一、前言正当性（legitimacy）是“法哲学、政治哲学的总概念”，在法学研究中对制度的自我辩护和相互借鉴极具价值[]。宅基地使用权有条件自由流转的合理性是属于法政策学的范畴，是属于对现有制度的批判和反思，因而需要在更深层次上、更宏观的层面上进行考察。学界对正当性（legitimacy）的性质、类型和主题一直都存在争议，笔者在本文的论述中所采取的正当性范畴包括道德哲学意义上的正当性和法律价值上的正当性。一直以来，宅基地使用权被赋予了居住保障的福利功能，身份性的固化和无偿取得制度的双面性使得宅基地使用权流转制度的改革一直止步不前。宅基地使用权法律制度研究的首要且不可回避的问题是宅基地使用权自由入市是否应当开禁，实践中的宅基地使用权及其上的房屋的租赁、抵押权的实现、买卖等等，其价值的最大化均涉及到开禁问题。当前关于宅基地流转的观点主要有三种：自由入市（不加限制地自由市交易）、限制流转（在城市有稳定收入和职业的可以流转）和禁止流转（完全禁止自由入市），观点虽然截然不同，但都宣称是以保护农民权益为目的。笔者主张宅基地使用权有条件自由流转（流转的形式和范围在满足一定条件时可以放开），这是保障农民权益的最佳选择。 宅基地使用权有条件自由流转不同于宅基地使用权限制流转。限制流转的观点存在的问题主要包括：从说法上讲不符合权利本位的民法理念，从程度上和适用主体上讲太过狭隘，从效果上讲对农民权益的保障不足，在流转形式等问题上存在表述模糊问题等等。有条件自由流转的观点实际上是在民法权利本位的观念下划定私法上财产权和公法财产权限制的界限：非因公共利益及经过民主表决不得限制公民财产权利。“宅基地问题不仅是一个法律问题，更反映出一个政治问题、经济问题和社会问题”，“宅基地使用权制度不仅关系到当代农民的居住安全和财产利益，更对后代的影响甚巨，同时负载了农民基本生存的私人权益和社会稳定、国家粮食安全等重大公共利益。”[]当前的法律政策着重于其社会功能而忽视了其财产性功能。要论证宅基地使用权流转所应采取的政策，以对现有的宅基地使用权法律制度进行改革（对宅基地使用权还权赋能），必须从多角度综合进行论证。二、历史分析（一）宅基地使用权制度的历史阶段划分及其关键点丁关良教授将建国以来的宅基地制度的演变划分为了四个阶段[]王崇敏在其博士论文中，将之大致划分为三个阶段[]习其怀教授也划分为三个阶段，但是又不同于王的划分[]这基本上就是当前学术界对宅基地使用权制度的历史的划分方法，上述划分并无实质性差异，因而可以看作是学术界的共识：以农民的视角来看大致经历了从拥有宅基地所有权――拥有可随房屋自由处分的宅基地使用权――拥有权能受到极大限制的宅基地使用权这样的一个发展演变。显而易见，1962年是一个重要的时间点。1.1962之前1956年6月30日第一届全国人民代表大会第三次会议通过了《高级农业生产合作社示范章程》，其第三章“土地和其它主要生产资料”中的第十六条第二款
明确规定了房屋地基不属于集体化范畴。2.1962年1962年9月27日，党的八届十中全会通过了《农村人民公社工作条例修正草案》，在该文件的第四章“生产队”中的第二十一条正式将宅基地收归集体。宅基地的所有权被生产队强制地、无偿地从农民个人的手中拿走，农民拥有的只是部分的使用权。3.1962年宅基地“集体化”的原因（1）政治原因 周其仁教授指出：宅基地属于生活资料，并不属于被集体化的范畴，在人民公社化运动之前宅基地都是私有财产。[]对其原因，周其仁先生认为当时的忽左忽右的政策根本就不是任何讲形式逻辑的人所驾驭得了的。程雪阳教授针锋相对地提出了不同的观点，其认为人民公社化运动将宅基地“集体化”，主要原因并不是基于对滋生“资本主义”可能的担忧，而是“希望通过人民公社化运动来改变基本的社会、经济和政治系统的基本结构，然后建立一个不但管理政治事务，直接从事经济生产活动，而且还要干涉公民日常生活事务的超级巨无霸社会组织”。[]宅基地之所以被“集体化”，原因在于对“一大二公”的盲目追求，含有浓厚的命令经济和社会、经济控制的色彩。