城乡建设用地置换(以下简称置换)是我国在现有土地指标管理制度框架内，将整治农村建设用地结余的土地或土地指标部分转移至城市规划区的改革探索。面对严峻的耕地保护形势和城市化建设的迫切用地需要，地方政府在中央政策的引导下进行多种相关的政策性实践。总体上而言，城乡建设用地置换制度使得我国的土地指标供给具有双重来源:一是国家计划分配的土地指标;二是整理农村建设用地后结余的土地指标。而笔者主要将研究对象限定为整理农村建设用地后结余的土地指标。这主要是因为，通过农村建设用地整理结余的土地指标具有财产权上的制度内涵，而通过国家计划分配的土地指标，由于是一种行政调配，市场化属性较弱，而无法对其财产价值进行法权上的定位。

土地指标的核心问题在于土地用途的变更以及开发容量和空间扩张等。从权利视角来看，这些问题分别对应着土地开发权等学理问题。

一、问题之提出

置换过程中，各方的诉求均围绕着土地指标展开。可以说，土地指标是城乡建设用地置换改革中的核心问题。在学理上将土地指标的法律问题归结为土地开发权。从土地开发权角度研究土地指标交易的有关法律问题。笔者认为这种观点和思路整体上较为妥当，但也应看到土地指标与土地开发权之间存在现实的区别。事实上，城乡建设用地结余的土地指标与土地开发权之间的关系是较为复杂的一个学理问题。从土地开发权的角度而言，土地开发权是土地用途变更或土地开发利用强度发生改变的权利;而土地指标，尤其是通过置换整理而增加的农村集体建设用地指标，是在中央下拨给地方之外额外获得非农用地开发的额度;两者名称不一，但是在土地用途变更和开发强度变更问题上具有相同的功能。因此，不可否认的是，城乡建设用地置换实践中土地指标的交易同土地开发权交易较为类似。从土地指标的视角来看，在置换过程中，集约利用农村建设用地结余的土地指标，将转化为城市建设所需的建设用地指标。这一交易过程所涉及的客体并非具体的土地，更类似于开发建设的资格抑或开发容量。事实上，置换中的土地指标与土地开发权交易中的土地开发容量能够彼此对应。从土地开发容量的角度而言，在某种程度上可以将土地指标作为开发容量的来源:城乡建设用地置换制度使地方政府得以在国家计划分配的指标之外另辟蹊径，通过节约利用现有农村建设用地的方式为城市化建设提供建设用地指标。

然而，我国的土地指标制度同域外的土地开发权亦存在区别。二者有许多功能或内容较为相似，但很难说，土地指标就是土地开发权制度。二者受制于各自的历史背景，在内容上也有很多差异。土地指标制度是国家为应对城市建设用地与农村建设用地同时增加占用耕地的局面，为了保护耕地、平衡城市化建设与耕地保护的矛盾而采取的政策。城乡建设用地置换制度中的土地指标业已成为地方政府在耕地保护压力下挖掘潜在建设用地资源的调控工具。而域外相关的土地开发权制度则是因为对土地的开发强度有别，为了补偿权利受到限制的土地所有权人而做出的制度设计。

从本质上而言，土地指标与土地开发权的上述差异分别体现不同的开发权配置模式。我国现行的土地指标管理模式属于开发权的行政配置模式，而域外相关的土地开发权制度则体现了开发权的市场配置模式。因此，置换过程中的土地指标制度同域外土地开发权制度具有一定的差异，实现开发权从行政配置到市场配置的转变将面临诸多困难。但置换实践已经在不同程度上显现出开发权配置的市场化倾向，这有助于实现指标交易与开发权交易的衔接与融合，在置换过程中实现指标交易市场化等目标。

城乡建设用地置换是国土空间用途管制中合理利用土地、保护耕地的重大举措，其涉及如何运用土地开发权来有效配置建设用地问题，目前学界研究存在薄弱，如对土地开发权定位错误、来源不清、功能及立法存在漏洞等问题。为此，本文尝试指出这些问题，并尝试在学理上进行探究。

