焦富民，法学博士，南京财经大学教授、博士生导师。
本文系作者主持的国家社科基金重点项目“农业现代化建设的制度引领和保障研究”（15AZD009）的先期成果。
本文原刊于《政法论坛》2016年第5期，《社会科学文摘》2016年第10期转载6000字，注释已略，引用时请以原文为准。
摘要：我国物权法第184条和担保法第37条第2款明文禁止土地承包经营权的抵押，即便在“三权分置”视域下，限于农村土地集体所有权和承载特定的保障功能，土地承包经营权依然不能抵押。契合现代农村土地“三权分置”政策的价值需求，立法上宜按照现代市场法则将承包土地的经营权塑造成一种具有物权属性和具有抵押担保功能的财产权，承包土地的经营权定位在土地承包经营权这一用益物权之上设定的用益物权。使承包土地的经营权获得抵押融资的功能，是农村土地制度改革的重要目的，其有利于稳定其他农业经营主体与承包农户之间的土地利用关系，也有利于土地资源的科学配置和价值的最大化发挥。土地经营权抵押制度的构建，既要注重与现行抵押制度的衔接和自洽，也应完满实现务实管用的目标。土地承包经营权和承包土地的经营权登记是承包土地的经营权抵押权设定的前置条件；抵押合同加上登记是承包土地的经营权抵押权设定的核心要件；土地经营权抵押实现不宜采取协议折价的方式，但可以援引拍卖、变卖和强制管理的方式；贷款人可依法采取贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等多种方式处置抵押物，以积极应对和破解银行业金融机构在农村惜贷的困境。
关键词：三权分置；土地承包经营权；承包土地的经营权；土地经营权抵押
农业是全面建成小康社会、实现现代化的基础。而作为金融体系重要组成部分的农村金融，是支持服务“三农”发展的重要力量。农村金融仍是整个金融体系中最为薄弱的环节。通过改革，引导农村产权特别是承包土地的经营权抵押，事关农村改革稳定发展大局，有利于保障农民和农村集体经济组织的财产权益，有利于提高农村土地要素资源配置和利用效率，有利于加快推进农业现代化。
一、“三权分置”视域下承包土地的经营权具有用益物权属性
“三权分置”视域下，首先必须明确承包土地的经营权之性质，这是设计承包土地的经营权抵押规则的基础。
20世纪80年代初，我国建立了农村土地家庭联产承包责任制。这是改革开放以来逐步形成的、既符合我国当时农业生产特点又适应社会主义商品经济体制的农村基本经营制度。“家庭承包制是由包产到户演变而来的地权体制”，体现在农村土地产权结构上，就是农村集体土地所有权和家庭土地承包经营权的分置，简称农村土地的“二元结构”。由此，农户通过集体经济组织发包，取得承包地，依法享有占有、使用和收益权，从而极大地调动了农民生产的积极性，实现了农村经济的快速发展。“土地承包经营权产生于农村土地承包经营制，而农村土地承包经营制又脱胎于人民公社制。在人民公社时期，土地实行‘三级所有、队为基础’，农民的生存保障因‘统一生产、统一分配’体制而概由公社承担，其保障效果之差因该体制导致的粮食极度短缺而不堪回首。当改革使人民公社不复存在时，森严的户籍制度和计划经济体制使农民依赖土地而生存的状况并未改变。如何调动农民生产的积极性，以土地解决农民的生存和发展问题，是当时农民面临的主要矛盾。家庭承包经营则很好的契合了这一要求。‘交够国家的，留足集体的，剩下的是自己的’，调动了农民生产的积极性，又恰当地解决了农民生存的问题。”
然而，不可否认的是，这一制度伴随着经济社会的不断发展和城乡差距的持续缩小，其内生的土地产权主体模糊、权能残缺、效用不够彰显等问题，某种程度上制约了当下农业现代化的发展；同时，土地承包经营权自发的流转现象不断出现，并逐步成为现如今农村土地改革实践的主要内容。为保障土地流转实践的正确方向和探索的顺利推进，一系列政策和决策先后跟进。党的十八届三中全会通过的《决定》明确指出：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”从而开启了对承包经营权抵押担保和入股的试点。2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》强调：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法，建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关法律法规。”一是明确了农村土地的三权分置，二是将过往政策上的“承包经营权抵押、担保权能”修正为“承包土地的经营权”抵押融资。2014年11月中共中央办公厅国务院办公厅印发了《关于引导农村地区土地经营权有序流转发展适度规模经营的意见》，其在指导思想部分明确：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置”。这是在中央文件中首提“三权分置”概念。2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》进一步强调：“稳步推进农村土地制度改革试点。在确保土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的前提下，按照中央统一部署，审慎稳妥推进农村土地制度改革。”“完善相关法律法规，加强对农村集体资产所有权、农户土地承包经营权和农民财产权的保护。抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系，保障好农村妇女的土地承包权益。”