彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授，法学博士; 陈吉栋，上海交通大学凯原法学院博士研究生。
本文系国家社会科学基金一般项目 (11BFX006)的阶段性研究成果。
本文原刊于《吉林大学社会科学学报》2014年第4期，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
［摘 要］ 农村房屋抵押权实现的法律障碍在于: 当前的法学理论与实践不当地将 “地随房走，房随地走”( 即 “房地一致”) 原则适用于农村房屋抵押实现场合。依现行法，房地一致原则有其固定的适用范围，而且在禁止宅基地抵押的现有规定下，坚持该原则会导致禁止农村房屋抵押的错误结论。因此，只有真正贯彻农村房屋与宅基地处分的分离原则，房屋抵押权实现所致房屋所有权的移转才不会导致宅基地使用权的移转。但此时我国法律需引入推定租赁合同制度来解决房屋新所有人对宅基地的权利基础问题。
［关键词］ 农村房屋抵押权; “房地一致”原则; 推定租赁合同
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下文简称 《决定》) 强调要赋予农民更多的财产权利，具体举措是: “保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农村住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”。由于农村房屋抵押权实现时房屋所有权可能发生移转，而作为房屋存在基础的宅基地使用权在现行法下却不可随之流转，便会出现“房走地不走”的局面。房屋新所有权人若不享有宅基地使用权，那么其对房屋所依附土地的占用也可能失去权利根基。这一矛盾还会影响债权人接受抵押的积极性，损害农村房屋的财产价值，减低农民融资的可能性和额度，从而背离《决定》的上述宗旨。基于此，本文对农村房屋财产权抵押实现问题的讨论主要集中在如下两点: 第一，如何处理农村房屋单独抵押与 《中华人民共和国物权法》(下文简称《物权法》) 第 182 条所规定的 “地随房走，房随地走”( 下文简称 “房地一致”) 原则的关系; 第二，在农村房屋抵押权实现时，如何解决宅基地使用权与其上房屋所有权异主时新房屋所有人使用宅基地的权利基础问题。
一、农村房屋抵押的法律结构及其理论争议
在物理状态上，地上房屋无法脱离其所依附土地而独立存在。但在立法上，对土地与其上建筑物的关系，大陆法系存在两种立法模式:统一主义和分离主义。统一主义模式认为，土地吸附其上建筑物，建筑物仅作为土地或地上权的成分存在，德国民法即采此例 (《德国民法典》第94 条第 1 款) 。土地与其上建筑物被视为一个整体，不存在对地上房屋与其所占土地分离抵押的问题。分离主义模式则认为，建筑物与其所依附土地为独立客体，日本及我国台湾地区民法即采此例 ( 《日本民法典》第 388 条) 。在此模式下，土地与其上房屋可分别抵押。由于历史原因，我国民法在处理土地与其上建筑物关系时，采分离主义模式。
(一) 农村房屋抵押的法律结构
农村房屋抵押涉及三层法律关系: 首先，农户在集体土地所有权上取得宅基地使用权; 其次，农民在宅基地上建造房屋并取得房屋的所有权; 最后，农民以其房屋为债权设定抵押，若抵押实现则会发生房屋所有权移转的结果。分析如下:
其一，宅基地使用权性质为用益物权，其“母权”为集体土地所有权。依 《物权法》第 152 条之规定，宅基地使用权的内容为: “宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。农民基于建造行为取得房屋的所有权(《物权法》第 30 条) ，其房屋占用宅基地的权利基础便是宅基地使用权本身。
其二，抵押权性质为担保物权，其标的为房屋所有权。农民所有的房屋属于其个人财产，抵押作为处分之一种是所有人当然享有的权利。何况 《中华人民共和国土地管理法》 ( 下文简称《土地管理法》) 第 62 条亦未禁止出卖农村房屋，且允许农民依法出租或抵押住宅所有权。由此看来，农村房屋抵押在学理和制度上似乎畅通无阻，但实际情形却并非如此。