二、土地开发权之来源

目前，学界对土地开发权的来源问题存在较大争议，其是来源于所有权还是规划权是争议的焦点问题。虽然土地开发权制度中渗透着国家管理的因素，但这并不妨碍土地开发权成为一项独立的私权利。土地所有权是土地开发权的来源，所有权的社会义务则是土地开发权的理论背景。近代以来，各国逐渐承认所有权社会化理论，并借助规划等法律制度对土地的空间利用行为加以规制。但所有权人的社会义务亦有一定的作用范围与界限。这一限度成为了土地开发权得以形成与发展的空间。土地开发权在国家管制土地用途并行使土地规划权的背景下产生和发展。但土地规划权并非土地开发权的来源。土地规划权是对所有权的限制，规划权只有同所有权相结合，方可孕育出土地开发权。土地开发权的实质内容并非源于土地规划权，而是来自所有权。在法理意义上，土地开发权是土地规划权的正当性基础。土地规划权表达了对土地所有权的限制，土地规划权所限制的对象亦为土地开发权所涉及的内容。将土地开发权作为一项独立的财产权利，有助于保护土地所有权人的权利，为土地规划权提供充分的正当性基础。

对此笔者尝试从以下两个方面来进行展开:

首先，从土地开发权与规划权的关系而言，土地用途和开发空间的变更需要土地规划的具体实施。从土地用途自身而言，将其规划为农业用地和非农业用地无可厚非，但是，其获得的规划利益却存在天壤之别。在某种意义上而言，规划本身具有使土地开发利益爆损或暴涨的效果。在农村建设用地置换时，将城市规划区外的农村建设用地复垦为耕地，而将多余的土地指标转移到城市规划区内，这使得城市规划区内的原有农地获得土地用途变更的资格，而且使得相关土地开发空间获得扩张;而城市规划区外的郊区，则失去了本来可以用于非农开发的土地开发量和相应的开发空间。而这些变更或调整都是通过土地指标的行政化配置形成的，尽管各地推行的过程中有交易环节，但是总体上而言，这些交易并没有充分体现土地指标背后所体现的开发权的对价。最后导致的结果，就是城市规划区内的城市开发建设获得较为充分的发展，而城市规划区外的郊区城市开发建设贡献了土地开发的资格或开发利益，结果导致城市开发地区越来越富，而无法得到城市开发的地区则越来越贫穷的局面。

这种局面形成的原因，主要是我们在认识上将土地规划权作为土地开发权的来源所致。从土地开发权的来源上而言，其主要是土地所有权受到土地规划权等公权力规制的结果。在这方面，有着多元的理论背景，但最基本的理论背景是，土地所有权因为要受到公共利益的约束，而不得不从所有权内涵上的绝对性向相对性转变，尤其是国家公权力可以基于公共利益的目的，而对土地所有权进行征收和限制。从征收的角度而言，国家基于公共利益和正当程序，并给予权利人充分补偿的条件下，国家可以强制性征收土地所有权;但是，这种征收并不是基于公共利益使用土地所有权的形态，甚至都无法说是一种常态;更多的情况下，是土地所有权在权利取得、权利利用、收益、处分、以及排除他人干涉等限制;而这种限制更多的情况下是国家公权力基于公共利益的正当理由，而对土地所有权的一种限制;对于这种限制是不是要给予相应的利益损害方相应的补偿，学理上发展出两种基本的模式，一种是基于社会义务的正常限制，且公权力没有补偿的义务;一种是基于社会义务的非正常限制，且这种限制需要公权力给予相应的补偿。而对于如何区分社会义务的正常限制和非正常限制，学理上发展出各种理论上的判断标准，如德国法上的特别牺牲义务，即“国家对于人民财产权之干预，不论其形态是否为财产权之剥夺或为财产权利之利用限制，财产权人之牺牲程度如与他人所受限制相较，显示公平且无期待可能性(合理经济利用)，即构成‘公用征收’国家应予补偿。反之，如未达特别牺牲之程度，则属于单纯财产权之社会义务，国家无补偿之义务。”而如何判断达到特别牺牲的标准，学理上又发展出各种各样的判断标准。如个别处分理论、可期待理论、私使用性理论、重大性理论、目的违反理论、实质界限理论。而本文主要关注点在于，当土地所有权因公权力的限制超过正常的社会义务的范围，而达到特别牺牲的程度，国家应给予土地所有权相应的补偿，而这种补偿因为涉及土地等不动产财产权，其价值过大，国家财政负担无法承受，而不得不通过相应的立法技术，将开发容量(土地开发性利益)从土地所有权剥离出来，并在法律上称之为土地开发权或容积率，借助容积率在开发限制地区的减少与允许开发地区的容积率的增加，来保护土地开发受限制地区开发性利益，以便让土地开发获益者支付相应的成本的一种法律制度。这种制度的优势在于，开发权从土地所有权处分离和独立出来以后，其可以运用市场的方式来解决因土地规划和管制所带来土地开发上的利益分配不平衡问题:如可以利用土地开发权转移制度，政府可以不通过财政支出来取得所需用地(土地开发受限制地区)，而土地开发区的土地产权人则可以购买土地开发受限制地区的土地开发额度，以便实现土地开发受限和土地开发扩张之间的利益平衡。本质上而言，其是将公法上产生的问题有效运用私法来进行解决的一次有效探索和尝试。