一是农村土地制度改革必须坚守“底线”意识，确保土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损，二是凸显三权之间的权利关系界定。2015年10月党的十八届五中全会《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》提出：“稳定农村土地承包关系，完善土地所有权、承包权、经营权分置办法，依法推进土地经营权有序流转，构建培育新型农业经营主体的政策体系。”2015年11月国务院办公厅印发了《深化农村改革综合性实施方案》，其进一步明确了深化农村土地制度改革的基本方向：“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权。落实集体所有权，就是落实‘农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有’的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰。稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营。”“稳定农村土地承包关系，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置’办法，明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。”至此，农村土地集体所有权、农户承包权和土地经营权“三权分置”的政策已经形成。
家庭土地承包经营权与农村土地集体所有权分置，“这一经济逻辑经由宪法、农村土地承包法和物权法等，得以转译为法律逻辑，为农业基本经营制度的稳定提供了有力的保障。土地承包经营权是‘长期稳定的’土地利用关系的法律表达，是在集体土地所有权之上设立的用益物权，一经设立，即成为权利人独立的财产权利。权利人不仅可以向第三人主张其不可侵犯的物上权利（虽然是在他人之物上设立的），甚至可以排斥土地所有人的侵扰和干涉。”为了从理论上说明和证成农地流转的合理性和正当性，经济学界普遍主张，在新型农业经营体制下，农地产权应解构为三种权利：土地所有权、土地承包权和土地经营权。问题在于这一经济逻辑能否再次被转译为法律逻辑？为数不少的法学专家和学者起先普遍认为，以三权分置来建构我国农村土地产权的结构，无法在法律上得以表达。
如前已述，家庭土地承包经营权和农村土地集体所有权分置，源于包产到户农民群众的基层实践，既突破了当时的法律界限，也逾越了当时的政策底线。然而，经过实践检验和经济学界的研究探索，在首先得到国家政策的首肯、支持与引导的基础上，才逐渐为法学界所认识并加以研究，从而为立法者提供理论支撑，逐步在《农村土地承包法》和《物权法》上得以规制，由此实现了从经济逻辑向法律逻辑的转译。农村土地集体所有权、农户土地承包权与土地经营权的分置是继土地承包经营权与集体所有权分置之后的第二次土地产权分置，这种分置是建立在土地集体所有权不变和土地承包关系不变的基础上，从土地承包经营权分置出土地经营权这种新的权利类型。土地经营权与土地承包权分置后，原土地承包关系稳定不变，承包人限于取得土地承包经营权的集体经济组织成员，新的经营者则可以是任何有意愿和能力从事农业生产经营的人。土地经营权与土地承包权分置不是对承包经营权权能的肢解和分离，而是对承包经营权原有权利内容加上新的权利内容后的再分设。
土地经营权与土地承包权分置并非理论上的生造，其具有深厚的社会需求基础和丰富的实践探索，是农村经济社会发展的现实倒逼和引导下的制度创新。长久以来，我国农村土地因承载着特定的政治、经济和社会保障功能，某种程度上已成为我国农村经济社会发展的基础性资源。随着城乡一体化、农业现代化的快速发展，农村的社会结构和经济结构均发生了深刻变化，农村土地集体所有权与家庭承包经营权的二元权利体系已无法满足农民要求流转承包土地、充分实现土地使用价值和交换价值的现实需求，截至2015年年底，全国家庭承包经营耕地流转面积4．43亿亩，占比达33．3%。这种悄然进行的农村土地产权变迁发展到一定程度时，必然要求以法律制度的形式对其性质、内涵、价值等作出相应的回应。只有用法律语言对农村土地产权制度进行逻辑表达，才能对新一轮农村土地制度改革提供最有效力的依据、保障和规制。在朱广新先生看来，“土地承包权与经营权的分离实质上就是物权法理论中权利的理性占有或间接占有与事实占有或直接占有的分离问题。其显现了从强调权利之所有向追求权利之所用的制度创新需求。”改革开放以来推行家庭联产承包责任制，实行农村土地集体所有与农户家庭承包土地经营权分置的制度框架，摈弃了农村集体土地所有权和经营权合一，土地集体所有、集体统一经营的模式，从而充分彰显了农村土地权利制度从“所有”到“使用”的演进特质。“物权有所有权与定限物权之分，定限物权依其支配标的物内容之不同，则有用益物权及担保物权之别。用益物权系以支配他人之标的物利用价值为内容之定限物权，其支配方式形诸外部者，乃对标的物之使用及收益，故谓之用益物权。”2007年我国物权法第三编采行“用益物权”概念即十分明确地揭示了这一特点，该法第117条明确规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”更为重要的是，我国物权法将土地承包经营权明定为用益物权加以规范的。我国台湾地区民法2010年修正时，也增设农育权为用益物权之一种而加以规制。“盖近代用益物权之理论构造，系与近代自由所有权之构造相对应，亦即用益物权系在承认所有权之完整性、整体性与恒久性前提下构成之。”从法律逻辑上去分析，土地承包经营权，就其实质而言，就是一种以农村土地的利用为中心的用益物权，是对农村集体所有的土地依法享有占有、使用、收益和一定处分的权利，是在农村土地集体所有权之上设立的一种定限物权。