毛泽东同志在1958年8月17日对《�岈山卫星人民公社简章(草案)》进行了批语和修改，认为该文件对各省县具有参考价值。《�岈山卫星人民公社简章(草案)》的规定了充分体现了对“一大二公”的狂热，不仅宅基地被集体化，甚至牲畜和林木等都没能逃脱被集体化的命运[]。原本作为生活资料的房基已经被当做生产资料来看待，从而走向了被“集体化”的命运，里面所蕴含的不是逻辑理性，而是一个试图将所有的经济事务加以控制的企图。 （2）工业化的需要 更深层次的去探讨宅基地被“集体化”的原因，正如学者所言“人民公社具有容纳过剩劳动力的组织特征，通过劳动力过密化和集约化使用，使单位土地面积产量极大化，从而保障国家征收农产品数量极大化以实现其工业化战略。”[]城市的粮食是由农民供应的，粮食紧缺是当时的主要时代特征，而粮食又是工业化进行的的重要基础。当时工业发展缺少必要的原始资本积累，只能通过命令经济的形式，甚至是对农民进行直接的人身控制的形式，来保障粮食以大量、低价甚至无偿的形式供应给城市。农民被限制在农村，被限制只能从事农业生产，甚至在农民粮食自用尚且不足以自足的情况下就被庞大的组织的力量将粮食收走运往城市。农民在整个工业化的阶段是做出了巨大牺牲是一个不争的事实。（3）生存需要大于发展需要的现实 当时，对农民而言，居住关乎生存，经济又普遍落后，经过多年的阶级运动，一户多宅的现象基本不大可能出现，农民出卖房屋就会无房可居，因而宅基地的买卖是比较少见的。（4）城乡二元的户籍制度 农村经济落后，而城镇居民在计划经济时代可以获得国家供应的粮食和并由国家安排就业，缺乏进农村的需求（文革时期青年下乡除外），而农村居民进入城镇更是受到户籍制度[]的严格禁止。1959年的《严格制止农村人口向城市流动》，1961年的《关于减少城镇人口和压缩城镇粮销量的九条办法》，1962年的《关于处理户口转移问题的通知》，在1962年之后的户籍政策仍然是旨在限制农村人口的流动：1964年的《关于户口迁移政策的规定(草案)》，1975年的《宪法(修正案)》则直接否定了公民所拥有的“居住和迁徙的自由”，1977年的《公安部关于处理户口迁移的规定》提出“严格控制市、镇人口，是党在社会主义时期的一项重要政策”且第一次正式提出严格控制“农转非”。有学者认为“共同特点都是通过强有力的国家机器来严格限制城乡间人口的流动，逐步形成城乡人口流动的‘板结化’现象”[]。（二）对宅基地使用权流转限制的历史分析除1962年之外，要深入了解对宅基地流转限制，还有必要进行宅基地使用权权能限制的历史分析，而从前述学者们的划分来看这一个关键点应该是不存在的，因而需要对多个时间点进行脉络梳理。农村经济的落后、计划经济的就业和生活资料分配体制、严格的户籍制度等诸多因素在一起，使得宅基地使用权流转的市场尚未发育，宅基地使用权是否允许流转对农民利益的影响基本不大。这也就可以理解1978年的《农村人民公社工作条例》（试行草案）、1979年最高人民法院的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》、1981年国务院的《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》和都并未禁止农民出卖和出租宅基地上的房屋。而1982年的《村镇建房用地管理条例》也并未限制城镇居民和本集体经济组织以外的成员购买农民房屋。1.对宅基地使用权流转的限制的具体历史（1）身份性固化1998年8月29日的《土地管理法》删除了1988年12月29日《土地管理法》第四十一条关于城镇非农业户口在农村申请宅基地使用权的规定。城镇居民从此不能在集体土地上设立宅基地使用权。而之所以进行删除，据有关学者的考察是因为城市郊区土地价格的迅速增值使得宅基地的不合法交易大量出现，耕地保护成为严峻问题。[]宅基地使用权的身份性得以固化。由此也奠定了后续限制宅基地使用权流转上的法理基础。