丁 文，华中师范大学法学院教授，博士生导师。
本文系作者主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《深化农村土地制度改革中农民土地权益的法律保障研究》(项目批准号: 14JJD810015) 、司法部重点课题《土地征收制度改革的法律保障研究》(项目批准号: 13SFB1004) 的研究成果之一。
本文原刊于《中国法学》2015年第3期，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容提要：源于土地承包经营权流转实践并得到政策确认的“三权分离”，在理论上存在较大争议，其焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异，两者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争，导致土地承包经营权的功能超载，妨碍土地承包经营权的有序流转，影响承包人土地权益保护等不利影响，两者必须分离。寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径，既要对现行理论进行反思，关注改革实践以形成权利分置的理论共识; 又要重视在《农村土地承包法》或《物权法》中进行土地承包权的制度设置以及土地承包经营权的立法完善等权利分置的制度构建等问题。
关键词：土地承包权 土地承包经营权 三权分离
家庭承包责任制的实施引发农村土地产权制度的变革，实现了农村集体土地所有权与农户土地承包经营权的分离。随着土地的承包到户，土地承包经营权流转现象相继出现，并逐步成为农村土地改革实践的主要内容。为保障流转实践的顺利进行，一系列政策和决策先后跟进。特别是 2014 年 11 月中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中强调，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”
上述改革实践和政策既关乎农村土地制度的走向，又与农民的土地权益密切相关，引起社会各界的高度重视。但理论界在相关政策和决策的解读上观点并不一致，尤其是对所有权、承包权、经营权“三权分置”的争论较大。如有学者认为，“三权分离”既是中国特色土地制度的再次创新，也是农村生产力发展的必然结果，但也有观点表明，“三权分离”论在理论上不能成立，在实践中无法实施。实际上，争议的焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。中共十八届四中全会已明确指出，“重大改革必须于法有据”。因此，在上述政策出台之后，相关法律的修订已势在必行; 由于法律制度的构建和完善需要充分的理论支撑，因此有关理论认识误区必须予以澄清。本文通过分析土地承包权与土地承包经营权分离的法理基础，揭示土地承包权与土地承包经营权分离的原因，并寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径，试图回答土地承包权与土地承包经营权“能够分离”、“必须分离”以及“如何分离”等问题，以期深化对农村土地制度改革政策实施工作的认识，并对相关制度的构建和完善有所裨益。
一、土地承包权与土地承包经营权分离的基础
正如马克思所说：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”土地承包权与土地承包经营权的产生，根源于家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，并最终得到法律的确认。依我国《农村土地承包法》第 5 条规定，土地承包权是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格; 而依《物权法》第 125 条规定，土地承包经营权是权利人对其承包经营的农村土地依法享有占有、使用、收益的权利。由于《物权法》中土地承包经营权制度的设置深受《农村土地承包法》的影响，故学界普遍认为土地承包经营权包含土地承包权，亦即土地承包权为土地承包经营权的固有内容。笔者认为，尽管这两种权利在存在的经济基础以及立法表述等方面具有一定的相似性，但在权利属性和保护方法上却差异较大，存在分离的基础。
(一) 土地承包权与土地承包经营权权利属性之异
1. 权利主体不同
依照《农村土地承包法》的规定，土地承包权的主体只能是“本集体经济组织成员”，不存在任何例外，即只有具备了本集体经济组织的“成员身份”，才能享有土地承包权。因此，该权利的取得，是以特定的“成员身份”为前提的，具有明显的成员权属性。因为农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包集体的土地，这是一种根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的权利。“成员身份”的认定特别重要，直接关乎该权利的得失。对此，我国法律并未作出明确规定，但地方性法规进行了有益探索，如《广东省农村集体经济组织管理规定》将集体成员分为“自然成员”、“保留成员”和“表决成员”三种类型，并明确了各自的范围和认定办法。司法实践中，对于是否是本集体经济组织成员的认定因素则有很多，诸如是否具有本集体经济组织的户口、是否以本集体经济组织的土地为生活来源、是否享有本集体经济组织的土地承包经营权等。理论上，对于成员身份的认定存在较大争论，如有学者认为，集体成员资格的确定，属村民自治权的范畴，应排斥外部政治机构和国家法律的干预。但也有学者指出，将该决定权交由村民自治，势必会导致实践中侵犯权益情形的发生，也会导致不同地方采取不同标准。因此，建议将该决定权归属于法律。笔者认为，一方面，因为成员身份不仅关乎土地承包权的享有，而且涉及其他类型成员权的获得，意义特别重大; 但另一方面，因为集体组织的成员只有在承认并遵守组织内部规则的前提下，才能享受成员权益，因此，法律既应对集体成员资格的确定作出原则性的规定，又应给村民自治留下较大空间。