由于这种制度具有很强实践价值，而且可以平衡土地开发受限地区和鼓励土地开发地区的开发利益的平衡，因此受到相关土地产权人的欢迎和接受。很多国家和地区将其运用在公共保留地和历史著名建筑保护上，将受限制的地区的土地开发容量转移到周边土地规划允许或鼓励开发的地区，以补偿土地产权人因受规划带来的不利益或损失。

而这种制度的运行前提却需要建立在土地使用管制和土地开发权立法等相关配套制度较为完善的基础之上。具体而言，目前对于土地使用管制主要有土地使用分区管制、文化古迹保护法律管制以及环境保护法律领域的的管制三种。其中，土地使用分区管制至关重要，前文所说的禁止开发区、限制开发区以及鼓励开发区的划分都是建立的这种制度的基础之上的。理论上有论者按照管制的强度将其区分为使用编定、指定、禁限建以及以时程管制为主的分期分区发展计划等四大类型。土地开发权的立法制度主要解决其作为一项权利如何从立法上对其设定，尤其是其与物权法定之间的关系问题，以及在民事法律中如何就其设定、取得、登记、转移、消灭等制度进行规定。

土地使用管制是土地开发权的制度形成的前提，没有相关的土地分区管制、城乡规划以及相关的管制手段等制度的设计，土地开发权无法从土地所有权中分离和独立出来;但与此同时，土地开发权的独立和制度化，也恰恰是对土地使用管制一种正当性的证成，否则仅仅有限制，尤其是因土地使用管制非正常的限制而导致财产权无法利用和收益，进而导致财产权本身名存实亡的境地，如果仅仅片面强调土地使用强制管制，而不从制度上来平衡因管制而导致的利益失衡问题，那么土地使用强制管制的合法性和正当性也面临危机。因此，从这个意义上而言，土地开发权的来源问题至关重要，其背后蕴藏着土地使用管制合法性和正当性的问题。

就我国土地指标的分配而言，城乡建设用地置换需要对农村建设用地进行集中利用并将结余土地所产生的指标转移到城乡开发地区，这种建设用地指标的节余与转移，本质上就是将原有的农村地区建设用地的开发资格或开发额度(限制开发区)转移到城乡建设用地地区(鼓励开发区)，以实现土地资源的市场化配置，尽管这一过程是发生在我国非农建设用地指标高度行政化配置的体制中，但却为中央的土地制度改革政策所倡导，进而在各省市建设用地指标配置中进行有限市场化试点或探索，以实现保护耕地与节约土地资源的价值目标。在此过程中，土地使用管制仅仅是土地开发权分离的一种制度性保障或前提，与此同时，土地开发权为土地使用管制提供正当性基础，否则，就土地指标节余或土地开发权的集约化利用就会变得没有生机和活力。

三、土地开发权之性质

关键的问题是如何将土地开发权在法律上定性?其是一种私法意义上的财产权，还是行政配置的资源?所谓土地开发权，即将土地变更为不同性质使用之权。在城乡建设用地置换过程中，笔者主要从将农村土地变更为城市建设用地时的土地性质变更与土地利用集约度提高角度对这一权利加以界定。对于土地开发权的性质，在学界多有争论既有主张将其界定为私权利的观点，亦有主张将其纳入公权力的主张，又有持折中观点，认为其具有双重属性。本文认为，应当将土地开发权定义为一种新型的用益物权。