（2）抵押权能的限制1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行的《担保法》第37条规定了宅基地使用权不得抵押。宅基地使用权的财产性受到限制。2007年的《物权法》第一百八十四条也规定宅基地使用权不得抵押。（3）城镇居民不得购买农村房屋1999年5月6日国办发〔1999〕39号《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定了农民的住宅禁止向城市居民出售，禁止有关部门为违法建造和购买的农村房屋确权发证。从此不仅宅基地使用权不得流转，农村房屋也不能够向城市居民出售。农民在宅基地上的房屋所有权作为所有权的财产功能被极大的加以限制，只能在本集体经济组织内部流转。而且对于出现的如雨后春笋般的“小产权房”，从此就失去了流转的合法性。这一政策在以后不断被重申，因为“小产权房”交易等现象仍然是屡禁不止，甚至是愈演愈烈。从2004年到2008年，共有五个规范性文件禁止城镇居民购买农村房屋，分别是：2004年10月28日国发〔2004〕28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、2004年11月2日国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地管理的意见》、2007年12月国务院办公厅《关于严格执行农村集体建设用地法律和政策的通知》、2008年1月15日国土资源部《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》和2008年7月8日国土资源部《国土部进一步加快宅基地使用权登记发证工作通知》。2.限制宅基地使用权流转的原因（1）耕地保护 改革开放以后，耕地保护已经成为宅基地制度的一个重要问题，并且在此后的有关宅基地管理中一直是最重要的政策。改革开放逐渐破除了计划经济体制带来的贫穷和落后状况，农村的经济活力被重新唤醒，农民生活水平逐渐提高，建设住房的需求越来越强烈，而宅基地是从耕地里面分出的，这就影响到粮食生产和粮食安全，必须严格加以控制。（2）分税制 1994年国家进行了分税制改革[]，“根据统计数据显示，1993年中央和地方的财政收入占全部财政收入的比重分别为22%和78%，而到了1994年这一比重分别变为了55.7%和44.3%。与分税制改革前相比，地方财政收入下降了30%。在财政收入下降的同时，地方政府所要承担的事权并没有相应减少，这直接导致了分税制改革后地方政府事权与财权的不一致。”[]而土地出让金是地方财政收入最主要的来源。“据统计，目前我国县市中，土地出让金占预算外财政收入的比重已超过了50%，有部分地区甚至占到了80%以上。据有关数据表明，自我国实行国有建设用地出让金制度之后，国有建设用地出让收益显著增长，出让收入在地方政府财政收入中所占比重迅速上升：2001到2003年，我国土地出让收入合计9100多亿元，占全国地方政府财政收入的三分之一强。而在2004年，“8・31大限”使当年全国国有建设用地的出让收入接近了6000亿元，将近地方政府财政总收入的一半。之后也一直居高不下。城市建设用地的存量是有限的，面对高速城市化，城市住房需求日益增加，房地产价格飞速增长，这时候就要解决城市建设用地的增量问题。毫无疑问，国家垄断宅基地征收，就可以通过国家的力量以征收的方式低成本地获取大量的宅基地，然后使之成为国有建设用地，并且高价出让，获得大量的收入。假如允许宅基地使用权自由流转，这个过程就难以为继。（三）总结宅基地使用权的历史是政治运动、工业化发展需要、户籍制度等等多方面的原因历史形成的，并非天然具有合理性。农民宅基地被强制集体化时并未得到补偿。农民被限制在宅基地上位中国经济的发展做出了巨大的牺牲。经过历时演变，逐渐成为一种变异了的用益物权，虽具有占有和使用的权能，但却因具有身份性、无偿性和居住保障性而在收益权能上受到极大限制。