比例将大大增加，故将“农民”替换为“承包经营户”范围偏狭、不能适应农业规模经营主体的发展语境。将“农民”更新为“农业经营者”，虽然具有较大的包容性——不仅可以包括国有农场、牧场、林场、渔场、兵团团场中从事农业生产经营的职工，而且还包括直接从事农业生产经营服务的城镇居民以及到农村工作的高等院校毕业生，但是将农业经营者限定为“拥有土地承包经营权的自然人”，亦有范围偏狭之嫌。理由是：（1）未来农业经营者中家庭农场将占有较大比例，而家庭农场既可以采取个体工商户、个人独资企业的组织形式，又可以采取与自然人相去甚远的合伙企业、公司等组织形式。（2）在农用地之所有权、承包权﹑经营权“三权分置”的改革趋势下，未来将有越来越多的农业经营者只享有土地经营权而非土地承包经营权。
农民成员可以更新为能够独立利用合作社服务的承包户（主要是户主）和家庭农场。之所以不宜更新为“农业经营者”，是因为农业经营者除承包户和家庭农场外，还包括非家庭农场农业企业，而非家庭农场农业企业往往规模较大，为避免其加剧合作社成员结构的异质性，保障合作社系弱者联合的特征，合作社80%的成员应当仅指承包户和家庭农场。之所以以“能够独立利用合作社服务”限定承包户和家庭农场，不仅是为了保障合作社之成员惠顾合作社的本质规定性，而且有助于避免同一承包户内数人或者同一家庭农场内数个承包户（或数位自然人）为同一合作社成员之拼凑合作社法定要求人数却无独立惠顾事实（即虚假合作社）现象的发生——至少可以为查验合作社的真伪提供一个判断标准。此外，鉴于家庭农场可以采取个人独资、合伙、公司等企业组织形式，还应将《农民专业合作社法》第15条第2款“企业、事业单位和社会团体成员不得超过成员总数的百分之五”规定中的“企业”更新为“非家庭农场农业企业”。
其次，应肯定村民委员会的成员资格。国家工商行政管理总局《关于村民委员会是否可以成为农民专业合作社单位成员等问题的答复》（工商个函字（2008）156号）以“村民委员会具有管理公共事务的职能”，并根据《农民专业合作社法》第14条第1款“……具有管理公共事务职能的单位不得加入农民专业合作社”之规定，将村民委员会排除在成员之外，值得商榷。因为村民委员会不仅具有管理公共事务职能，而且依据《村民委员会组织法》第8条第2款《土地管理法》第10条和《物权法》第60条等规定，还具有管理本村农民集体所有的土地和其他财产或代表集体行使农民集体财产所有权的职能。何况，实践中“普遍存在村民委员会组建和加入合作社的事例，不妨将村民委员会代表行使集体财产所有权的角色视为类似于企业或农村集体经济组织的行为，允许村民委员会领办或加入合作社”，以避免立法禁止而实践却有需求且已经普遍存在的矛盾。当然，村民委员会组建或加入之合作社并不必然是社区股份合作社；至于村民委员会作为合作社成员可能对合作社产生不当干预之担心，则可以通过将村民委员会投资股设置为不享有一般表决权的优先股予以解决。
（二）优先股的设置
《农民专业合作社法》中没有优先股的规定，修改《农民专业合作社法》时，应当引进有助于应对异质性成员结构的优先股条款：（1）优先股发行条款。授权合作社章程规定是否发行优先股以及优先股的发行对象、发行数额、类型即特殊权利、固定股息﹑赎回等。如特殊权利条款须明确优先股是盈余分配优先股还是剩余财产分配优先股﹑是累计分配优先股还是非累计分配优先股等。（2）优先股表决权恢复条款。优先股一般没有表决权，但是与优先股股东有重大利益关系的新股的发行，章程的修改，合作社的合并、分立、解散、清算等事项，以及持续未完全支付优先股股息达一定年限等情形下，则应恢复其表决权。（3）优先股理事选举条款。应当授权合作社章程规定﹐优先股持有者是否有权选举合作社理事以及选举理事的具体事由、固定数额或者比例。（4）优先股表决权行使条款。优先股表决权恢复行使时，根据优先股类型的不同需在普通成员大会之外分别成立单独的特别会议进行表决；同时还应当规定特别会议上的议事规则——是简单多数决还是特别多数决（如三分之二以上）。