从改革的发展方向和事物的本质来看，土地开发权宜定位为一种独立的财产权。现行法上没有明确;政策实践中将其看成是一种基于土地所有权和使用权的受损而需要补偿的利益。如《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第17条和《安徽省建设用地置换暂行办法》第3条。其主要有两个方面的问题:一是将土地指标的生产作为土地使用权内容进行审视，没有看到土地指标背后的法权价值;二是总体上还是将其作为一种土地使用权受损的利益，尤其是这种财产性利益与土地征收、公共利益等实践冲突时，无法充分获得司法上的救济。问题的根本原因是，在法律上并没有对土地指标本身法定为一种物权所致。

其实，将其界定为一种用益物权更具有合理性和正当性。土地开发权的标的——土地用途变更或土地开发容量符合法律对物权客体的要求。在传统物权法中，不动产所有权是一种平面化的权利，划定所有权的平面范围即足以定分止争。但科技的发展与人类对土地利用需求的增加使得对土地空间的利用扩张，土地权利逐渐立体化。土地开发权针对土地用途变更或土地开发容量而设定。土地用途变更土地开发利益自然受到影响;而土地开发容量可以借助一定的测量、计算等技术予以独立化和特定化，使物权的设立成为可能。同时，开发权指向的土地开发容量和土地用途变更的资格具有稀缺性和财产价值。土地开发权来自于限制土地所有权后对权利人的补偿，而开发权的有无及其强弱，与土地权利人所获收益有着直接的关联，开发权的交易亦可能为相应的土地所有权或建设用地使用权等创造增值空间。

此外，土地开发权具有用益物权的实质要素。用益物权的核心内容指向标的物的使用价值。土地开发权人对特定土地用途或土地开发容量的权利能够通过登记制度等方式表彰于外，开发权人可以据此对抗不特定第三人。因此，土地开发权具有绝对性特征，应当将其归于物权的范畴。土地用途变更或土地开发容量符合法律对物权客体的要求。土地开发权是对土地用途变更和开发容量进行排他支配与控制的一种权利。土地开发权通过我国的土地用途管制、城乡规划等有关不动产使用的制度得以凸显，其涉及不动产的利用强度与实际用途等问题，能够对使用土地的行为加以调整。权利人有权对特定土地之上的开发容量加以利用并获取收益，还能够不经转移土地所有权而独立处分土地开发权。因此，土地开发权具有用益物权针对物之使用价值的实质内核与占有、使用等具体权能，应当将土地开发权作为用益物权中的使用收益权。

进一步而言土地开发权属于物权中的一项新型用益物权。这是因为，土地开发权作为用益物权，具有不同于传统用益物权的独特属性。这主要表现在以下几个方面:一是权利设定的方式不同。传统用益物权强调通过民事合同其限制所有权的功能，以实现物的利用与增值。而土地开发权在土地使用管制的整体语境下得到凸显，更多属于土地权利人所负社会义务且超越一定的正常范围的结果，因此更多是通过履行土地使用管制或空间规划义务的结果。二是从客体上而言，土地开发权的客体主要表现为土地用途变更的资格或土地开发容量，而传统的用益物权主要表现为土地使用权等权利形态。三是权利产生的过程来看，传统的用益物权主要基于当事人的契约关系来进行设定，而土地开发权由于涉及土地用途变更和土地开发利益的调整，往往涉及公共利益，因此，它与国家公权力有着这样或那样的关系，如土地管理部门、规划管理部门、生态环保部门以及文化管理部门等，甚至在开发权的转移过程中，还涉及相关社会组织或社会团体的利益。因此，权利产生所涉及的社会关系更为复杂多元。但，这不影响其作为一种私法意义上的用益物权而存在，只不过呈现出更多新的内涵，而为土地法或物权法等相关研究者所重视。

因此，将土地开发权定性于新型用益物权至关重要。尤其是我国城镇化过程中需要土地和人口的集中发展，以便实现集约用地和保护耕地的目标。因此，在此背景下，传统的土地所有权理论无法有效解决土地空间资源配置。财产权社会化的发展背景要求对土地所有权进行有效规制，以便实现财产权的行使不违害公共福祉为底线。将土地所有权因受土地使用管制等制度的限制到一定范围，在符合一定的标准的情况下，在法律上给予其合理的补偿，是财产权社会化过程中一种深化;如果仅仅要求土地等不动产权利人仅仅接受社会义务，而没有相应财产权回复或补偿等制度设计，则相应的土地使用管制等强制措施难免无法持久和维持。而在法律上将土地开发权证成为一种物权或私权，其性质应定位为新型的或特殊的用益物权。这有助于我国农村土地权利制度的丰富和发展，更有助于落实赋予农民更多财产权的政策主张。