而其权能之所以受到限制有三个原因：第一是源于对其福利性，即无偿性、身份性和居住保障性的定位；第二是耕地保护；第三则是“土地财政”。但是通过宅基地使用权形成的历史分析，宅基地使用权是一种无偿给本集体成员的居住保障，但也是对农民宅基地和土地被无偿、强制集体化的一种补偿。国家在剥夺了农民的宅基地所有权之后不能让农民再有偿购买宅基地。宅基地使用权被集体化并不单纯是为了农民本身的利益，同时也是服从工业化战略而对农民利益的剥夺。客观和理性地去看，在宅基地使用权法律制度设立以来，农民不用花费大量积蓄就可以分得用于居住的宅基地使用权，在经济落后、居住仍然是生存需要的时期，甚至在当前一些经济落后的农村地区，其确实发挥了和正在发挥着保障农民“居者有其屋”的社会功能。然而，保障和束缚是宅基地使用权的一体两面。对保障功能的过分的重视，实则是对宅基地使用权权能的极大限制，使得农民（尤其是在城市郊区）对其房屋的处分难以体现房屋应有的价值。而国家却可以通过将宅基地使用权征收、转化为国有建设用地使用权，从而获取几倍甚至几十倍的增值收益。这时候的保障已经异化成了一种束缚，成为了国家剥夺农民权益的“利器”。这种束缚在后面的实证分析上会详细阐释。三、比较分析根据目前的法律规定，宅基地使用权及其上的房屋所有权只能在本集体经济组织内部进行流转。而城市的建设用地使用权及其房屋并无此限制。所以有学者认为现行的政策是对农村宅基地使用权的歧视。基于宅基地使用权的福利性和担心失去宅基地使用权的农民无房可居而成为流民影响社会稳定这样的考虑，宅基地使用权只能由本集体组织成员取得。虽然房屋农民拥有所有权，但是根据房地一体的法理，此时的房屋被绑定在宅基地使用权上，也因为宅基地使用权权能受限而受限。但是城市居民的房屋却可以自由流转，难道说城市居民的居住权就不需要保障了吗？有人可能会以农村的社会保障水平较低而认为宅基地使用权上的房屋不应当允许流转。笔者认为这个理由是不成立的。原因如下：第一，现在的状况是宅基地使用权上的房屋可以在本集组织内部进行流转，如果说社会保障水平较低的理由可以成立的话，那么就应该在集体组织内部也不允许流转！同样是失去房屋，房屋的受让方是不是集体组织内部成员重要吗？第二，允许宅基地使用权流转只是一种行使权利的可能性，并不代表农民必然会将房屋流转出去。如果理性人的标准仍然是民法和经济学的基本预设，显然我们没有理由用“家长主义”的思维方式和管理方式加以对待。农民不会不考虑自己的生存问题。有人总是以万一农民创业失败、赌博、酗酒、吸食毒品，可能会因出卖宅基地使用权及房屋而无房可居，造成生存困难，滋生社会问题而反对宅基地使用权流转。面对这样的观点，笔者的质疑有二：这样的问题，难道说城市不存在吗？这样的人难道会大量存在吗？我们不能因为宅基地使用权流转可能会造成个别人的问题而无视绝大部分农民的利益。第三，即便是农民失去宅基地使用权及其房屋以后，这时候政府也应该提供社会保障。宅基地使用权是集体提供给农民的一种保障，不是政府给的社会保障。城市居民无房可住，政府提供廉租房等保障性住房，农村为什么就不可以？政府通过征收农民土地获取了大量的收益，农民也为国家利益做出了巨大的牺牲，何况我们还是社会主义国家，国家给农民提供一种保障居住的最低水平的福利是应该的。第四，宅基地使用权上的房屋进行出租，不影响农民丧失房屋所有权，城市居民可以出租房屋，农村居民也应当可以以出租。城乡差别产生的主要原因在于宅基地使用权取得的无偿性。如果允许自由流转会出现宅基地使用权制度搭便车的现象。免费得来有偿出卖，的确不符合我们对于公平的理解，一般会认为这是占集体的便宜和集体资产的流失。但是也有学者指出宅基地使用权的取得至少有三种情况:第一是社会主义改造以前就已经建造的房屋,这也就意味着宅基地和房屋的取得都是有偿的，宅基地使用权并不是无偿申请取得的，第二是由村集体无偿分配的宅基地使用权，第三是改革开放后，农民有偿从集体取得宅基地使用权。[]所以无偿取得宅基地使用权仅仅适用于第二种情况。