(二) 农村房屋抵押权实现的理论争议
学界对于农村房屋是否允许抵押，观点不一。第一，赞成说。郭明瑞先生认为: 不论如何，我们必须承认农民所有的房屋是其重要的财产，即使宅基地使用权是无偿取得的，我们可以规定宅基地使用权不可单独转让，也决不能以此而限制农民房屋的转让。依照法律的当然逻辑，既然农村房屋“转让”已经允许，则自无禁止“抵押”之必要。王利明先生认为: “宅基地单独抵押与宅基地随同房屋一并抵押是有区别的。从我国现行法来看，法律并没有对农民房屋的转让作出太多限制，也没有禁止农民以其房屋设立抵押。”目前，赞成农村房屋抵押为主流学说。第二，反对说。孟勤国等学者认为: 中国社会不仅要禁止农村宅基地交易，而且要防止变相交易农村宅基地的情形混入立法之中。农村宅基地使用权随该地上的房屋所有权的抵押、转让而抵押、转让，就是变相开禁农村宅基地交易，因为在宅基地上搭上几块砖后抵押或转让所谓的房屋所有权以规避法律并不需要多少智商。当土地使用权不得或限制移转时，地上物的所有权也只能不得或限制移转，不然，一定会发生名为移转地上物所有权实为移转土地使用权的法律规避行为。农村宅基地使用权属于不得或限制移转的土地使用权，宅基地上的房屋所有权因此也不得或限制移转。
上述学者虽观点迥异，但论述路径却无二致，即皆在“房地一致”原则下论证农村房屋抵押的可行与否。那么，何谓“房地一致”原则，学者们缘何采取此路径论证农村房屋抵押问题，这是下文要解决的内容。
二、农村房屋抵押实现的法律障碍: “房地一致”原则
“房地一致”原则，系指当建设用地使用权处分时，该土地之上的建筑物一并处分; 当地上建筑物处分时，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并处分，建筑物所有权人与建设用地使用权人相一致。申言之，建设用地使用权和房屋所有权一个发生移转，另外一个亦须随之移转。移转的最终结果是使房屋的所有权人和建设用地使用权人为同一人。
(一) “房地一致”原则的适用范围
依照我国现有立法，“房地一致”原则仅适用于城市房屋与建设用地使用权处分之场域。自1984年 《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第 64 条起，该原则先后被《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 (1990 年) 第 23 条、第 24 条、第 33 条，《城市房地产管理法》(1994 年)第31 条、第41 条、第47 条、第51 条，《中华人民共和国担保法》( 下文简称 《担保法》)( 1995 年)第 36 条、第 55 条，《物权法》 ( 2007 年) 第 142 条、第 146 条、第 147 条、第 182 条、183 条、第 200 条、第 201 条等相关规定确认。该原则经过 《物权法》确认而最终完成了法律化进程。甚至有学者认为，该原则是我国现行法的基本原则。
(二) “房地一致”原则的存在理据
我国要求土地使用权与地上房屋所有权必须属于同一主体，主要基于如下两个原因:
(1)减少权利纠纷，降低交易成本。该原则首先由最高人民法院提出并予以规定，其出发点是“准确地适用民事政策法律，正确、合法、及时地处理民事案件，保护国家、集体和公民的合法权益”。这一司法意见契合了我国司法实践的需要，对后来制定的相关法律、法规产生了重要影响。详以言之，若房屋所有权和建设用地使用权分别抵押，将导致两者权属不一致，致使不动产法律关系复杂，从而将使财产的归属和利用处于易生矛盾和纠纷的状态，无端增加社会成本，不利于物的利用与社会秩序的稳定。相反，“房地一致”原则可使土地与建筑物的关系简单化，避免建设用地使用权和建筑物所有权相分离所导致的纠纷，节省不必要的成本。司法实践证明，房地一致原则确实使法律关系更为明确、简单。