而就土地承包经营权的主体而言，从立法规定上看，《物权法》的表述既不同于《民法通则》中的“农村承包经营户”，也不同于《农村土地承包法》中的“本集体经济组织成员”，而是采用“土地承包经营权人”这一概念。此种表述，不仅更具包容性，而且为未来的变化预留了空间; 从实践层面上看，享有土地承包经营权的，既有已承包土地的本集体经济组织成员，也有不属于本集体经济组织成员的农业企业和农业合作社等。也就是说，土地承包经营权的主体只要是农业生产者就足矣，不应有成员身份属性的限制。在新型农业经营体系之下，完全无须固守本集体经济组织成员平等取得土地承包经营权的传统模式，发包方完全可以根据以民主决策程序形成的土地承包方案，将本集体的土地发包给非集体经济组织成员的农业生产者。并且，随着农村土地制度改革的进一步深入，可以预言，土地承包经营权主体的范围会越来越广。
2．权利内容不同
就土地承包权的内容而言，作为一种承包由本集体经济组织发包的农村土地的资格，其特点是: 首先，权利内容在形态上仅表现为一种可期待利益。正如有学者指出的那样，土地承包权还不是一种实实在在的财产权。当集体成员通过承包合同获取一份承包地时，承包权就转化为另一种形态的权利: 承包土地使用权。也就是说，土地承包权仅是取得土地承包经营权的前提和基础，但也包含一定的所有权成分，是权利内容在原权利人和期待人之间的一种分配。其次，作为一种可期待利益，其最终是否能转化为一种现实利益，即土地承包权人是否能取得土地承包经营权，具有或然性，要受制于诸多主、客观因素。一般而言，只要不人为设置障碍，承包人即可获得土地承包经营权以实现承包权; 但如果存在本集体经济组织没有剩余土地可供发包或者本集体经济组织成员自愿放弃承包土地的权利等情形，则承包权就无法实现。再次，就期待权的一般属性而言，其自法律规定的部分条件具备时产生，至其实现时而消灭，期待权维护着从当事人期待到权利取得的整个过程。其使命在于通过消灭自己而实现其价值，于此而言，期待权与债权具有相似性。而土地承包权，其行使方式也是在于向集体经济组织为一定表意行为，故具有请求权属性，亦可称为土地承包请求权。
土地承包经营权作为一种对承包经营的农村土地享有占有、使用、收益和依法流转的权利，其特点是: 首先，权利内容在形态上表现为实实在在的财产权。土地承包经营权的占有权能、使用权能、收益权能和一定的处分权能，尽管形态各异，但每种权能的财产性要素非常明显，均与经济利益密切相关。而且这些经济利益是以土地为载体，具有较强的客观实在性。实际上，土地承包经营权的内容，除了处分权能受到较多限制之外，已与所有权区别不大，与身份利益没有任何关联，属于典型的财产权。其次，权利内容具有确定性。土地承包经营权一经设定，土地承包经营权人的权利得以确定，不待他人行为的介入便可直接行使对土地的占有、使用和收益，他人不得干涉。其效力不仅可以对抗不特定的第三人，而且可以对抗土地所有人。再次，权利内容具有法定性。虽然土地承包经营权主要通过订立土地承包经营合同的方式来创设，但《物权法》第 125 条、第 128 条等条款对其内容则作了明确规定，具有内容法定的特点。正是通过承包经营权内容的法定化，才有利于切实稳定农村土地承包经营关系，并保护土地承包经营权人的利益。
3．权利性质不同
土地承包权因与集体成员身份密切相关，因此其性质应为成员权。为了在已有的民事权利体系中寻求解释，在学说上，有学者将成员权( 社员权) 定位为身份权，认为成员权是基于一定社会身份而对社团法人所有之权利，主要在于参与社团事业之业务执行权及表决权，亦即共益权; 也有学者将成员权( 社员权) 定位为综合性的权利，认为成员权就是指某个团体中的成员依据法律规定和团体的章程而对团体享有的各种权利的总称。实际上，这两种观点并无本质差别，只是定位的视角不同: 前者侧重于成员权的产生，后者较为关注成员权的内容。从上述视角来观察土地承包权，其具有如下特征: 其一，身份性。土地承包权是一种以身份为基础的权利，即土地承包权的享有基础是本集体经济组织成员资格; 成员资格丧失，土地承包权随即消灭。其二，专属性。土地承包权只能由本集体经济组织成员享有，属于民事权利体系中的专属权，因此一般不能让与和继承。其三，保障性。只要具备成员身份均可平等享有土地承包权，一般不受年龄和性别等因素的影响; 并且任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员的承包权。其四，自发性。土地承包权的发生不是建立在法律行为的基础上，也无须履行特定的程序。集体成员身份事实的出现即可导致该权利的产生，其基础是集体成员与村社的血缘和地缘因素。其五，过渡性。土地承包权仅是承包农村土地的一种资格，其享有的最终目的是为了获得土地承包经营权。因此，承包人一旦取得土地承包经营权，土地承包权也就得以实现。
对于土地承包经营权的性质，在《物权法》出台之前，学界一直存在物权说和债权说之争。《物权法》颁布之后，尽管仍有一些学者根据承包方式不同，将土地承包经营权分为物权性和债权性两种类型，但在物权法定主义之下，只要是土地承包经营权，均属物权，不存在所谓债权性质的土地承包经营权。作为一种用益物权，土地承包经营权具有出以下特征: 其一，财产性。如前所述 ，土地承包经营权是以经济利益为内容的权利，属于典型的财产权; 身份性不是土地承包经营权的固有属性。其二，让与性。土地承包经营权作为他物权，虽无处分承包地的效力，但权利人有处分土地承包经营权自身的权利。一般而言，其处分的方式表现为权利人能依法流转土地承包经营权。其三，要式性。就土地承包经营权的取得而言，不管是原始取得还是继受取得，均须建立在特定的法律行为之上，即要么是基于土地承包合同要么是基于土地承包经营权流转合同，我国现行法尚无依据法律的直接规定而取得土地承包经营权的规定。此外，依照政策和法律规定，土地承包经营权还须确权登记。其四，期限性。党和国家农村土地政策一贯主张稳定农村土地承包关系，如中共十八届三中全会《决定》强调“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”，但在法律上土地承包经营权是一种有期限的物权，有明确的法定存续期限。即使流转的期限可由当事人约定，但也不能超过法定的剩余期限。
(二) 土地承包权与土地承包经营权权利救济之别
有权利必有救济。救济制度是权利制度的重要组成部分。一般而言，同种类型的权利，其救济制度相同; 不同类型的权利，其保护制度各异。土地承包权与土地承包经营权之救济制度差别较大。