相较于农村土地集体所有权而言，农村土地承包经营权应属于一种以实际经营土地为目的的权利。然而，在我国农村土地集体所有制制约下，集体土地所有权既不能转让也不得买卖；加上我国农村土地承载着保障农民基本生活和生存的社会功能，原有的按人口平均承包、农户家庭经营为特征的“两权分设”制度的安排，对于尚不具备耕作能力者和已丧失耕作能力的农户来说，事实上只是享有一份口粮田，不可能是实际经营土地，从而使得土地承包经营权事实上更像是权利之享有的一种权利，或者至少是蕴涵着或者说承载着“耕者有其田”的成员权功能。准此而言，在我国农村，“土地承包经营权并非一种纯粹为利用他人土地而在土地所有权之上设定的用益物权，而是一种集‘享有’与‘使用’于一体的定限物权。”基于这样的考量，我国土地承包经营权的初始取得采取了以农户为单位的方式，而且采取了“增人不增地，减人不减地”的政策。随着我国经济社会的发展、城乡一体化进程的稳步推进，谁来种地、如何种地已然成为农户、农民集体和国家必须直面的问题。在以土地“使用”为中心的农业法律政策的驱动下，需要在坚守农村土地集体所有、土地承包关系长久不变和农民权益得以充分保障的的前提下，对农村土地承包经营权的属性与功能进行再次的变革，即从过去的事实上过分强调“享有”到更加注重与促进“使用”的再次变革，以使实际经营土地者，对农村土地获得一种期限更为长久、权利内容更加务实管用的土地经营权。因此，需要立法做出积极的回应。
理论创新的目的在于科学的指导实践。“‘三权分置’创新产生于农村土地承包实践，服务于农业经营制度创新与农业现代化建设。推进‘三权分置’，目的是通过落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，推动形成‘集体所有、家庭承包、多元经营’的新型农业经营机制，进一步巩固和完善农村基本经营制度，加快实现农业现代化。”就法律视角而言，“三权分置”所反映的经济现实和生产关系是土地经营权流转之后产生的权利分设和配置问题。“三权分置”立法的主要目标，是厘定“三权分置”的内涵，明确界定农村土地集体所有权、土地承包经营权和承包土地的经营权的权利边界，以便于各项权能独立行使，充分发挥“三权分置”后各自独特的功效。具体需要通过修改物权法、农村土地承包法、土地管理法等相关法律法规，明确规定：农户土地承包经营权的核心是财产权，在社会保障水平较低的情况下，其充当最基本的生活保障功能，承包土地的经营权之流转不能影响农户承包地的财产权益；承包土地的经营权之核心是使用、收益权，即将土地经营权塑造成一种具有物权属性和具有抵押担保功能的财产权，其不再或者不再主要是承载生活保障功能，而是完全按照现代市场法则在土地承包经营权这一用益物权之上设定的用益物权，从而稳定其他农业经营主体与承包农户之间的土地利用关系。由此，通过立法上的新规制，“三权分置”得以实现从经济逻辑向法律逻辑的转译，“承包土地的经营权”是在“三权分置”视域下生成的一个具有全新内容的概念。
二、承包土地的经营权抵押的设定
作为“经济理性人的”农户在市场经济条件下为了充分实现土地承包经营权的价值，有可能自己经营承包的土地，也有可能通过流转让渡自己承包的土地给他人经营。自己经营，土地承包经营权和土地经营权主体合一；他人经营，土地承包经营权和土地经营权主体分设，土地经营权期限届满，土地承包经营权之上的权利负担随之除去，土地承包经营权也就回复其本来的圆满状态，农户同样可以自己享受土地经营权，也可以再次在其土地承包经营权上为他人设定土地经营权。现行国家政策层面上所称的“承包土地的经营权”或“土地经营权”，表现为两种法权形式：一是承包土地由承包农户自己经营，土地经营权仍属于农户，权利表现形式依旧是土地承包经营权，其蕴涵农户自己的土地承包权和土地经营权，只不过土地经营权吸附在土地承包经营权上；二是农户将其承包土地经营权上的土地经营权让渡给经营主体经营时，权利表现形式是该农业经营主体的土地经营权。与之相对应，有人认为，“承包土地的经营权”抵押也表现为两种抵押权：土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权其实，就抵押而言，均就土地经营权进行抵押，即便是土地承包经营权人自己经营也是就土地经营权进行抵押，并不触及带有生存和生活保障的承包权。本文的研究就是以这一认识为前提基础的。
我国物权法第180条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押，而第184条却明确禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”设定抵押权。由于现行农业发展政策将保障土地承包经营权、稳定土地承包关系长久不变作为深化改革的政策底线，因此，不宜就土地承包经营权能否抵押进行过多的研究。抵押实际上就是一种处分，一旦允许抵押担保，倘若到期无法履行债务，就需要对抵押物进行处分，由此即变成了事实上的农户承包的土地丧失，这与我国农村土地承包权设置的初衷相背，也不符合现行农村土地改革的政策底线。
关于承包的土地经营权可否抵押？党的十八届三中全会《决定》明确规定，赋予农民“对承包地承包经营权抵押、担保权能”，2014年中央一号文件进一步规定：“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。2015年、2016年中央一号文件，均强调在风险可控前提下，稳妥有序推进农村承包土地的经营权抵押贷款试点。从政策层面上分析，将农户土地承包经营权和土地经营权分设，允许农村承包土地的经营权抵押担保，但“承包权作为物权依然不许抵押，这样既能缓解农民的贷款难，又能做到风险可控，即便到期还不上贷款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到他的承包权。”