(2)土地为房屋提供物理基础，建设用地使用权为房屋所有权提供正当权源。王利明先生指出，建筑物和土地是天然不可分割的，没有土地就不可能形成建筑物。可以说，在自然形态上是 “房依地建，地为房在”。正是物理上土地与其上所建房屋的不可分离性，坚持房地一致原则方可避免出现“空中楼阁”的尴尬局面。城镇居民房屋利用建设用地的权利基础是建设用地使用权本身。法律正是为解决建造 (或其他) 行为所生之房屋所有权缺乏权利基础或者说不具备权利归属上的正当性占用建设用地这一难题，才赋予建设用地使用者 (房屋所有权主体) 建设用地使用权。在这一点上学界有着统一的认识，如陈甦先生认为，“现行法律制度规定土地使用权与建筑物所有权一体化，旨在保障建筑物所有人当然拥有土地使用权，从而保障其建筑物所有权的安全，促进其增加土地利用投入的信心”。朱晓喆先生亦指出: 从根本上说，我国土地使用权制度的产生及其目的就是为了解决建筑物的基地利用权问题，这决定了建筑物与建设用地使用权在实际利用上、经济交易上和权利归属上必须时刻捆绑在一起，建筑物离开了建设用地使用权将成为空中楼阁，建设用地使用权离开了建筑物将失却经济目的和法律目的。
在我国现行法制下，虽然学者们对于房地一致原则的论述皆持之有据，但亦须看到该原则仅是价值判断下的立法技术选择，而非法学理论上的当然逻辑。其实，一个成熟的法制体系应该赋予私主体更多的权利选择和权利处分自由，而非相反。实际上，房地一致原则仅是法律技术上的简单化操作，且以牺牲私主体财产权利和市场交易自由为代价，并不值得赞同。
三、农村房屋抵押的理论证成:“房地一致”原则的排除适用
“房地一致”原则可否当然地适用于农村房屋财产权抵押权，对此学者观点各异。大多数学者对此持肯定意见，认为 “地随房走、房随地走”的房地一致基本规则不仅适用于我国国有土地使用权及其上建筑物流转的情形，而且对于农村集体经济组织所属土地使用权及其上建筑物的流转也同样适用。但也有学者持相反观点，房“走”了，地的所有权并非一定要跟“走”，地的使用权也不一定要跟“走”。本文亦持否定观点。
(一) 宅基地使用权的特殊性决定了“房地一致”原则不适用
(1)宅基地使用权具有身份性和福利性。宅基地使用权是农民基于集体成员的身份而享有的福利保障。宅基地的无偿分配其实是国家将原本属于农民所有的宅基地无偿收归集体后作出的一种补偿，宅基地使用权因此不可避免地被打上了身份性和福利性的烙印。正是这种身份性和福利性决定了宅基地使用权不可因 “房地一致”原则而随其上房屋的移转而移转。
第一，宅基地使用权的主体具有身份性。从根本上说，宅基地使用权配置的这种身份性是由集体土地所有权的主体、权利性质及其运行的身份性所决定的。首先，宅基地使用权的主体至少在设立时仅限于本集体经济组织的成员，农民申请宅基地很大程度上是因为农民是农村集体经济组织的成员，宅基地因此通常与成员权联系在一起。其次，我国农村集体所有权在实质上是一定范围内的全体农民集体享有的所有权，农村集体所有权的主体必须体现全部集体成员的共同意志和利益。最后，集体所有权的运行，必须充分反映集体组织成员的共同意志，实现集体组织成员的权益。集体组织成员的权益主要是通过成员权来体现的。集体权利主体上的身份性、权利性质与权利行使上的身份性决定了作为他物权的宅基地使用权的配置亦具有一定的身份性。其实，对农村土地之所以采取集体所有的形式，就是为了保障每一个农村居民平等地获得生存保障。这是集体所有制下土地基本功能的体现。
第二，宅基地使用权具有一定的福利性。这种福利主要表现在农民能够廉价或无偿取得宅基地，获取基本的生活条件，这也是农村居民与城市居民相比较享有的最低限度的福利。依照《土地管理法》，为了保障其成员正常生活，集体组织有义务向其成员提供生活起居所必需的住宅用地。长期以来，这种土地供应是作为一种福利向集体成员无偿提供的。集体土地承担着集体成员生存和发展的重任，宅基地使用权制度实行 “一户一宅”原则，保证每位成员都有宅基地使用权，而且其取得是通过审批方式无偿获得，这些都决定了宅基地使用权具有福利性质。
(2)现行法禁止宅地基抵押。《担保法》第 37 条第 2 项和 《物权法》第 184 条第 2 项等明确规定宅基地不得抵押。与此相应，《房屋登记办法》第 87 条规定非农村集体经济组织成员即使受让房屋亦不能完成所有权移转登记，从而使得本集体以外房屋受让人的财产权益难以得到充分的法律保障。这显然不同于建设用地使用权的相关规定。