1．侵权形态不同
依照《农村土地承包法》的相关规定，土地承包权的侵权形态主要表现为: 一是发包方剥夺和非法限制承包方的土地承包权。所谓剥夺就是指发包方否认集体成员承包土地的权利，对应当分配承包地的成员不分给承包地。所谓限制就是发包方违反公平原则对集体成员取得承包经营权附加条件或者少分承包地。二是发包方有违背土地承包的原则和程序的行为。实际上，从逻辑上讲，发包方实施的应该是发包行为。因此，该种侵权是指发包方没有遵循土地发包的原则和程序的行为。具体而言，此种侵权往往表现为发包方在发包土地时对本集体经济组织成员实行了差别对待。而从实践层面上看，土地承包权的最典型“侵害”类型是承包权的“固化”现象。所谓“固化”，是指应明确土地承包权等成员权的时点，亦即在土地承包权的实际分配中，出于对承包地稳定需要的考虑，在实际操作中实行一次性的分配，即以分配时户籍中的人口数为分配土地承包权的依据，并实行一刀切的 30 年承包期不变，即所谓“增人不增地，减人不减地”。有学者认为，正常的制度设置是在分田到户承包经营时，村社集体是依据集体成员权来平均分配土地的，土地承包经营权与村社集体成员权之间是一致的。但是，起始点的一致并不意味着随时间推移而可以始终保持一致，因为村社集体成员是会随着生老病死及户口迁移而发生变化的。既然成员权是土地集体所有制赋予村庄内部每个合法成员平等地拥有村属土地的权利，因此，土地分配应随人口的变化而变化。反之，如果土地权利不调整，则村社集体的成员权与土地权利的配置会发生相当大的偏离，必然会产生出土地权利与村社集体成员权相分离的“黑人”。因此，承包权的“固化”，实质上是对权利主体的一种歧视，即限制了同样作为集体经济组织成员的后备农业劳动力应当享有的权利或者机会。不过，尽管土地承包权“固化”客观上的确会导致相当数量的集体经济组织成员不能取得土地承包经营权，但考虑到中央历来强调的“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的政策需要; 以及“固化”的根本目的是利用这一制度装置使确权颁证的土地承包经营权具有排他性，进而形成提高农户资源配置效率的终极激励，彻底奠定社会主义市场经济体制在农村的微观基础。同时，农村土地产权边界因土地承包权“固化”而得以明确，因此可使“建立健全土地承包经营权流转市场” 以及“使市场在资源配置中起决定性作用”的战略决策成为可能。鉴于土地承包权“固化”具有上述正当性，而且《物权法》第 126 条第 2 款规定的“承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”似乎也为承包权“固化”提供了间接的法律依据。因此，不应将“固化”纳入侵权之范畴，而应作侵权之例外来处理。至于如何解决承包权 “固化”所带来的负面效应( 即不能满足新增人口对土地的需求问题) ，有学者认为，可通过以下渠道解决: 一是对集体经济组织依法预留的机动地，通过依法开垦等方式增加的土地以及承包方依法自愿交回的土地进行分配; 二是通过土地承包经营权的流转的方式获得。但从长远看，只能通过家庭内部进行调节，更重要的是要积极引导无地少地的农民向非农产业转移。
从理论层面上看，既然土地承包经营权是土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益和依法流转的权利，因此，凡是有害于土地承包经营权人对承包地的占有、使用、收益和流转等权能的行为，均应构成侵权，即土地承包经营权之侵害，可类型化为对土地承包经营权人占有承包地之侵害、使用承包地之侵害、从承包地获取收益之侵害以及依法流转承包地之侵害等侵权形态。从法律层面上看，尽管《农村土地承包法》、《物权法》等法律对土地承包经营权的侵害方式及形态没作明确规定，但从相关义务和禁止性条款之规定，可推论出其大体的侵权形态: 一是承包期内发包人非法收回承包地; 二是承包期内发包人非法调整承包地; 三是强迫或者限制土地承包权的依法流转; 四是在承包地被征收时未给予土地承包经营权人以相应补偿等。但从实践层面上看，最为典型的侵权类型应属土地承包经营权征收纠纷。如有学者对厦门市人民法院 2000 年至 2004 年审理的 212 件土地权益纠纷案件的统计结果表明: 在 212 件案件中，有关土地补偿费、安置补助费等征地补偿款分配纠纷案件一枝独秀，数量达 201 件之多，占案件总数的 94． 8% 。
2．救济方式不同
(1)实体法上的差别。从实体法的规定看，作为成员权性质的土地承包权，当其受到侵害时，依照《物权法》第 63 条第 2 款之规定: “集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”土地承包权人可依法享有撤销权。其理由是: 第一，该条款尽管没有明确集体成员合法权益是否包含承包人的土地承包权，但考虑到作为最重要的成员权，从体系上看，土地承包权理应属于该条款的涵摄范围; 第二，《物权法》第 63 条的立法旨意虽然是对集体所有权的保护，但土地承包权与土地所有权有着内在联系，因为集体土地公有制的本质就是集体土地公有制基础上的个人所有制。例如，集体进行土地承包时，每个集体成员都有平等地承包集体土地的权利，每个集体成员都能够平等地承包集体土地，这是集体土地所有权的集体成员受益权能的体现。同时，该撤销权的主体是集体成员，撤销权的客体只是集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定。撤销权人主张撤销，并不需要证明集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定是否违反了法定程序，而只是要证明这些决定造成了自身的损害即可。
而《物权法》和《侵权责任法》等法律对土地承包经营权的保护则有明确的法律规定: 当土地承包经营权受到侵害时，可适用《物权法》第 33 条规定的“物权确认请求权”，第 34、35 条规定的“物权请求权”，以及第 37 条规定的“损害赔偿请求权”等权利保护方式。同时，作为最典型的用益物权，土地承包经营权当然属于《侵权责任法》第 2 条规定的“民事权益”范畴。因此，当其受到侵害时，依照该法第 3 条的规定，土地承包经营权人有权请求侵权人承担侵权责任。