在宅基地使用权流转的时候要区分对待，对于有偿取得的，当然无碍公平；对于无偿取得的，应当在登记制度和土地使用费制度上进行较为符合公平的设计。四、实证分析根据“中央党校地厅级班（第52期）农村改革发展支部第三课题小组”在2009年有关文章的数据显示：北京市郊区大部分村庄的宅基地流转数量占到了宅基地面积总数的一成左右,有的甚至达四成以上；上海市南汇区惠南镇城南村在近15年的时间里，有八成的宅基地转让给了外来人员；湖北省荆州市自2003年以来，农村宅基地出租、转让的户数占总户数的比例已经接近三成；在三亚市的一些城乡结合部，农民出租房屋也在两成以上，近郊农村房屋出租更为普遍，有些村甚至高达8成以上。[]在经济较为发达的城乡结合部，房地产价格上涨带动宅基地使用权资产收益的飞升，农民将宅基地使用权流转出去的经济诱因更大。而在贫穷的小城镇周边及距离城市较远的地区，宅基地使用权流转的收益还不足以使得宅基地使用权的流转成为现象。所谓的宅基地使用权隐形流转也只能在经济较为发达地区和城乡结合部才可以称得上是一种亟待解决的现象。有些学者总是带有偏见地认为宅基地使用权的交易是城市房地产商对农民利益的掠夺，但是笔者认为，从实证的层面看，如果是一直在损害农民的利益，农民还怎么会不断的、大量的进行交易呢？农民从交易中获得了利益才会有动机进行交易。农民对财富的渴望、对增加财产性收入的诉求一直受到政府最严厉的压抑。在不断发生着的“黑市交易”上，政府的管制显得那么的苍白无力。在历史分析部分已经提到了连续多个文件禁止城镇居民购买农村房屋，这也可见流转的现象“触目惊心”。法律应当对宅基地使用权的交易进行引导，避免纠纷的发生，而不是一味地打压。在城镇化的背景下，严格限制宅基地使用权的流转已经难以满足农民对于资产增值和融资的需求。法律发展和变革的动力来源于实践的发展。立法的任务之一就是面对现实中的新问题确立新的规范以避免滞后。宅基地使用权大量流转的现状已经显示出有关宅基地使用权的法律制度已经滞后于现实，已经不能满足于实践对宅基地使用权法律制度的需求。法律作为一种制度供给，已经不能满足城市化、城镇居民和农村居民对这种制度的需求。不管宅基地使用权流转被如何严厉禁止，宅基地使用权都会一直流转下去，并且会愈演愈烈。法律要么去规范和引导宅基地使用权的流转以保护农民权益，要么就让宅基地使用权以不合法的形式大量存在、让法律变成一纸空文而最终丧失法律应有的权威。五、结论耕地保护作为一项基本国策，应该予以坚持，粮食安全具有战略性意义，必须加以保障。但是允许宅基地流转和耕地保护并不是此消彼长的关系。第一，历史上之所以强调耕地保护，是因为农村法治的落后，比如村干部利用其权力私自或者和开发企业勾结而违法违规占用耕地，这个问题可以通过登记、审批制度进行解决。历史也证明，耕地保护的主要困难在于政府征地，宅基地使用权所占耕地并不会对耕地保护造成冲击。第二，随着城镇化的加速，农村人口的不断减少，对宅基地使用权的需求的减少也必然是一个大的趋势。而且，允许宅基地使用权在更大范围内流转，可以使得存量的宅基地使用权被充分利用，避免资源浪费，也有利于耕地保护。在当前，宅基地使用权的取得是无偿的，那么本集体经济组织的成员就缺乏购买集体经济组织内部成员宅基地使用权及其房屋的动力，这也是宅基地面积不断膨胀和宅基地大量闲置的重要原因。至于“土地财政”问题，首先要肯定土地财政的确发挥过加强基础设施建设、促进民生等历史作用，地方政府有了充足的资金才能发挥其职责。但是，“土地财政”是对农民利益的剥夺！政府通过垄断土地一级市场，将土地因改革开放和城镇化带来的增值收益攫取大部分，农民的宅基地使用权的征收补偿十分低。因而应该赋予农民一定的流转权能，以提高农民的收益。从历史分析、实证分析和比较分析的角度，对宅基地使用权自由流转的极其严格的限制或者禁止是不具有正当性的。宅基地使用权法律制度的形成是政治运动的结果之一，与其说是必然性，不如说是偶然性。农民对城市工业化做出了巨大的牺牲。农民在宅基地使用权上的房屋和城市居民的房屋相比，存在明显地权利不对等，应当实现同地同权、同房同权，以保护农民的权益。