(3)土地市场发育尚不充分，有损害农民利益之虞。由于现行法禁止城镇居民购买农村宅基地，使得符合农房受让条件且具有购买意愿的受让人极少，受让范围极其狭窄。故现有农村土地市场发展尚不充分，还未形成合理的市场环境、科学的定价机制。若骤然开禁，在抵押权实现时极易出现农民权益遭受损失的结果，从而会背离上述法规及 《决定》之宗旨。过渡途径应该是允许房地适度分离，让农民自由处分 ( 含抵押) 其房屋，以培育理性市场、淬炼交易规则，待各种条件发展成熟后，再全面开放宅基地使用权的抵押。
(二) 分离主义模式的法理决定了 “房地一致”原则不适用
我国采房地分离主义立法模式，房地为各自独立的权利客体，两者可以分别处分。通过技术设置新的权利构造，既可满足当事人意思自治处分私权的需要，也能达到物尽其用、社会效益最大化的要求。当宅基地上房屋实现处分时，即需要具体的法律制度协调移转后房屋与所占宅基地之间的关系。但我国法律在此问题上却失诸规范，反而选择了“房地一致”的处理原则。这种将土地物权与建筑物物权强制性地捆绑在一起的法律规定，实际上是退回到了罗马法时期的 “一元主义”时代。这或许是因为我国土地所有制的特殊性，法律制度与理论不能提供房地分离抵押的后续制度设计，而只能在源头上控制房地分离抵押，要求当事人房地处分的一致性和最后权利人的同一，以此确保建筑物具备合法的基地利用权。在此意义上，我国法律虽采分别主义，却不允许房地“单独”交易，在实质上便具有了混合主义的色彩。现行法在地权之外另立房屋所有权本身已为房权地权异主保留了可能，当这种情形发生时仍强行要求“房权地权一起走”就显得武断了，但不一起走，法律又未为房权人预设法定权源，所以尴尬难免。这就要求法律提供制度创造，避免因法律内部的“硬伤”引发社会经济生活上的麻烦。我国不动产法律未来修改即应参照大多数国家或地区的做法，采纳“二元主义”的立法原则，即建立土地和建筑物各自独立的法律制度。在农村房屋抵押场合，由于我国禁止宅基地使用权的处分，坚持房地分离原则的结果即是房屋的自主处分。
(三) 法律论证逻辑决定了 “房地一致”原则不适用
在我国现行法明确禁止宅基地抵押的前提下，若严格遵行房地一致原则之逻辑，则宅基地上所建房屋亦应禁止抵押。这一结论明显与现行法允许农村房屋处分相冲突，与《决定》宗旨和目前学界对农村房屋抵押的讨论共识相背离。相反，若排除该原则在农村房屋抵押场合的适用，则宅基地之处分与房屋之处分即可真正分离。如此，即使现行法规定宅基地不可抵押，农村房屋亦有单独抵押之余地。因此，只有排除“房地一致”原则的适用，才具备展开农村房屋抵押相关问题论证的逻辑前提。应当指出，法律的失范以及理论的纷争必然导致司法的混乱和不确定。在我国司法实践中，以农村房产及宅基地使用权抵押进行民间借贷的实际案例并不鲜见，甚至还出现了农村宅基地使用权抵押权实现的案例 ( 如“柳秀琴诉周亚、丁发庭房屋租赁合同纠纷案”) 。在本案中，初审法院 ( 上蔡县人民法院) 强制执行了第三人用作抵押的宅基地使用权，将土地使用权评估抵偿给上蔡县农村信用合作联社 ( 贷款人) 并办理了过户手续。但在大多数案件中，宅基地使用权抵押由于缺乏制度规范 ( 如未进行登记) 而未得到法院的支持，抵押权人的利益亦因此无法得到保护。解决案件相似但司法认定标准却不统一的难题，无疑需要更为充分的法律论证和更为完善的理论支持。
四、农村房屋抵押权的最终实现: “新人旧地”法律关系的诠释
按照 “房地分离”原则，当农村房屋抵押权实现时，宅基地上的房屋所有权或将发生移转归他人所有，但具有身份性的宅基地使用权仍然保留在身为集体成员的农户手中。这种现象可概括为“新人旧地”的法律关系。其引发的实践问题是: 房屋新所有权人因无宅基地使用权而应如何补救其房屋占用土地正当性缺失所带来的法律风险? 因此，如何理解或诠释 “新人旧地” 之法律关系便成为法学界不可回避的重大实践与理论问题。目前主要有三种解决思路: 第一，设定法定地役权制度; 第二，设定法定地上权制度; 第三，推定租赁合同制度。基于我国现行法的限制及理论上的固有缺陷，前两种进路皆不能解决农村房屋抵押权实现所导致的宅基地与其上房屋权利异主的冲突。相较之下，推定租赁合同可谓是现阶段最为妥适可行的过渡性解决方法。
(一) 法定地役权制度适用之否定