(2)司法解释上的差别。从司法实践上看，2005 年 9 月施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释［2005］6 号) 第 1 条第 1 款规定: “下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理: ( 一) 承包合同纠纷; ( 二) 承包经营权侵权纠纷; ( 三) 承包经营权流转纠纷; ( 四) 承包地征收补偿费用分配纠纷; ( 五) 承包经营权继承纠纷。”而该司法解释第 1 条第 2 款规定: “集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”
由此可见，土地承包权的纠纷案件，因不属于法院受理案件的范围，权利人不能通过诉讼途径而只能依照行政方式予以解决。究其原因，有学者将其解释为: 由于农村土地承包纠纷是以农民实际享有土地承包经营权为前提，再加之，集体经济组织成员资格即村民身份是农民获得土地承包经营权的前提，而集体经济组织成员资格在很多方面涉及农村公共事务管理问题。将因未实际取得土地承包经营权而发生的纠纷纳入司法裁决的范围，将会导致司法与农村基层组织行政权或准行政权的冲突，因此人民法院不便受理。同时，还需要指出的是村民身份的决定因素是多样的( 例如户口、地缘等) ，并不一定涉及到具体行政行为，因此所谓“人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”并非意味着当事人可以向人民法院提起行政诉讼。与此相反，如果土地承包经营权受到侵害，权利人可通过民事诉讼的方式对其权利进行保护。
而依照 2008 年 2 月发布 2011 年 2 月修改的《最高人民法院关于民事案由的规定》，对于侵害土地承包权，尽管该规定并没有明确将其作为独立的民事案由，但从体系解释上看，理应属于该规定第三部分“物权纠纷”的第六大类所有权纠纷项下的第 39 类案由，即应纳入“侵害集体经济组织组织成员权益纠纷”的民事案由之中。由此可见，人民法院对土地承包权的司法保护，有一个从不保护到保护的转变过程。究其原因，笔者认为，2005 年出台的司法解释之所以未将土地承包权纠纷纳入人民法院的受案范围，除了学者分析的上述原因外，其直接原因是因为当时《物权法》还未颁布，人民法院缺乏受理案件的实体法依据，即司法上如何保护农民个人成员权的问题缺乏诉讼基础; 而 2008 年的规定之所以将该纠纷作为民事案由，是因为《物权法》第 63 条第 2 款可供适用。这样，当村社集体成员的权利受到侵害时，其请求权也就具有了法理基础。
而与此不同的是，侵害土地承包经营权属于该规定第三部分“物权纠纷”的第七大类“用益物权纠纷”中的第 54 项承包经营权纠纷，构成独立的民事案由。
3. 责任方式不同
侵权形态和救济方式与责任的承担有着紧密的关联。一般而言，有什么样的侵权形态和救济方式就应该有相对应的责任承担方式与之相适应。当然，责任的承担还必须有明确的法律依据。依照《物权法》第 63 条第 2 款之规定，侵害土地承包权的责任承担方式主要有: 一是恢复原状，即人民法院撤销集体经济组织作出的侵害承包人承包权的决定; 二是判令由集体经济组织向集体成员分配承包地。依照《农村土地承包法》第 54 条、《侵权责任法》第 15 条之规定，侵害土地承包经营权应承担的责任方式主要有: 停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、排除损失。根据侵权的具体情形之不同，这些责任方式可以单独适用，也以可合并适用。
综上，土地承包权与土地承包经营权的权利属性和权利救济之不同，足以证明两者本身就应该是各自独立的不同类型的权利。因此，土地承包权具备从土地承包经营权中分离出来的法理基础，应当从后者中分离出来。
二、土地承包权与土地承包经营权分离的原因
经济学界的主流观点认为，农业的家庭承包经营是在土地所有权和承包经营权实行“两权分离”的基础上实现的，而随着农村经济社会的发展，农户承包的土地又出现了承包权和经营权分离的现象，即土地承包经营权被分解为土地承包权和土地经营权。土地的承包者把土地的经营权流转给了别人，而自己则仍然享有土地的承包权，并以此获得土地的流转收益。于是，农村土地就出现了所有权、承包权、经营权“三权分离”的现象。其目的是在三项权利分离的情况下来保障各个主体的权益，通过制度设计尽可能规避深化农村土地制度改革的风险。保护承包权以求公平，用活经营权以求效率，实现公平与效率的有效统一。
法学界对上述“三权分离”理论没作多少回应。在并不多见的论述中，反对的声音居多。大多数学者认为土地承包经营权自身包括两个不同的权利内容，即承包权和经营权。由此可见，学界似乎形成了土地承包经营权包含土地承包权的理论共识。笔者认为，无论是在理论上还是实践中，土地承包经营权包含土地承包权均会诱发一系列不利后果，应该深刻反思。
(一) 造成理论上的混乱和纷争
有学者注意到了土地承包权与土地承包经营权的不同，为解决土地保障权和土地物权的冲突，并使土地保障性与物权性形成新型的契合关系，提出中国农村土地权利体系可以分为农村集体土地所有权、农村土地承包经营权和农村土地使用权。笔者认为，此种建议缺乏可行性，因为我国《物权法》第 5 条明确规定: “物权的种类和内容，由法律规定。”而农村土地使用权并没有出现在《物权法》中。即便其他法律对其有所规定，但若有关物权的权利称谓与《物权法》的称谓不同，但实质相同的，应遵循《物权法》的权利称谓。因此，“农村土地使用权”的说法没有现行法依据，有违物权法定原则。
也有学者认为，依现行法制和实践，当农村土地承包经营权向非集体组织成员转让时，如果是转出方将其抽象意义上的农村土地承包经营权所涵摄的部分标的农地进行转让，这实质上是将集体组织成员享有的农村土地承包经营权依成员意志在成员与非成员之间进行“分割”，因此产生两个性质迥异的“农村土地承包经营权”: 一个是由集体组织成员享有的农村土地承包经营权; 另一个是由非集体组织成员享有的农村土地承包经营权。在理论上可将前者称为“成员权性质的农村土地承包经营权”，后者称为 “非成员权性质的农村土地承包经营权”。尽管有学者认为没有必要在制度设计上将二者重新命名，因为只要在理论上明晰二者运行产生的法律关系不同，就不会在实践中仅因“名同”而发生“混乱”。实际上，笔者认为，此种称谓不仅不好理解，“名同”而“实异”，有“名不副实”之嫌; 而且同一标的物上同时存在两个土地承包经营权，显然违背了物权法上的“一物一权”原则。