土地经营权，“在性质上属于不负载任何社会保障功能的用益物权，为能使土地承包经营权产生更大效应，应赋予他们以抵押功能。”其实，使土地经营权获得抵押融资的功能，也是农村土地制度改革的重要目的。“比较而言，以转让方式取得的土地承包经营权，即使受让方在此之前完全没有承包地，其土地承包经营权与直接由发包人原始取得的土地承包经营权在功能上已完全异其趣味，应将其视为一种完全市场化的土地权利。土地承包经营权人亦应被赋予以抵押方式处分其土地承包经营权的权能。”有鉴于此，建议修改我国农村土地承包法第37条和物权法第128条，增加一款规定，土地经营权可以设定抵押，抵押客体为土地经营权，而非土地承包经营权或土地承包权。承包土地的经营权抵押制度的构建是“建立在承包土地的所有权、承包权、经营权‘三权分离’基础之上的，体现了承包权主体与经营权主体的分离，是落实‘稳定农村土地承包关系并保持长久不变’的重要措施。”
（一）土地承包经营权和承包土地的经营权登记是承包土地的经营权抵押权设定的前置条件
对各项土地权利权属的明晰、确认，是落实“三权分置”的基础，也是决定土地经营权能否有效抵押的前提。承包土地的经营权能否成为有效抵押物，“取决于其是否有保障、明确界定且容易转让”。在确权颁证的基础上，积极培育正规农村土地承包经营权流转市场，引导农民和新型经营主体通过正规农地产权流转市场流转其承包土地的经营权，由地方政府授权正规交易市场为流转交易进行鉴证，这是地方政府开展承包土地的经营权抵押融资的先决条件。
适应实现农业现代化和土地制度改革的迫切需要，必须扎实推进农村土地确权。农村土地承包经营权确权登记颁证，是落实“三权分置”的基础，对于农民来说，土地确权带来的获得感最强。要通过“确实权、颁铁证”，赋予农民更加充分而有保障的土地权益。然而，现行法律关于土地承包经营权登记效力模式的规定，相互间并不一致：“一是以家庭承包方式取得的土地承包经营权在设立上采用债权意思主义，登记既非生效要件，亦非对抗要件，这与通常情况下不动产物权以登记为公示方法的物权法原理相悖；二是以其他承包方式取得的土地承包经营权采用登记生效主义，同属土地承包经营权，仅因承包方式的不同，在效力模式上却存有天壤之别，缺乏足够的法理依据；三是以家庭承包方式取得的土地承包经营权在互换和转让时，实现登记对抗主义。互换和转让情况下的登记在性质上属于物权的变更登记，而此类土地承包经营权在设立时并不要求强制进行初始登记，没有初始登记为依据，变更登记便失去了制度凭据。”以家庭承包方式取得的土地承包经营权在设立模式上之所以未安排登记，依据立法机关的解释，“承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用。”问题在于，在农业现代化的进程中，承包土地的经营权之流转，既可能在“熟人”之间转让，也有可能在“陌生人”之间流转，政策层面也还允许向金融机构抵押融资，因此在家庭承包方式的土地承包经营权之设立方面，必须将登记因素纳入其中，明确登记为土地承包经营权的格式方式，这样既可以契合一般的物权公示原则，也可以为土地经营权流转、抵押的登记提供依据。尽管现行立法上存在瑕疵与缺漏，但就政策层面而言，党和政府一直在推动土地承包经营权确权登记工作。早在2013年，中央一号文件明确就要求“全面开展农村土地确权登记颁证工作”，并规定：“健全农村土地承包经营权登记制度，强化对农村耕地、林地等各类土地承包经营权的物权保护。”随后每年的中央一号文件均明确加快推进农村土地承包经营权确权登记颁证工作。2014年11月中共中央办公厅国务院办公厅颁布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》则进一步指出：“建立健全承包合同取得权利、登记记载权利、证书证明权利的土地承包经营权登记制度，是稳定农村土地承包关系、促进土地经营权流转、发展适度规模的重要基础性工作。完善承包合同，健全登记簿，颁发权属证书，强化土地承包经营权物权保护，为开展土地流转、调处土地纠纷、完善补贴政策、进行征地补偿和抵押担保提供重要依据。”从政策层面看，农村土地承包经营权的确权登记颁证工作在政府的精心组织和有力推动下正有序进行。“全国已有2300多个县（市、区、旗）开放了试点，涉及2．4万个乡镇、38．5万个村，完成承包耕地确权登记面积4．7亿亩。”尽管这一过程历经艰难，但还是有望在2020年前基本完成承包土地经营权的确权登记颁证。问题在于，承包土地的经营权之登记工作尚未引起国家、集体和农户的足够重视。
我国物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”从国家立法和政策层面看，民法通则颁布施行以来，农民使用集体所有土地的形式主要有土地承包经营权、土地使用权等概念；然而依据我国物权法第125条的规定，土地承包经营权是一种对承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。据此规定，凡是对承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益的具有物权效力的权利，都可以纳入土地承包经营权概念之中。