这一进路认为，房屋新所有权人占用宅基地的权利基础问题，可以通过法律设定地役权的方式来解决。所谓法定地役权，是指直接由法律加以规定的地役权，典型者如 《法国民法典》第 682 条的 “袋地”权利人享有的法定通行权。虽然我国通说认为，宅基地使用权人有权将宅基地及地上住宅作为供役地为他人设立地役权，但 《物权法》并未规定 “法定地役权”。依物权法原理，在农村房屋抵押权实现而致宅基地使用权与房屋所有权异主时，不宜成立法定地役权。理由在于:
地役权的设定不可穷尽供役地用益可能性。依我国 《物权法》第 156 条之规定，地役权是地役权人按照合同约定利用他人的不动产提高自己的不动产效益的权利。该条所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。照此规定，地役权是为了需役地而存在的物权，设立目的是为了需役地的效益，因此一定要存在需役地和供役地这一对关系。在处理需役地与供役地关系时，如果他人对用益土地所享有的用益，已完全占据对土地所有的用益可能性，即所有权人对土地不再拥有任何意义上的用益可能性，则此时应为用益权而非地役权之设定。在农村房屋抵押场合，建筑物其实已经穷尽宅基地的用益，宅基地使用权人已无继续使用宅基地之可能，从而难以认定建筑物与宅基地之间存在法定地役权。依照经典的物权法理论，使非土地所有人占有、使用土地建造房屋恰恰是地上权制度所欲达到的目的，而非地役权的调整范围。
(二) 法定地上权制度适用之否定
法定地上权进路认为，当抵押权实现致新所有权人取得房屋所有权，而宅基地使用权仍然保留在原宅基地使用权人手中时，可以依法定方式认可在新房屋所有人与宅基地使用权人之间成立法定地上权，以解决房屋对其依附土地占用的权利基础问题。但法定地上权思路会导致宅基地处分的效果与现行法相悖。法定地上权系指依法律规定而发生的地上权，此制度肇始于日本民法(第 388 条) 。我国台湾地区民法亦采此制，作为赋予建筑物所有人占有土地的一种权利依据。虽然学者们对于该法定地上权的存在情形仍有分歧，但各种规范之目的都在于解决建物、土地异主时，建物坐落土地的适法性。王泽鉴先生曾论述其存在的两种情形，第一，抵押物拍卖导致房地权利异主。我国台湾地区民法典第 876 条规定: “设定抵押权时，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租、期间及范围由当事人协议定之。不能协议者，得声请法院以判决定之。设定抵押权时，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而以土地及建筑物为抵押者，如经拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时，适用前项之规定。”第二，强制执行之拍卖。台湾地区民法典第838—1 条规定: “土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，因强制执行之拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时，视为已有地上权之设定，其地租、期间及范围由当事人协议定之;不能协议者，得请求法院以判决定之。其仅以土地或建筑物为拍卖时，亦同。前项地上权，因建筑物之灭失而消灭。”
观察法定地上权成立的上述情形可知，无论是抵押物拍卖还是强制执行之拍卖导致房地权利异主之场合，所生法律关系的主体皆是土地所有人与 (新的)地上权人，但我国宅基地使用权人房屋抵押权实现的情形则与此判然有别。若我国法律规定此时可成立法定地上权，即等于承认所谓房屋所有人取得新宅基地使用权，循此逻辑，便会出现承认处分宅基地的实际法律后果。此理路在论证逻辑上已与现行法相冲突，不值肯定。