还有学者认为，从集体产权的合理构造来看，承包权与经营权是具有内在一致性的权利，二者是不宜分离的: 因为承包权与经营权的分离，要么导致出现一个因拥有承包权而不劳而获的群体; 要么导致出现分离后的经营权与原有承包经营权并行的情况，并且前一种权利必然是残缺的权利，势必会由此引发交易价格难以充分显化，交易范围受限等问题，从而导致激励不足和短期行为，并不利于农村发展;因此，将土地承包经营权分离为承包权与经营权，既缺乏理论根据，又存在着较大的社会风险。笔者认为，这些学者虽然注意到了“权利分离”的危害，但却忽略了一个理论前提: 若承包权包含于土地承包经营权之中，因承包权的身份性，决定了其具有成员权和专属权的基本性质。因此，包含承包权的土地承包经营权只能归属于承包人，即使流转，也不能发生权属变动的情形。但这显然与事实不符。因此，其思考问题的径路存在问题。
综上，上述理论上的混乱和纷争的出现，根本原因是忽视了土地承包权和土地承包经营权无论是在性质、功能还是在救济方式等方面均存在巨大差异，应分属两种不同类型的权利; 并且在农村土地权利的初始配置中，土地承包权是承包人取得土地承包经营权的前提和基础，土地承包经营权的取得是土地承包权实现的基本方式。两种权利的存在没有共时性。因此，认为“土地承包经营权包含土地承包权”的观点，有违基本法理，缺乏理论支撑。
(二) 导致土地承包经营权的功能超载
我国人多地少，耕地资源极其有限。如何最有效地利用有限的土地资源去解决农民的生存与发展问题，是土地制度设置时必须面对的难题。
一般而言，制度目的决定制度功能并通过制度功能得以实现。就《物权法》的规定来看，土地承包经营权是作为一种最典型的用益物权制度来进行制度配置的。因此，其必须承担“发挥物的效用”的物权法的立法目的。而该目的的实现，有赖于土地承包经营权负载能保障承包地的充分利用并实现效率的最大化的经济性功能。以此为标尺进行检验，不难看出，我国现行的土地承包经营权制度的确存在功能超载的现象，具有明显的不合理性: 第一，不符合法律制度的效益观。虽然我国农村社会经济发展状况特殊，现行土地利用分配制度对非经济效率价值的关注远远多于经济效率价值，具有一定的现实合理性，但依据经济分析法学的法律制度效益观，农村土地制度的最高评价标准是土地利用的效率。这里，首先是土地制度的重心是利用，虽然物权制度一方面要确定物的归属，另一方面要解决物的利用问题，但是归属应当为物的利用服务。第二，具有难以调和的矛盾。现行土地承包经营权的社会保障功能和经济功能存在着严重冲突。作为社会保障功能，土地承包经营权应平均分配、定期调整、限制交易; 作为生产要素功能，土地承包经营权应产权稳定、规模经营、流转顺畅。为了充分实现土地的生产要素功能，国家制定了赋予农民长期稳定的土地承包经营权且允许土地承包经营权流转的附加制度安排。但这两项制度安排由于与土地承包经营权的社会保障功能相冲突，实际执行的效果很不理想。究其冲突原因，是因为这些功能应分别属于两个完全不同的权利基础，应由不同理念派生出的相互冲突的法律制度规则来解决。
尽管土地承包经营权功能超载的原因是多方面的，如制度设计缺乏理论基础的支撑、权利的法律特性与相关政策的现实目标存在抵牾以及缺失完善的配套制度群等。但笔者认为，将承载保障性功能的承包权纳入到土地承包经营权制度之中是最根本的原因。与其主张通过对集体所有土地的“资产化”改造，使承包经营权不再作为成员权的必然权利和成员身份利益的唯一载体，而真正成为与成员资格相分离的、去身份性的纯粹物权，还不如让土地承包权与土地承包经营权复归原位，各行其是。
(三) 妨碍土地承包经营权的有序流转
土地承包经营权流转并非规范严谨的法律术语，其含义与物权法理论中用益物权的处分相近，是对标的所作的法律上的处分行为。因此，土地承包经营权流转既是该权利的基本内容，也是权利人行使权利的一种方式。这得到了法律和政策的确认，如《农村土地承包法》第 32 条、《物权法》第 128 条均规定，土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转; 中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》( 以下简称《决定》) 提出建立健全土地承包经营权流转市场，允许农民在自愿有偿的情况下以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权; 而中共十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》( 以下简称《决定》) 中，明确应进一步完善土地承包经营权流转方式和扩大其流转范围。尽管土地承包经营权流转有着明确的政策与法律依据，但妨碍其有序流转的情形仍然存在。
第一，流转实践与法律规定相抵牾。就流转方式而言，虽然现行立法禁止土地承包经营权抵押，但基于农业发展对资金的大量需求，全国很多地区还是进行了各具特色的抵押实践: 如贵州湄潭县通过扩大土地承包经营权的权能而允许土地承包经营权抵押;宁夏同心县采取农户土地协会及其会员为农户向金融机构贷款提供保证担保，农户以土地承包经营权向协会和担保的会员提供抵押的反担保的抵押模式，到 2010 年底，该县农村信用合作社共发放抵押贷款 1 亿多元;湖北鄂州市通过政府扶持来推动土地承包经营权抵押贷款。有学者评价，这一轮旨在解决农民贷款困难的金融试点，正突破着现行法律规定的耕地承包权不能抵押的底线。为了有效应对这一状况，2010 年中国人民银行联合证监会、银监会、保监会下发文件声明，在现有的土地产权关系基础上，允许地方探索开展相应的抵押贷款试点。由此可见，获得政策认可和支持的抵押实践，已突破了现行法律规定并与现行法律规定相抵触。而立法之所以禁止抵押，是因为全国人大法律委员会经同国务院法制办、国土资源部、农业部等部门反复研究后一致认为，目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权是农民安身立命之本，从全国范围看，放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟。学说上也认为，目前我国集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动。