这里的土地承包经营权是一个极具包容性的概念，在内涵上既是指农户在集体所有土地上设立的土地承包经营权，承包权和经营权合体；又可指在农户土地承包经营权上设立的承包土地的经营权，承包权和经营权分设，分设后的承包土地的经营权具有三个显著特征：“一是一种不负载任何保障功能的纯粹财产权；二是一种按市场法则设定的用益物权；三是一种在用益物权之上设定的用益物权，即次级土地承包经营权。”由于我国农村土地承包经营权确权登记颁证工作尚未完成，承包土地的经营权确权登记尚未启动，由此某种程度上阻滞了承包土地的经营权抵押的设立，“由于经营权的确权滞后，在市场交易和流转中极有可能出现权属不清、权责模糊的问题，重蹈两权分置时期的覆辙。”2016年3月15日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、农业部关于《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第6条规定，通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押申请贷款的，应依法拥有县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的土地承包经营权证；第7条规定，通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体申请贷款的，应该已经与承包方或者承包方书面委托的组织或个人签订了合法有效的经营权流转合同，或依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，并已按合同约定方式支付了土地租金。笔者以为，就第7条的规定而言，不仅应该签订了合法有效的经营权流转合同，而且依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，而非或然的关系。因此，建议开启承包土地的经营权登记颁证工作。“三权分置”后的承包土地的经营权具有绝对性和对抗性，能够产生物权的法律效果，受物权法定主义约束。“不能由我国物权法第127条确立的土地承包经营权采登记对抗模式而推导出经营权无须登记的逻辑结论，因为承包经营权的取得是否采取登记生效主义，其与以承包经营权的部分权能（加上新赋予的权能）为客体的经营权的设立是否采取登记生效主义之间没有直接关系。”“三权分置”后，承包土地的经营权人可以直接支配土地这一特定物，排除任何第三人干涉，因而土地经营权的设立、转移等必须通过公示这一方式使权利人之外的第三人知晓并切实得到尊重。而且，承包土地的经营权宜采取登记生效主义。目前的农村土地承包经营权确权登记是推行承包土地的经营权登记的基础，也为土地经营权分置登记提供了绝好契机。农村土地承包经营权确权登记颁证是承包土地的经营权流转的基础，只有土地承包经营权权属明晰，才可能对其分设出来的土地经营权进行登记，以更好的保障经营权人的权利和实现经营权的财产价值。在现实的农村土地流转中，相当多的地区试行签订土地流转合同并经政府登记的流转模式。抵押标的物必须特定，而农村承包土地的经营权特定化的重要方式就是登记，通过登记，明晰土地经营权的归属与范围。根据2015年8月《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》的规定，要探索对通过流转取得的农村承包土地的经营权进行确权登记颁证。《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第17条也规定：“试点地区政府要加快推进行政辖区内农村土地承包经营权确权登记颁证，鼓励探索通过合同鉴证、登记颁证等方式对流转取得的农村承包土地的经营权进行权属确认。”政策性的指导必须转化为立法上的实践，才能真正发挥法律的引领与保障作用。为此，建议修改物权法等相关法律法规，明确对承包土地的经营权进行确权颁证，明晰土地经营权的主体、经营土地的范围与期限（不得超过剩余承包经营权期限），作为土地经营权主体的权利象征和义务依据，从而为承包土地的经营权抵押担保奠定坚实的基础。
（二）抵押合同加上登记是承包土地的经营权抵押权设定的核心要件
承包土地的经营权作为不动产用益物权，当然一体适用《物权法》上的物权变动规则和物权抵押法则，承包土地的经营权人和金融机构理应通过签订抵押合同并就土地经营权这一特定抵押物进行抵押登记。《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第2条明确规定：本办法所称农村承包土地的经营权抵押贷款，是指以承包土地的经营权作抵押、由银行业金融机构向符合条件的承包方农户或农业经营主体发放的、在约定期间内还本付息的贷款。签订承包土地的经营权抵押合同，是其题中应有之义。问题在于，承包土地的经营权抵押权的设定是否要经过土地发包方或承包方的同意？以解释论观之，承包土地的经营权抵押权因抵押权人与抵押人即承包土地的经营权人之间的抵押合同而产生，承包土地的经营权属于物权，承包土地的经营权人是该物权的合法主体，承包土地的经营权抵押权体现了双方当事人的合意，承包土地的经营权抵押权的设定无须经过土地发包方或承包方的同意。一些现行试点地区曾明确规定，土地承包经营权抵押应具有抵押物所在发包方同意土地承包经营权抵押的书面证明，通过流转方式取得的土地经营权设定抵押权的，应该拥有承包方同意抵押的书面证明。“物权是物之归属的权利，法律赋予权利人直接支配其物之力。所谓直接支配，系指物权人得依自己的意思享受物的利益，无待他人的介入。”况且，从鼓励承包土地的经营权抵押，增加农民土地的财产权益的角度来讲，也无须征得发包方或承包方的同意。