亦有学者认为，此时成立的法定地上权其实是在宅基地使用权之上成立的法定地上权，从而可借鉴德国法上的次地上权理论而成立法定 ( 次) 地上权。所谓次地上权，就是以地上权为本权而再次设立的地上权。在地上权设定之后，地上权人还可以与第三人达成协议，在自己所支配的不动产上设定次地上权。次地上权的设立条件，与地上权完全一致，不过该权利只是建立在地上权人的权利基础之上而已。次地上权人根据其权利，支配地上权人支配范围内指定土地的地表或者地表的上下空间，或者仅是支配不连接土地地表的上层空间或者下层空间。用次地上权制度解决我国的实践问题，可能会出现水土不服。首先，我国并无次地上权制度; 其次，上述次地上权本为意定地上权，即由当事人以合同设立。若法律贸然准此法定地上权，则物权叠加过于复杂，不利于法律关系之精简原则。
需要指出的是，对于抵押权实现所产生的房屋权利人与土地权利人不一致情形，当代大陆法系的立法趋势是赋予建筑物所有人 “地上权”。但 《物权法》所秉持的社会政治原则和我国现有社会情势决定，我国实不可骤然改变对宅基地使用权处分的限制政策，而应设计出可以解决我国现实问题又为将来法制变革留有空间的过渡性法律技术。
(三) 推定租赁合同制度适用之证成
当发生土地及建筑物异主时，我国台湾地区民法赋予建筑物受让人的另一种补救方法是推定其对建筑物坐落之土地享有租赁权，这就是推定租赁合同的理路。其依据为台湾地区民法典第 425—1 条的规定: “土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋的使用期限内，有租赁关系。其期限不受第四百四十九条第一项规定之限制。前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之。”该条立法意旨在于: 土地之受让人默许房屋之受让人继续使用土地，系为顾全房屋受让人之权益以及社会经济利益，从而可减少自行协商的交易成本，并可避免拆屋还地的社会成本。因该条文意在赋予建筑物所有权人对土地的利用权并在当事人间推定成立租赁合同关系，学说上称此种合同为推定租赁合同，其产生的租赁权称为 “法定租赁权”。
借鉴该立法经验，我国因农村房屋抵押权实现而导致房地权利异主时亦可推定农村房屋新所有人对宅基地的租赁权利，即推定房屋新所有权人与宅基地使用权人之间形成租赁合同关系。买受人在取得作为抵押物之房屋的所有权时，同时取得房屋宅基地的“租赁权”而非“宅基地使用权”。房屋买受人由此可基于该租赁合同实现占用宅基地的“用益”目的。这一处理方法具有如下优点: 首先，它不涉及对《物权法》的修改，操作难度较小; 其次，可为房屋对宅基地的使用提供权利基础; 第三，可以弥补农民另寻住处之花费，并可解决农户保有宅基地正当性之质疑。推定租赁合同制度的具体诠释如下:
第一，推定合同的制度基础系宅基地使用权之收益权能。宅基地使用权的主要功能在于供农民为居住建造房屋，但宅基地使用权人能否以之收益? 根据 《物权法》的规定，宅基地使用权的收益权能主要体现在如下两处: 在宅基地上种植竹木、瓜果、蔬菜的权利和以宅基地作为供役地设立地役权的权利 (《物权法》第 162 条) 。依照法律的论证逻辑，《物权法》既然能为实现不动产利用效益在宅基地上设立物权性质之地役权，举重以明轻，允许农民出租宅基地使用权自无不可。但依《土地管理法》第 63 条、《担保法》第 37 条第 2 项的规定，宅基地使用权依然不能单独转让、抵押、继承或出租。法律如此规定之目的主要在于保障农民居住权利、控制宅基地使用目的和性质，正是此点导致了我国对宅基地使用权的管控过于严格。在因实现农村房屋抵押权致房地异主时，通过法律设置推定租赁合同，赋予房屋新所有权人法定租赁权以解决房屋所占宅基地的权利基础，实际上完全契合 《土地管理法》和 《担保法》的宗旨，因为，如此设计足以维护原农户的宅基地使用权。又因为原宅基地使用权人与新房屋所有权人之间仅是债权性质的租赁合同，并非对宅基地的处分行为，亦不与现行物权法相悖，在法理上亦为畅通。学界通说认为，我 国 宅 基 地 使 用 权 的 理 论 基 础 与 制 度 功 能 类 似 于 大 陆 法 系 上 的 地 上 权 制度，即以在他人土地上有建筑物或工作物为目的，而以土地之使用为本质。所谓使用从广义解释应包括收益在内，地上权人将其工作物连同土地出租他人以收取租金亦应在收益范围之内。借助修改 《土地管理法》的契机允许宅基地使用权的租赁，由于不涉及设定法定地上权所面临的种种理论难题，在操作上最为简单、易行。