就改革和法律的一般关系而言: 一方面，法律不仅规范和指导着改革的进行，而且还保障和促进改革的深化; 另一方面，法律又是改革成果的总结，是对改革实践中行之有效的政策规则的提炼和升华。但从基本原则上看，法律是改革不能突破的底线，任何社会制度的变革都必须以法律为准绳，坚持法律先行，而不能随意突破法律规定。因此，上述抵押流转实践与法律规定的抵牾现象，不仅会影响改革的正当性，而且还因改革举措不具法律效力，在发生抵押纠纷时，不能作为裁判规范，进而会影响改革的公信力。导致此种现象出现的原因，如上所述，是立法者和有些学者均认为土地承包经营权具有成员权性质因而负有保障功能。尽管赞成土地承包经营权抵押的理由已很充分，也有学者试图论证土地承包经营权的成员权性质，不能成为否定土地承包经营权抵押流转的理由，但笔者认为，只要认为土地承包经营权包含土地承包权的观念存在，其权利本身的冲突就会使得流转障碍很难在根本上得以消除。因此，除了立法上应明确土地承包经营权可以抵押外，在权利构造上应恢复土地承包经营权的本来面目。至于土地承包经营权的抵押有可能导致农民失地的风险，可通过构建相应的抵押风险防范机制予以解决。
第二，成员权观念制约了市场化流转。有学者从实地调研中发现，尽管有《农村土地承包法》对农户土地承包权实施物权保护，但是到了村社内部，集体所有制下的成员权观念根深蒂固，农民认为既然土地是集体所有的，每个村社成员就应享有土地承包经营权。由此带来一系列的土地纠纷，如已弃耕的外出务工人员要求重新索回土地承包经营权、小城镇落户户回村要承包地、人口增加户要求调地、土地征占引发的承包地调整和利益分配纠纷等，严重影响了农村土地承包关系的稳定和土地承包经营权的市场化流转。有很多地方客观上存在农民有流转土地承包经营权的意愿，但由于受流转的身份性和社员性限制而不能如愿。因此，必须突破身份性和社员性，引入市场机制，通过市场的内在规律促进土地承包经营权快速、健康流转。反之，坚持认为土地承包经营权包含土地承包权的观念，势必成为建立健全土地承包经营权流转市场的严重障碍。
(四) 影响承包人土地权益的保护
土地承包经营权流转涉及国家、流转方和受让方等多方主体，利益关系非常复杂。并且，国家、流转方和受让方在土地承包经营权流转中的利益取向有时并不一致: 国家强调的是流转土地要防止“非农化”、“非粮化”以保障粮食安全; 流转方关心的是流转价格的高低以及有无失地的风险; 受让方注重的是经营什么有利可图以及能够最大限度地获得利润等。因此，在土地承包经营权流转中，要正确处理三者的利益关系，统筹协调国家粮食安全利益、流转方权益、受让方收益。
就流转方而言，立法和政策均非常注重对其权益的保护。如《农村土地承包法》第 10 条规定，“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”; 中共十七届三中全会《决定》指出要按照依法自愿有偿原则流转土地承包经营权，并特别强调土地承包经营权流转不得损害农民土地承包权益。由此可见，立法和政策试图通过赋予农民享有土地承包经营权流转的主体地位以保护其土地权益。毫无疑问，这些规定在一定程度上能够预防或减少在土地承包经营权流转过程中出现农村集体经济组织或乡镇政府定位不当、行政部门强制干预过多等侵权现象。但客观而言，这些保护性规范，只是从土地承包经营权制度之外进行设置，不属于权利构造的范畴。因此，并不能解决由于制度本身的缺陷给农民土地权益之保护所带来的消极影响。
从全国范围来看，在流转实践中，绝大多数地区的流转方大多是以转包、出租等方式流转土地承包经营权，如 2007 年的统计资料显示，浙江省以转包、出租等传统的农村土地流转方式各占总数的 45.81% 和 39.08% ; 湖南省以转包、出租方式流转的比例分别达 52.6% 和 24.49% ; 重庆市以转包、出租方式流转的比例分别是 41% 和 34. 1% 。但这些主要的流转方式，从物权法上看，并不导致土地承包经营权的移转，流转方即原承包人，仍然享有土地承包经营权，受让方根据转包或出租合同取得的仅是土地租赁权。如果此时仍然坚持土地承包经营权包含承包权，且承包权应从土地承包经营权中分离出来，即流转方享有“承包权”、受让方享有“经营权”，就会出现极不利于流转方土地权益保护的局面。如前所述，土地承包权与土地承包经营权无论是在保护方法还是责任方式等方面均存在巨大差异。
当流转方以转让、入股等方式流转土地承包经营权，在物权法上，就会发生物权变动的效果，导致土地承包经营权的移转，即流转方丧失土地承包经营权，而受让方取得土地承包经营权。此种取得方式属于土地承包经营权的转移取得，即基于土地承包经营权的流转而非基于土地承包经营权的直接设立而取得土地承包经营权的情形。此时，如果认为流转方仍然享有“承包权”，不仅不合法理，而且对其权益保护毫无意义甚至不利。其一，土地承包经营权作为有期物权，在流转期限届满后，受让方的土地承包经营权消灭。基于所有权的“弹力性”，受让方应直接向集体经济组织交回流转土地。尽管现行法律没有明确规定，但从成员权的基本法理上看，与其他集体经济组织成员相比，原流转方对收回的土地并不享有优先权。其二，需要说明的是，土地承包权只是成员权的基本内容之一，属于集体成员受益权能的范畴，并不是成员权的全部。流转方虽然丧失了土地承包经营权，但其作为本集体经济组织成员的身份没有改变，其仍可以作为本集体的一员对集体所有的财产享有利益分配请求权和获益权。其三，从宏观层面上看，如果受让人不能取得土地承包经营权，其利益得不到物权保障，受让人势必就会十分谨慎地权衡是否参与土地承包经营权的移转，甚至不参与移转，进而影响到土地承包经营权移转的实现。这就会从根本上危及到农民的利益。此外，从长远看，将流转方的生存保障定位在土地承包经营权上，还会影响其他社会保障制度的建立。
三、土地承包权与土地承包经营权分离的途径