发行优先股虽然可以在不影响普通股对合作社控制权的前提下筹得资金，但是获取优先股股金是以支付固定股息为代价的。因此，为了避免合作社背负支付固定股息的沉重负担，也为了避免因固定股息的支付过度挤压用于惠顾返还的可分配盈余，应当限制优先股的发行数量一规定优先股不得超过总股本的一定比例（如1/3）。优先股股东虽不享有一般表决权﹐但是应保障其知情权、成员代表诉讼权等。
此外，合作社发行的优先股既不宜转换为普通股，也不应是永续的。合作社发行优先股的目的主要是融资，当合作社财务状况好转或者从其他渠道贷款更为便利、成本更低时，应允许合作社根据章程规定或成员会议决议赎回优先股。但是应当借鉴《魁北克合作社法》（2014年10月1日更新）第48条“优先股在发行之日起三年内不得赎回”之规定，明确优先股股东请求赎回的期限限制，否则根据退社自由原则允许优先股无任何限制退出，会消减优先股强化合作社融资之目的。赎回优先股的资金，首先应当冲抵其对应的股金，不足部分可从可分配盈余中支付。
（三）联合社规则的设计
结合地方立法规范，联合社的规则设计应主要包括：（1）在农民合作社组织属性与法律地位的相应条款，增加一款明确联合社的互助合作之组织属性与“农民合作社法人”之法律地位。（2）明确联合社的法律适用，在联合社组织属性与法律地位条款中规定“除法律、法规另有规定外，联合社参照农民合作社的规定执行”。即除联合社成员资格与成员数量等特殊要求外，联合社的业务范围、成员权利义务、治理结构（民主控制）.利益分配、责任能力（亏损承担）.优惠政策﹑解散清算等，均可参照作为基层社的农民合作社之规定执行。（3）在农民合作社设立章节中，规定联合社的成员资格及成员数量要求。比较部分省级联合社登记管理办法，联合社的特殊规则主要集中于联合社的成员资格（作为联合社成员的农民合作社有无成立年限要求，是否要求从事同类经营，是否允许企业、事业单位和社会团体作为联合社的成员）及成员数量（作为联合社成员的农民合作社至少是5个3个还是2个）的规定，且各地规定存在一定差异？。修法时，可以统一规定“两个以上已经成立满一年的农民合作社可以设立联合社。”如此规定，一方面表明联合社的成员既包括同业也包括非同业之间的联合（仅此一点就应将《农民专业合作社法》更名为《农民合作社法》，混业联合有助于分散联合社的风险，从而保障对基层社更有效的服务能力，另一方面还排除了农民合作社之外的企业、事业单位和社会团体成为联合社成员的资格，毕竞联合社的功能应该是服务基层社，而非是与基层社进行业务竞争的经营实体。
（四）解散清算制度的细化
细化合作社解散清算制度，除完善解散清算程序、健全合作社终止时对债权人社会责任之外，还需从如下两方面进行制度改造：
首先，细化破产惠顾债权优先受偿行使办法。《依民专业合作社法》第48条规定“破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。”即赋予农民成员与合作社交易形成的惠顾债权优先受偿权。但是，在户籍改革、农民成员应当更新为承包户和家庭农场的背景下，可以享受优先受偿权的农民惠顾债权亦面临更新：在家庭农场既包括个体工商户、个人独资企业又包括合伙企业与公司企业的修法前提下，可以将享受优先受偿权的范围扩大到所有作为合作社成员的承包户和家庭农场的惠顾债权；但是应当规定优先受偿的限额，承包户和不同类型的家庭农场适用同一的优先受偿限额，既符合形式公平又能兼顾实质公平：自然人或个体工商户一般交易量小而企业特别是公司企业交易量大，在同一限额内既可充分保障自然人或个体工商户的优先受偿权，又可以限制企业特别是公司的优先受偿数额。