面对宅基地使用权的隐形交易的大量存在，应当从农民利益的保护出发，对宅基地使用权的流转采取宜疏不宜堵的态度。虽然在其设立上的无偿性还需要在制度设计上保障其公平性，但是这是一个通过制度设计可以解决的问题，绝不能成为阻碍宅基地使用权流转的充分条件。同样，宅基地使用权的居住保障功能在新的时代背景下也需要进行重新定位和解读，恢复其财产性功能，而让政府承担其在农民的社会保障上应有的职责。农民宅基地使用权的自由流转不应当全面禁止。而宅基地作为一种土地资源，具有不同于一般财产的性质，因而在流转上又不能忽视其特殊性。在历史分析中也提到了宅基地使用权确实发挥了、在有些地区还发挥着居住保障的功能，在第二部分的经验和问题部分也提到了失地农民和被上楼农民在生活方式、收入方面所存在的问题，在耕地保护、粮食安全方面存在着息息相关的互动，在宅基地取得制度上的无偿性仍然是需要考虑的重要因素，农民的是信息不对称上的弱势方，这些都决定了宅基地使用权自由入市的时机还尚未成熟。而在政策层面，主张自由流转也是有着巨大的阻力的。因而宅基地使用权应当有条件自由流转最具正当性。
[1] 参见刘杨.正当性与合法性概念辨析[J].法制与社会发展，2008年第3期：12-21.
[2] 陈小君，蒋省三.宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应[J].管理世界，2010年第10期：1-12.
[3] 参见丁关良.1949 年以来中国农村宅基地制度的演变[J].湖南农业大学学报(社会科学版)，2008年第4期： 9-21.
[4] 参见王崇敏.宅基地使用权制度现代化构造[D].武汉大学，2013年：5-13.
[5] 参见刁其怀.宅基地产权制度之历史篇[J].土地市场，2010年第03期：30-33.
[6] 参见周其仁.为什么宅基地流转后来居上？.http：//www.aisixiang.com/data/65053.html，2015-3-10.
[7] 程雪阳.宅基地被“集体化”的真实原因――与周其仁先生商榷[EB/OL]. HTTP：//opinion.caixin.com/2015-03-04/100787783.html，2015-3-10.
[8] 毛泽东.对《�岈山卫星人民公社简章(草案)》的批语和修改[EB/OL]. HTTP：//www.zhzky.com/news/?8688.html，2015-3-11.
白丁.读《毛泽东年谱（1949-1976）》偶得（6）[EB/OL]. http：///articles/gsbh/2014/0316/102464.html，2015-3-11.
[9] 参见[美]黄宗智.长江三角洲小农家庭与乡村发展[M].北京：中华书局，2000年版：51.
[10] 参见汤玉权.论户籍制度改革与农村土地制度的变革[J].东南学术，2006第1期：81-90.
[11] 刘力.建国以来户籍制度演变：一个理论分析框架[J].经济体制改革，2012年第1期：20-23页.
[12] 参见喻文莉，陈利根.农村宅基地使用权制度嬗变的历史考察[J].中国土地科学，2009年第8期：46-50.
[13] 参见孙秀林，周飞舟.土地财政与分税制：一个实证解释[J].中国社会科学，2013第４期：40-59页.
[14] 高聚辉，伍春来.分税制、土地财政与土地新政[EB/OL]. HTTP：//theory.people.com.cn/GB/49154/49155/4989630.html，2015-3-18.
[15] 参见郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议[J].法学论坛，2007年第1期：19-21.
[16] 中央党校地厅级班（第52期）农村改革发展支部第三课题小组.因地制宜推进农村宅基地流转[J].理论前沿，2009年第12期：5-9.