如前所述，认为土地承包经营权应包含土地承包权的观点和做法，既缺乏理论依据，又会造成一系列的不利后果。因此，在中央提出深化农村土地制度改革，强调要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的格局的当下，寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径，无疑具有较强的紧迫性和较为重要的意义。
(一) 形成权利分置的理论共识
1．现行理论之反思
现有的研究成果表明，尽管经济学界和管理学界率先提出承包权应从土地承包经营权中分离出来的“三权分离”理论，并得到了政策的支持和确认，但“三权分离”论至今并没有得到充分的论证，理论供给严重不足。究其原因，是因为权利问题终究还是个法律问题，而法学界对此却存在以下现象:
第一，“变法”的话语权缺失。我国自 1978 年始的农村土地制度改革，其形成轨迹可归结为实践先行、政策指导和法律兜底的“三部曲”模式，即农民基于基层实践的制度创新获得国家政权认可后，通过政策文件进行指导和推广，在实践中不断完善后交由法律文本作出最终提炼和回应。故而，相较于农民的首创行为对体制障碍的突破，法律规范呈现出明显的滞后性。而且，不容忽视的是，在我国土地法制的演进中，法学并没有提供多少智识贡献，一般是在经济学界和管理学界的主导下启动法律的制定和修改。由此而形成的土地法制，缺失之处着实不少。就“三权分离”理论而言，学者们只是从主观上的良好愿望出发，既想通过“经营权”搞活经济以求效率，又想保留“承包权”实现保障以求“公平”，但这只是在理论上预设其分离的必要性，而对于分离的“可行性”则没作任何的论证，更不用说如何分离的问题。因此，该理论明显带有理想主义的色彩。但经济学界和管理学界由于直接参与了经济方面的各类改革，并凭借其“智囊团”角色，将其理论转化为政策，使其影响力俱增。久而久之，其理论也就成为了无须证明的“公理”。但毋容置疑的是，权利问题终究还是个法学问题，需要法学界的理论贡献。
第二，理论研究与改革实践存在较大张力。实际上，“三权分离”的实践从 20 世纪的 90 年代开始至今从未停止过，并且涉及面越来越广。相关资料显示，浙江、江苏、上海、宁夏、广东、重庆、四川、河北、山东、云南、安徽等地已出台指导“三权分离”的规范性文件。如中共浙江省台州市委、市人民政府《关于稳定和完善农村土地承包关系搞好第二轮土地承包工作的若干意见》( 1998 年 2 月 11 日市委发［1998］15 号) 规定: “经营权已经转让给种粮大户的土地，要按照承包权和经营权分离的原则，继续由种粮大户经营，维护合同的严肃性，保持种粮大户的基本稳定。”四川省人民政府办公厅《关于进一步规范有序进行农村土地承包经营权流转的意见》( 2009 年 7 月 22 日川办发［2009］39 号) 规定: “坚持‘稳制、分权、搞活’的原则。在稳定土地家庭承包经营制的前提下，实行土地所有权、承包权和经营权相分离，坚持集体所有权、稳定农户承包权，放活经营使用权。”但就整体而言，法学界对上述“三权分离”的实践并未给予足够的关注。因此，现行相关的理论研究，难免有脱离实际之嫌，难以满足现实之需。
第三，两权的学理研究不够充分。理论来源于实践，作为土地承包经营权制度雏形的“包产到户”、“包干到户”，完全是中国最基层农民的“创造”，其从发端萌芽到成为明确的法定权利的过程较为短暂，据以指导制度设计的理论积累明显不足。特别是土地承包权，作为成员权，其与村民自治的关系更为密切，解决的又是土地权利的初始配置问题，故其重要性往往有意无意地被忽视。如有学者认为，社员权( 包括承包权) 是一种身份权，而不是财产权。所以，从法律上讲，集体成员的土地使用权益，只能通过土地使用权来主张和保护，而不能单纯通过社员权来主张和保护。因此，我们不能过分地夸大社员权在农村土地法律关系中的作用。在此认识下，对土地承包权的性质、内容亦或保护方法等重要问题，学界的研究鲜有涉及。因此，也就很难从理论上阐释土地承包权与土地承包经营权的关系了。
2．应有的理论贡献
“三权分离”理论的提出和政策的跟进，导致“变法”已势在必行。法学界的当务之急是应做好以下工作，为即将到来的“变法”做好学理上的准备。
第一，重视“变法”的话语权。改革就是“变法”，但“变法”还须“依法”。中共十八届三中全会提出“推进法治中国建设”，十八届四中全会将“依法治国”作为主题，习近平总书记强调，“我们要加强重要领域立法，确保国家发展、重大改革于法有据，把发展改革决策同立法决策更好结合起来。要坚持问题导向，提高立法的针对性、及时性、系统性、可操作性，发挥立法引领和推动作用。”因此，当中央作出深化农村土地制度改革的重大战略决策之际，法律工作者理应成为全面深化改革和法治中国建设的积极建言者。具体而言，应将国家政策的实施导向法律规范层面，运用法律语言解读政策文件的革新思想及其要旨，以使立法、修法既符合政策意旨，又具备法律理性。
第二，关注改革实践。正如中国法学会会长王乐泉所指出，法学家应当成为融通法学研究与法治实践的探索者。走出书斋，深入实践，大兴调查研究之风，了解法律在基层运行的真实情况，掌握实践对法学研究的真实需求，拿出真正“接地气”的研究成果，提升中国法学对法治实践的贡献度和影响力。因此，法学界应通过深入的实践考察，了解“三权分离”的现实原因及其运行情况，分析现行土地承包经营权等制度的缺失以及实践中的制度需求; 在掌握大量的第一手经验材料、特别是各地规制“三权分离”的规范性文件的基础上，加强对土地承包权和土地承包经营权理论的研究，丰富理论储备并逐步形成理论共识。
第三，注重成员权等权利制度的研究。就法学界而言，目前主流观点似乎并不承认 “承包权”的独立性。实际上，这也与集体经济组织成员权的缺失有一定的关系。土地承包权与集体经济组织成员权是种属关系，前者的完善有赖于后者的支撑。成员权是农民集体所有制中农民所应享有的一项具有身份性、资格性特征的基础性权利，是农民在集体内获得生存和发展的前提，亦是农民获得土地保障的依据，其重要性不言而喻。是故，中共十八届三中全会《决定》首次提出“保障农民集体经济组织成员权利”; 习近平总书记在主持召开中央全面深化改革领导小组第五次会议时也指出: “发展农民股份合作，赋予集体资产股份权能改革，一项重要基础工作是保障农民集体经济组织成员权利。”目前，仅有《物权法》、《农村土地承包法》中少数几个条款涉及成员权，法律缺失较为严重。因此，在制度构建上，成员权问题业已成为农村法律制度中新的核心问题。尽管学界已对制度构建的方法和内容进行了较为深入的探讨，但在立法模式和类型化等问题的研究上，还略显不足。