其次，明确国家直接补助形成财产的处置规则《农民专业合作社法》第46条规定，农民专业合作社接受国家财政直接补助形成的财产，在解散、破产清算时不得作为可分配剩余资产分配给成员，处置办法由国务院规定。但国务院至今未有规定。有专家提出，“因国家财政补助资金收回成本高、难度大，国务院也并未另行制定办法，因此建议原法第四十六条删除（叶新才，2015）。”为了更好地实现国家直接资助之公共财政目标的实现、抵制变相套取国家补助之行为，应当在修法时直接细化国家直接补助形成财产的处置办法；而且合作社存续期间成员退社，并不属于《农民专业合作社法》第46条限定的适用前提——解散、破产清算的情形，但是“成员退社不得分配国家直接补助形成的财产”亦符合第46条的立法精神。故，修法时除将第46条的适用前提改为“在成员退社或合作社解散、破产清算时”之外，还应对国家直接补助形成的财产在合作社存续期间成员退社时以及合作社终止时的处置办法分别考量。
合作社存续期间成员退社时国家直接补助形成财产的处置主要涉及三个问题：一是国家直接补助形成财产的数额如何计算。宜参照现存财产数额而非原资助数额计算。为此，需要相应配套制度建设，即强化对国家直接补助资金的使用用途及其形成财产类型、权属、数额的登记与变更的监管。二是能否以及如何用于清偿合作社债条《农民专业合作社法》只是规定合作社解散、破产清算时成员不能私分，并未限制不能清偿合作社债务；但《安徽省实施<中华人民共和国农民专业合作社法>办法》第4条第1款在规定“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有﹑使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”的同时，第2款又规定“农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任”——似乎排除了以国家财政直接补助形成的财产清偿债务﹐两款之间有冲突之嫌。在合作社存续期间，用国家财政直接补助形成的财产担保融资符合支持合作社发展之目标、亦未有禁止性规定；故，既不能限制其于合作社存续期间也不应限制其于合作社终止时用于清偿合作社债务。问题是，当个人帐户既有出资额、公积金份额又有国家财政直接补助财产份额时，应先用哪部分清偿合作社债务？根据《农民专业合作社法》第46条的立法精神，宜规定先以个人帐户内的出资额、公积金份额清偿合作社债务。三是成员退社后退回的国家直接资助的财产如何处置。宜在剩余成员中按照成员数平均量化。
合作社终止时，国家直接补助形成财产的处置办法，除涉及国家直接补助形成财产的数额如何计算、能否以及如何用于清偿合作社债务，且可参照前述规则执行外，还需明确清偿合作社债务后剩余之国家直接补助形成财产的归属，可以规定“在合作社解散、破产时，国家财政直接补助形成的财产应当由原补助部门收回或者经原补助部门批准转移补助给其他符合条件的农民合作社，但应当优先转移补助给本集体其他符合条件的农民合作社”。同时，还应明确弄虚作假套取财政扶持项目资金，以及成员退社、合作社终止时成员不退还或私分国家直接补助形成财产的追缴机关与相关负责人的法律责任。
四、特殊合作社专用之特别规则的构建
（一）土地（股份）合作社特别规则的设计
土地（股份）合作社只是基于土地承包经营权特殊的社会功能产生的具有历史阶段性与中国特色的过渡形态的合作社类型。当无须为避免农民失地而刻意为土地承包经营权人保留分置出经营权之承包权时，土地（股份）合作社将名存实亡，并回归为与其他资产要素出资一样的主体。如果说前文基于土地（承包）经营权入股兼具出租与出资双重属性、将其出租属性解释为一种特殊惠顾，为土地（承包）经营权入股合作社的正当性提供了一种可能的阐释路径的话（如果认为该阐释路径牵强，则只能采取土地承包经营权出租、转包或入股公司等流转形式，而不应采取入股合作社的方式），那么土地（股份）合作社的特别规则应是基于此种阐释路径的配套设计。