承包土地的经营权抵押设定一般可分为两个类型，一是依据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第6条的规定，通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押申请贷款的，由于承包权和经营权合体，土地承包经营权内含承包权和经营权权属证明，因此只需依法拥有县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的土地承包经营权证即可办理。二是依据该办法第7条的规定，通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体申请贷款的，由于承包权与经营权分置，因此笔者以为除了已经与承包方或者承包方书面委托的组织或个人签订了合法有效的经营权流转合同，经营权方还应依流转合同取得了土地的经营权权属确认证明，并已按合同约定方式支付了土地租金。这里揭示的是承包土地的经营权人，作为适格的抵押人，必须拥有承包土地经营权权属证明或承包土地的经营权权属证明，方可与抵押权人签订合法有效的抵押合同。否则，就承包土地的经营权这一抵押标的物而言，就不具备抵押标的物权属明晰这一属性，根据我国物权法第185条的规定，抵押合同一般应该包括“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”等，而承包土地经营权权属证明或承包土地的经营权权属证明一般会涵盖上述立法规定的内容。
根据我国物权法的规定，现行担保物权规则是以抵押财产类型化为其前提和基础的，并将抵押物登记做了明确的规定，由于抵押权设立不转移抵押物的占有，因此抵押权的公示自不能以交付占有为之，登记即成了抵押权公示方式的惟一选择。承包土地的经营权抵押权作为抵押权之一种，自当以登记为公示方式。对照我国物权法第184条关于“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”的禁止抵押规定，承包土地的经营权当属土地使用权的范畴，所以相关政策才会明确由全国人大常委会授权试点地区在试点期间暂停实施该项规定，问题在于既然有必要也有可能就承包土地的经营权进行抵押，这就需要进一步按照现行担保物权规则进行制度设计，承包土地的经营权抵押权的设立必须契合现行担保物权规则。《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第14条规定：“借贷双方要按试点地区规定，在试点地区农业主管部门或试点地区政府授权的农村产权流转交易平台办理承包土地的经营权抵押登记。受理抵押登记的部门应当对用于抵押的承包土地的经营权权属进行审核、公示。”对照我国物权法第180条的规定，承包土地的经营权肯定不属于其第1款第1至第6项规定的抵押财产，而可以将其解释归位于第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之范畴。然而，法律未对“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设立抵押权时规定相应的登记，《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》也未规定承包土地的经营权公示效力模式。有学者主张：“土地经营权虽然系在土地承包经营权上设定，但在性质上仍然属于农业经营主体就他人土地从事农业生产的物权。就此而言，土地经营权与我国物权法第180条第1款第3项所规定的‘以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权’相似。此类土地承包经营权由农业经营主体通过市场化方式与集体经济组织订立土地承包经营合同而定，相关规则与以家庭承包方式取得的土地承包经营权存在很大的不同。既然土地承包经营权抵押权采取登记生效主义，基于平等的原则和正义的要求，也应对土地经营权抵押权作同一处理，即采取登记生效主义。”房绍坤先生也主张：“基于以家庭承包方式取得的土地承包经营权的不动产权利属性，在设立土地承包经营权抵押时，应根据我国物权法第187条的规定，采取登记生效主义，抵押当事人应当到主管部门办理抵押登记；未经登记的，抵押权不成立。”笔者赞同承包土地的经营权采登记生效主义，但上述学者采用类推适用时，首先必须明确是承包土地的经营权而非土地承包经营权，而且承包土地的经营权既可以源于以家庭承包方式取得的土地承包经营权，也可以源于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，进一步说，承包土地的经营权抵押权主体既可以是土地承包经营权主体，也可以是从土地承包经营权人手中通过流转方式取得的承包土地的经营权之主体。作者也同意这样的说法：“《物权法》就抵押财产的范围已经采取开放的态势，允许‘法律、行政法规未禁止抵押的其他财产’设定抵押权，如此已在一定程度上缓和了物权法定原则。在就‘法律、行政法规未禁止抵押的其他财产’设定抵押权时，此类抵押权的公示方式、公示效力模式等必然存在法律漏洞，此时比附援引类似的现存规范，自然具有正当性。”只不过，我们主张：修改物权抵押担保登记规则，明确统一采用登记生效主义。
三、承包土地的经营权抵押的实现