(二) 进行权利分置的制度构建
习近平总书记强调: “改革所涉及的法律法规立改废及试点工作所需法律授权问题，要与立法部门主动衔接，相向而行、同步推进。”因此，在权利分置的理论共识形成之后，最为重要的环节就是土地承包权与土地承包经营权分置的制度构建问题。
1．土地承包权的设置
就现有立法资源的供给而言，土地承包权作为一项独立的权利，其制度的构建与完善有两条路径可供选择。
一是修改《农村土地承包法》，将其定位为土地承包权的权利确认和权利保护的基本法律。实际上，《农村土地承包法》第 5 条已经对土地承包权进行了立法上的确认，为该权利的完善奠定了一定的基础。在对该法进行修改的过程中，根据土地承包权的成员权性质，应确立土地承包权平等享有的原则，以赋予该权利一定的保障功能; 在制度层面上，应注重土地承包权的内容、取得、丧失以及保护等条款的设计，以使该权利真正成为农户享有的最为重要的成员权; 在立法技术层面，既要考虑法律的可操作性，故立法规定不能过于原则和抽象，又要顾及村民自治，因此法律规定又不能太过具体，以为集体经济组织预留一定的自治空间。
二是修改《物权法》，明确土地承包权的含义、内容及其保护方法。因为土地承包权与农民集体所有权具有较为紧密的关联性，因此《物权法》第 59 条和第 63 条等有关农民集体所有权的立法条款，为土地承包权的制度构建预留了一定的立法空间。具体而言，可在《物权法》第 59 条第 1 款，即“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”之后，增加一确权条款，即增设第 2 款规定: “本集体成员对于集体所有的土地依法享有承包权”; 同时，可将《物权法》第 63 条第 2 款修改为: “集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员依法享有的土地承包权等合法权益的，受侵害的土地承包权人等集体成员可以请求人民法院予以撤销。”该条款的增设，可明确土地承包权的可诉性。当然，在这种制度构建的路径之下，土地承包权不宜过多占用农民集体所有权制度的立法空间。因此，在对《物权法》进行相关司法解释时，可根据实践的需要，为土地承包权的完善作些努力。
2．土地承包经营权的完善
就土地承包经营权的完善而言，土地承包权分置后立法须做好以下几方面的工作。
一是土地承包权分置之后该权利名称的取舍问题。依“三权分离”理论和相关政策的规定，土地承包权从土地承包经营权之中分离后，余下的应该是“经营权”。但笔者认为，土地承包权分置后，用益物权在名称上仍然沿用“土地承包经营权”较为妥当，理由为: 其一，“土地承包经营权”这一术语已得到立法的确认。土地承包经营权作为用益物权，尽管在《物权法》起草过程中，就此权利的名称一直存在争议，“农地使用权”、“农用权”、“永佃权”、“耕作权”等名称均有提及，但立法机关最终没有采纳上述观点，仍然沿用了约定俗成的“土地承包经营权”这一术语。并且随着《物权法》的颁布实施，作为表称用益物权的“土地承包经营权”概念已深入人心。其二，采行“经营权”概念面临一定障碍。不沿用“土地承包经营权”概念而采用“经营权”的新表述，会遇到以下难题: 如果不修改现行法律，则有违“物权法定”的基本原则，“经营权”缺乏理论支撑; 如果修改现行法律，不仅改动过大( 涉及《物权法》、《农村土地承包法》和《土地管理法》等多部法律的修改) ，而且经过法律确认业已形成的农地上的用益物权观念将荡然无存，并且还有可能诱发理论上的争论( 如经营权的性质等问题) ，进而影响新法的实施。其三，“经营权”概念缺乏法律依据。目前，现行法律中只有国有企业经营权名称，而无土地经营权的表述。正如有学者指出的那样，“我国的立法既没有单独规定经营权，也没有承认从土地承包经营权中能分离出独立的经营权。”同时，农地流转后流进方取得权利的名称中不存在( 土地) 经营权。
二是土地承包经营权去“身份性”的问题。土地承包权分置后，土地承包经营权应回归于真正的用益物权。在立法上，应修改或删除与身份性相关的有关条款，并根据用益物权的基本属性对土地承包经营权进行制度重构。由此观之，因《物权法》第 124 条、126 条第 2 款、第 130 条、第 131 条等条款均直接涉及土地承包权，故应予以删除; 《物权法》第 125 条、第 126 条第 1 款等条款中的“承包权元素”应该去除。
三是土地承包经营权的功能定位问题。土地承包经营权去“身份性”后，作为真正的用益物权，其制度设置应能充分体现“物尽其用”。因此，土地承包经营权的制度重构应重点考虑效率原则: 其一，应将土地承包经营权不同的流转方式在法条上分别加以界定，以实现其有序流转; 其二，应增设相关条款，以实现土地承包经营权的抵押、入股等政策目标; 其三，应修改《物权法》第 128 条，去除土地承包经营权转让须经“发包方”同意等不必要的限制。
结 论
“三权分离”事关农地流转与农民土地权益之保障，是深化农村土地制度改革的重要内容，不能仅停留在实践和政策层面，其理论和立法供给不足的现状应该予以改变。 “三权分离”的关键是土地承包权与土地承包经营权的分置。因此，两者能否分离、应否分离以及如何分离等问题须有明确的答案。对此，本文尝试得出如下结论:
第一，从法理层面上看，土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容以及权利性质等方面存在较大差异; 同时，两者在侵权形态、救济方式和责任方式上均不相同。是故，土地承包权与土地承包经营权的权利属性和权利救济之差异性，可成为两者分离的基础。
第二，从实然层面上看，土地承包经营权包含土地承包权之说会造成理论上的混乱和纷争，导致土地承包经营权的功能超载，妨碍土地承包经营权的有序流转以及影响承包人土地权益的保护。因此，两者分离具有较大的理论和现实意义。
第三，从应然层面上看，土地承包权与土地承包经营权的分离路径为: 一是反思现行理论，重视“变法”的话语权，关注改革实践以形成权利分置的理论共识; 二是修改《农村土地承包法》或《物权法》，设置土地承包权并完善土地承包经营权以进行权利分置的制度构建。