将土地（股份）合作社纳入《农民专业合作社法》修法范畴后，应按照农用地“三权分置”的思路，为其设计如下四款特别规则：农地股出资条款、农地股利益分配条款、农地股责任承担条款、农地股退社条件条款。需要补充说明的是：（1）虽然可以将入股后土地（股份）合作社享有的土地权利概括为经营权，但是经营权是基于入股行为才创设的，经营权的初始权利主体是土地（股份）合作社，并非入股前土地承包经营权人就已经拥有独立的经营权、再通过入股将经营权让渡给土地（股份）合作社。由是观之，土地（承包）经营权入股既不是土地承包经营权也不是经营权的物权性流转（入股到作为集体土地所有权代表行使主体的农村集体经济组织或社区股份合作社除外），而且将土地（承包）经营权入股定位为土地承包经营权的债权性流转，也恰好契合了入股双重属性中的出租属性。（2）农地股出资额是否计入合作社的注册资本，取决于农地股的责任承担方式。如果采取“退回承包地，在土地经营权出资额内以其他财产承担合作社的亏损”的方式实际上相当于为我国农民合作社法引进了保证责任，那么农地股出资额不宜计入合作社注册资本；如果采取“以剩余入股期限内承包地的流转收益承担合作社亏损”的方式，那么应计入注册资本。（3）若按照合作社基本原则组建土地（股份）合作社，对农地股应采取“固定保底收入＋浮动分红”的利益分配方式，两者缺一不可，否则无法契合惠顾与按惠顾返还盈余即合作社的本质规定性。如果不给予固定保底收入，意味着无惠顾（土地租赁）的交易对价（租金）；如果无浮动分红，则意味着未按照惠顾返还盈余。实践中按公司制组建的所谓公司型土地（股份）合作社，如果对农地股已经并继续采取“固定保底收入＋浮动分红”的利益分配方式，那么应当按照合作社基本原则进行改组，纳入《农民专业合作社法》修法范围进行规范，理由是：我国《公司法》规定公司的利益分配方式是浮动的按股分红，按照《公司法》公司型土地（股份）合作社不能对农地股支付“固定保底收入”；即使将农地股设置为优先股，对优先股支付的固定股息也难以契合实践中对农地股支付的固定保底收入—优先股的固定股息是从可分配盈余中支付的，而实践中支付给农地股的固定保底收入往往按经营成本处理，显然，优先股的固定股息与农地股的固定保底收入在分配对象和分配顺序上均存在差异。
至于实践中很多土地（股份）合作社，对农地股返还盈余的比例未达到可分配盈余的60%（即违背按惠顾返还盈余为主之合作社利益分配原则）的问题，有两种解决途径：一是在实践层面上，增加土地（股份）合作社中农地股或者减少非农地股的数量，使农地股除固定保底收入之外的浮动分红达到合作社可分配盈余的60%。在加强土地承包经营权流转﹑促进规模经营的背景下，增加农地股数量具有可行性。二是在立法层面，授权合作社章程发行优先股并限制优先股的数量及固定股息，同时规定合作社在发行优先股的情形下，支付优先股股息之外的可分配盈余全部用于惠顾返还，即将“可分配盈余60%以上按惠顾返还”之规定仅适用于合作社未发行优先股的场合。如此，合作社因是否发行优先股的不同，在利益分配与资本报酬有限原则的实现上产生了双轨制：未发行优先股，可分配盈余的60%以上按惠顾返还，即按股分配不超过可分配盈余的40%体现了资本报酬有限原则；发行优先股，则通过限制优先股的数量及固定股息体现资本报酬有限原则。而且，前者是我国《依民专业合作社法》创造的资本报酬有限原则的体现方式，后者则是国际合作社资本报酬有限原则的普遍做法。
（三）合作社内部信用合作特别规则的构建
合作社内部信用合作是实践需求、中央政策性文件鼓励发展的合作社类型。因法律性质等差异，在《农村资金互助社管理暂行规定》暂不规范、将来也不宜规范合作社内部信用合作的前提下，修改《浓民专业合作社法》时应规定合作社内部信用合作的下列特别规则：