构建流转顺畅、保护严格的土地经营权市场交易体系，是承包土地的经营权抵押实现的重要保障。土地承包经营权人可以通过设定抵押形式来实现土地承包经营权与土地经营权分设，让土地经营权进入土地一级市场流转；在土地一级市场取得承包土地的经营权之主体，还可以再用经营权进行担保如设定抵押，让土地经营权进入土地二级市场流转，以体现土地经营权的处分权能。与承包经营权人处分经营权而使其进入土地一级市场流转不同，承包土地的经营权人处分经营权时，只能将经营权整体、全部处分，而不能像土地承包经营权人那样保留其中部分权能，使土地经营权再派生出新的权利类型，即土地经营权人不能设立更次一级的土地经营权。2015年8月《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》规定：“建立抵押物处置机制，做好风险保障。因借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形需要实现抵押权时，允许金融机构在保证农户承包权和基本住房权利前提下，依法采取多种方式处置抵押物。完善抵押物处置措施，确保当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，承贷银行能顺利实现抵押权。”《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第15条规定：“因借款人不履行到期债务，或者按借贷双方约定的情形需要依法行使抵押权的，贷款人可依法采取贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等多种方式处置抵押物，抵押物处置收益应由贷款人优先受偿。”
（一）现行抵押物处置方式的选择
根据我国物权法第195条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。《指导意见》强调“采取多种方式处置抵押物”，从而肯定了在承包土地的经营权抵押实现时，原则上有物权法第195条关于“协议以抵押财产折价”或“拍卖、变卖该抵押财产”等抵押物处置方式的适用空间，但不限于此。
现在的问题是：在承包土地的经营权抵押实现时，抵押财产的折价、拍卖、变卖这三种实现方式是否均可适用？绝大多数学者认为，承包土地的经营权抵押的实现不能采取协议折价的方式，由抵押权人直接取得承包土地的经营权，而只能采取拍卖、变卖的方式，将承包土地的经营权变价并从变价价款中优先受偿。依据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》的规定，在承包土地的经营权抵押中，抵押权人仅限于银行业金融机构，银行业金融机构作为抵押权人，若通过协议将承包土地的经营权折价而“取得承包土地的经营权，则与其身份不符，也不利于土地的经营利用。”高圣平先生在研究这一问题时也明确指出，土地经营权人直接以其依法取得的土地经营权设定抵押，土地经营权抵押权实现时，直接依据《物权法》第195条的规定处置土地经营权即可。在借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，抵押权人可以与土地经营权人协议以土地经营权折价，但他同时指出，商业银行等金融机构作为抵押权人时不能采取此种方式。只不过在研究这一问题时，我国相关政策尚未明确抵押权人仅限于银行业金融机构，他的研究也没有将抵押权人限于银行业金融机构。
在“三权分置”的视域下，通过拍卖、变卖的方式实现抵押权，因为并不导致土地承包经营权的移转，不涉及农村土地承包经营合同及其土地承包关系的变化，而仅仅是承包土地的经营权发生转让。通过承包土地的经营权人与银行业金融机构协议以拍卖、变卖承包土地的经营权所得的价款优先受偿；双方当事人未就拍卖、变卖承包土地的经营权达成协商一致意见的，抵押权人可以申请人民法院强制拍卖、变卖该承包土地的经营权，人民法院则可以根据实现担保物权案件的特别程序作出许可拍卖、变卖承包土地的经营权之裁定；当然，抵押权人也可以径直向人民法院提起民事诉讼，人民法院根据普通民事诉讼程序作出民事判决或裁定。抵押权人可以基于上述裁定或裁决向人民法院执行机构申请执行，强制拍卖、变卖案涉土地的经营权。一旦执行完毕，抵押人就丧失其承包土地的经营权，但此时并不影响农村土地承包关系，土地承包经营权仍由原农户享有，执行程序中的受让人只是取得土地承包经营权之上的土地经营权，而且只是在剩余使用期限内的土地经营权。至于有学者针对未流转的土地承包经营权的抵押提出：“农户直接以其土地承包经营权设定抵押，在借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，无论是依据《物权法》第195条规定的上述哪一种处置方式，均将导致农户土地承包经营权的丧失，此时即无法‘保证农户承包权’。”正如笔者前文已述，无论是通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押，还是通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体以该承包土地的经营权设定抵押的，其抵押的标的物均是承包土地的经营权，抵押权实现方式应本着化繁为简的原则，宜进行一体化规定。再说，土地承包经营权本身包含承包权与经营权，是内生的，限制的只是承包权抵押，因为其涉及土地承包经营权的稳定，而其土地经营权的抵押与通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体以该承包土地的经营权设定抵押，并无二致。这里的土地经营权仍是他物权，是在农村集体土地所有权上设定的，至于在登记簿上记载，也是发展的方向。
（二）现代抵押物处置措施的运用