第二，推定合同的功能依据是长期租赁合同的物权化趋势。租赁行为有某种程度的物权化属性，该属性甚至是租赁行为特性的重心。所谓租赁权物权化，亦即为强化租赁债权之效力，使其具有对抗力、排除力、处分权和永续性。由于法律推定租赁合同的目的即在于解决宅基地上房屋长期利用宅基地之权利基础问题，其作为长期租赁合同的一种所产生的租赁权自然亦具有这种物权化性质。正是因为租赁权物权化的趋势，使得推定存在租赁合同与法定地上权在对宅基地的使用收益效果上差别已并不明显。这也是我们赞成推定租赁合同这一进路的理由之一。具体来讲，法定租赁权物权化的影响主要体现在如下两点: 第一，决定租赁合同期限的长期性。我国 《合同法》第 214 条规定: “租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”期限届满当事人可续租，也可以拒绝续租，表明我国租赁权不会永续存在。但亦有学者指出: “对于不动产之出租，除非有客观之正当理由，否则不许终止契约。即使存续期间届满，契约亦不当然终止 ( 所谓法定的或默示的更新) ，只是提供可以终止契约的机会而已。以此于租赁权上所成立之社会生活关系，经济关系，其安定性乃得显著之增进。”我国租赁期限的设定是有关立法政策和立法技术的问题，它决定着债权人接受抵押的积极性及其权利的最终保护。理论上当事人之间有权自行决定租赁合同的期限。但考虑到不允许宅基地自由处分的主要理由即在于现阶段农民在市场条件上的弱势地位和谈判能力有限，故此期限应以法定为宜，其长短可参酌宅基地使用权的期限。第二，决定租赁权的对抗力。所谓对抗力，是指在租赁关系存续期间，承租人对取得租赁物所有权或其他物权的人，可以主张其租赁权，对租赁物继续占有、使用和部分收益。当宅基地使用权因继承等因素移转时，房屋所有人作为承租人可参照我国 《合同法》第 229 条对新的宅基地使用权人享有对抗力。
第三，推定租赁合同适用的范围。依据我国台湾地区民法典第 425—1 条的规定，只有在房屋或土地所有权发生 “让与”时，才有推定租赁合同的适用可能。王泽鉴先生即认为，土地及其土地上的房屋同属一人所有，在仅将土地或房屋所有权 “让与”他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，不宜适用台湾地区民法典第 838 条，而应适用第 425—1 条的规定。在 “让与”情形，推定其有租赁关系; 于强制执行拍卖的情形，则视为已有地上权的设定。在解释上，台湾地区 “民法”第 425—1 条关于推定租赁的规定也适用于强制拍卖，且在推定租赁的情形，经登记亦可为地上权。有学者因此主张应将两者作一体规定，使房屋具有基地的使用权。就我国农村房屋抵押权实现的场合而言，由于当前尚无明确的相关法律规定，基于适用推定租赁合同的诠释目的——妥善解决新房屋所有人占用宅基地的权利依据，大凡可以引发此种情形的处分或其他事项，如买卖、抵押、赠与、强制执行等，皆有推定租赁合同之适用。
第四，推定租赁合同的具体内容还可由当事人通过进一步的自主合意予以补充或请求法院予以裁定。例如，依台湾地区民法第 425—1 条，当租金无从决定或者设定不合理时，当事人可以请求法院决定。此经验亦可为中国民法所借鉴，因为这是对经济地位处于弱势的农民权益的另外一种保障方式。
结 论
一国的物权法及其法律秩序，因其在何种程度上承认公有制而有所不同。我国的农村土地改革现阶段正处于破题时期，法律提供的制度支持无疑不应阻碍改革的进行，但亦不能超越改革的步伐。取舍抉择妥适法律制度的前提即在于维系我国 《宪法》、《物权法》所规定的农村土地集体所有制。在农村房屋抵押问题上，囿于我国现有法律制度的诸多限制，加之土地登记制度尚不完善，“宅基地禁止移转”的规定不可率然突破。对于农村房屋抵押权实现后出现的宅基地使用权与其上房屋异主时新房屋所有人使用宅基地的权利基础问题，从法律解释论的角度来看，不应适用 “房地一致”原则，而应借用推定租赁合同制度予以解决。该思路既维系了宅基地使用权作为集体土地所有权之上用益物权的身份性和福利性，又可满足国家对于农村土地改革的现实需要和农民对于其房屋利用的迫切需求，并为将来的法制变革预留下足够空间，是解决农村房屋抵押权实现难题在理论与实践操作上较为可行的过渡措施。