确立信用合作的经营原则（包括利益分配规则）。修法时应设置“信用合作的授权与经营原则”条款，即“农民合作社可以在本社内开展信用合作，为本社成员从事农业生产经营提供资金支持，但应坚持“‘限于成员内部、用于产业发展、吸股不吸储、以分红为主’的基本原则。”在利益分配方面，之所以用“以分红为主”代替了农业部《农民合作社开展信用合作试点暂行办法》（征求意见稿）第3条“分红不分息”以及《中国银监会、农业部、供销合作总社关于引导规范开展农村信用合作的通知》（银监发2014]43号）“不支付固定回报”的要求，是因为如果入股资金不获取任何固定股息或固定回报形式的保底收入，合作社内部信用合作将难以呈现出成员惠顾的对价以及成员惠顾或按惠顾返还盈余的外部表象。因此，关键是要有支付给入股资金的固定回报且不宜超过同期银行存款利率，具体支付水平应授权信用合作之权力机关决议。
明确信用合作的市场准入制度与审批机关。首先，修法时应当明确信用合作市场准入的具体标准，如合作社成立年限、信用记录、财务制度、组织机构等；其次，对信用合作业务要采取许可设立主义——不同于一般合作社业务的准则设立主义﹐即对载有成员出资、股权设置、信用合作的业务管理部门与议事规则、资金用途（只限于农业生产经营）.资金申请与偿还程序、资金使用费、风险管理、成员退社、利益分配、亏损承担等内容的规章进行实质审查（上述内容法律有特殊规定的按特殊规定、未有特殊规定的应参照修改后的农民合作社法执行）；再次，要明确具体的审批机关。鉴于合作社内部信用合作与农村资金互助合作社的差异——尤其是难以将其定位为银行业金融机构，合作社内部信用合作的审批机关可以规定为农业行政主管部门。
细化成员出资与股权设置规则。出资形式以现金出资为原则，应规定单个成员的最低出资额与最高出资额，如最高不得超过互助资金总额的一定比例（如10%）。合作社根据经营资金需求，每年至多只能开展两次吸股，不得常年吸股；可以将出资股分别设置为资格股（基础股）和投资股（或优先股），资格股所有出资成员均等；为避免资金沉淀，投资股可以采取承诺认缴制，即认缴成员与合作社签订协议，承诺在合作社需要资金时按协议约定继续履行出资义务。信用合作业务要单独建帐，独立核算。
健全管理机关的设置。合作社内部信用合作的最高权力机关应当是参加资金互助的全体成员（代表）大会；执行机关可以包括两个部门：由最高权力机关决议委托执行信用合作业务的农民合作社的理事会以及理事会下设的信用合作业务部。
系统构建风险控制制度。主要包括：（1）建立准备金和风险金制度，并分别从信用资金总额和信用合作业务收益中按一定比例（如20%）提取；（2）明确单笔和单个成员最高贷款额限制，如最高不能超过互助资金总额的10%；（3）贷款期限应坚持短期原则，一般可为六个月以内或一个生产周期，最长不超过一年；（4）建立贷款担保制度﹐既可以要求资金使用者提供保证人担保，也可以结合当前农用地“三权分置”改革，要求资金使用者提供承包地债权性流转收益权质押或物权性土地经营权（相当于以其他方式承包的土地承包经营权）抵押；（5）贷款额度超过一定标准时，可以根据资金使用者是否投保农业保险再决定是否提供超过标准部分的资金。
五、结语
农民合作社是维护农民利益、解决“三农”问题的基本主体。以《农民合作社法》为名修改《农民专业合作社法》的目的，就是要尽“可能非常接近地达到（总是或多或少走在法律前面的）社会需要和社会见解与法律之间的缺口结合处”（梅因，2011），以克服《农民专业合作社法》的“规制漏洞”与“规制失灵”。为此，修法应当在明确修改思路的基础上完善制度设计，毕竟，坚持合作社本质规定性的思路，有助于为农民成员之表述的更新、解散清算制度的细化指明方向，为优先股的设置提供正当性；只有坚持合作社本质规定性的思路，才能确定哪些特殊合作社宜纳入《农民合作社法》并需为其设计特殊规则；只有明确法律文本结构体例的抉择思路，才能在《农民合作社法》中妥当安排特殊合作社专用之特别规则。当然，修改《农民专业合作社法》不仅要全面考量《农民合作社法》内部的系统构造，还要考量其他相关法律的妥适性并适时推动相应的修改与完善，如联合社的反垄断豁免问题，需要在《反垄断法》的框架内细化。