抵押物处置措施的运用，其最主要的目的在于确保“承贷银行能顺利实现抵押权”。《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》明确规定，要建立抵押物处置机制，做好风险保障；允许金融机构在保证农户承包权前提下，依法采取多种方式处置抵押物。完善抵押物处置措施，确保当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，承贷银行能顺利实现抵押权。”《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第15条则具体规定：“因借款人不履行到期债务，或者按借贷双方约定的情形需要依法行使抵押权的，贷款人可依法采取贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等多种方式处置抵押物。”
承包土地的经营权这一抵押物处置难是银行业金融机构惜贷的主要原因。为此，《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》做了一定的努力。该暂行办法中的“协议转让”、“交易平台挂牌再流转”与《物权法》上协议拍卖、变卖，在本质上是一致的，协议拍卖、变卖是协议转让的形式而已。早在党的十八届三中全会通过的《决定》就已明确提出“建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易概括、公正、规范运行”。“交易平台挂牌再流转”也只不过是流转的方式之一，试点地区政府依托公共资源管理平台，推进建立县（区）、乡（镇、街道）等多级联网的农村产权交易平台，其目的就是为了建立承包土地的经营权抵押、流转、评估和处置的专业化服务机制，完善承包土地的经营权价值评估体系，推动承包土地的经营权流转交易公开、公正、规范运行。“多级联网的农村产权交易平台”是重要的金融基础设施，“其构建和运行有利于形成公平合理的交易市场价格，为土地经营权的价值评估提供依据，还能克服信息不对称的弊端，快速撮合市场交易，及时处置土地经营权，便于抵押权人顺利实现土地经营权抵押权。”倘若出现采行“协议转让”、“交易平台挂牌再流转”以及“强制拍卖、变卖”，无人受让承包土地的经营权这一情形，又该当如何应对？强制管理不失为一种有效的补充方式。强制管理，是指通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿的制度。我国现行法律法规和政策性文件均没有对此加以规定。强制管理具有一定的优势：抵押人在一定时间内丧失承包土地的经营权即使用收益权，以土地经营权的收益来满足强制执行权，在抵押权完满实现后，抵押人仍旧取得完整的承包土地的经营权。
“按序清偿”如何解释？如前已述，土地承包经营权，就其实质而言，就是一种以农村土地的利用为中心的用益物权，是对农村集体所有的土地依法享有占有、使用、收益与一定处分的权利，是在农村土地集体所有权之上设立的一种定限物权。相较于农村土地集体所有权而言，农村土地承包经营权应属于一种以实际经营土地为目的的权利。在内部关系上，在承包土地的经营权抵押后出现了“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”时，应将其各项权能的清偿顺序确定为收益权与使用权、占有权、处分权。在承包土地的经营权抵押人难以偿还抵押的一定金额时，抵押权人应当优先收取承包土地经营权上的地上附着物的收益权；倘若不足抵偿，再行取得经营权的占有、使用和一定的处分权。在对外关系上，按序清偿，其实质就是确保“抵押物处置收益应由贷款人优先受偿”，其本身不是土地经营权的处置方式，而是担保物权优先受偿的本质体现，是对土地经营权处置结果的运用。无论采行哪一种处置方式，其处置收益均应由银行业金融机构这一抵押权人优先受偿。
“贷款重组”是指银行业金融机构由于农户或农业经营主体等借款人财务状况恶化，或无力还款而对借款合同还款条款做出调整的行为，一般由“双方通过重新签订借款合同及其从属合同，对不良贷款（或有不良贷款参加）的偿债主体、担保方式或者期限、金额、利率、还款计划等要素作出调整的行为。”。贷款重组，不仅是国际上许多商业银行减少贷款损失和提高资产质量的重要手段和通行办法，也是国内商业银行挽救不良信贷资产的有效途径。对于承包土地的经营权抵押，作为借款人的农户或农业经营主体不履行到期债务，或者出现按借贷双方约定的情形需要依法行使抵押权的情形时，银行业金融机构均可不同程度地采取贷款重组的方式予以挽救。诚然采取贷款重组这一措施，银行业金融机构一般会基于农户或农业经营主体等借款人存有以下基本条件：一是具有还款的真意，且之前无逃废银行债务的记录，也未发生过影响借款人偿债能力的诉讼；二是农业生产经营活动基本上正常，通过贷款重组有望在一定期限内逐步走出困境，具备一定偿还贷款的能力；三是能够按时支付利息或虽未按时支付利息但能够在贷款重组时还清全部欠息，或除此之外尚能偿还部分本金。贷款重组必须遵循以下原则：一是有效重组原则。贷款重组应始终以降低风险为原则，以保全资产、减少损失、延长贷款有效生命周期为目标。也就是说，只有通过贷款重组能有效降低土地的经营权抵押风险的贷款以及减少贷款损失的才能纳入重组的范畴，这不仅是贷款重组的原则，也是贷款重组的出发点和归属。二是适当宽让原则。贷款重组可以在政策允许范围内实行一定的宽让，其目的在于降低抵押贷款的风险，促进贷款的回收。如可以灵活采取借新还旧、变更借款主体等方式进行重组。三是积极争取政府政策性支持。必须创造良好的贷款重组环境，推动贷款重组，离不开地方政府的支持和帮助。面对银行业金融机构惜贷的窘境，为了稳妥推进土地的经营权抵押的顺利进行，实现农业现代化平稳较快发展，应积极协调政府各有关部门共同努力，在税费减免、土地经营权流转、落实外部担保、行政审批等方面为借款农户或农业经营主体和银行业金融机构提供适当政策优惠或便利，为贷款重组创造有利的外部环境。
本网编辑：孙聪聪