四、土地开发权之功能

作为独立的用益物权，土地开发权能够为土地规划等行为提供正当基础，并且为集体及其成员的正当利益提供法律依据。在置换过程中，我国可以借鉴美国与法国的有关经验，在农村建设用地上为集体及其成员赋予一定的开发权。在置换过程中，国家需要对部分集体和集体成员的开发权做出一定的限制，将集体及其成员开发权所涉地块的土地指标置换至符合规划要求的特定地块。应注意的是，对集体及其成员权利的限制并未从根本上排除开发权，仅仅是将有关主体的开发权所处的具体空间进行置换与位移，这种限制处于开发权的调整范围之内。置换完成后，应当认为用于复垦的拆旧区土地之上业已成立一项保护性地役权，供役地只能用于农业生产，而接受该指标的需役地将进行开发建设。在建新区，集体及其成员能够依法对土地予以开发，而其开发权与土地置换后引入的开发者的开发权产生冲突时，应当保证集体及其成员享有优先开发权。由于种种条件限制，集体及其成员无法开发利用宅基地等农村集体建设用地时，亦应在承认其开发权的基础上，允许集体及其成员将宅基地整理结余土地之上的开发权投入市场予以流转。

财产权附有社会义务，宪法和法律基于公共利益的诉求，不得不对传统所有权绝对化保护进行修正。而这种修正最基本的措施，就是将土地所有权行使和利用限制到一定的范围之内，以便保持整体社会有序和社会福利的最大化地利用不动产。但是，这种转型也带来一些弊端。如土地所有权受到限制，其有些限制是基于社会公共利益，如因生态环境保护对相关土地使用进行限制开发。但是，对于土地所有权的限制也有一个程度的问题。如美国1995年《综合权利法案》和1995年《私有财产权保护法案》规定，对于土地价值减损程度分别订出具体之补偿标准。1995年《私有财产权保护法案》规定，若政府的措施对于一块土地或水权的价值造成20%以上的价值减损则须对其提供补偿，而若财产权之价值减损比例大于50%时，联邦政府应以市场价格购买该财产。1995年《综合权利法案》则规定，以土地33%的价值减损作为补偿之门槛，若管制措施对财产之合理市场价格造成33%减损则须予以补偿。 也就是说，土地财产权基于社会公共利益而受到限制是可以的，但是，这种限制应该控制在合理的范围之内。如果达到一定的程度，则需要给予补偿。而这种补偿从性质上而言，是一种公权力对私权利受损的补偿。但是，在实践中，因为政府财政支出也是有限的;而土地等不动产价值巨大，能否将公权力上的补偿问题，转化为私法上的财产权的平衡。相关国外制度史表明通过土地开发权的转移可以逐步解决这一难题。

开发权本身是通过土地用途管制或城乡规划等规制而凸显出来的一种财产权。而这种财产权具有稀缺性和独立性以及可交易性的特点。最为关键的问题是，有了相应的土地开发权，不仅有可能在开发利用的空间上实现增量开发权利，而且还使得土地所有权和使用权的本身的价值具有迅猛增长的可能。尽管土地开发权是土地所有权和使用权受到法律规制的结果。当前我国土地征收、旧城改造、小产权房转正、城乡建设用地置换等实践，都是围绕土地开发权而进行展开的。当然在实践中也可能以土地指标、地票等形态出现。但是，本质上，从法学理论层面上而言，其就是土地开发权的问题。

于此同时，土地开发权制度本身也是运用法律进行土地开发利益和资源进行有效分配的一种技术。因此，在这个意义上而言，土地开发权的享有的程度，决定了土地所有权和使用权本身在什么层次上或在什么性质上进行利用，以此带来的增值利益空间也是不同的。但是，对于因受到规划限制而无法进行土地转性或无法进行高强度的开发的地块，规制者要对权利人受损的利益进行补偿。这需要对这种规制的程度进行考量，如果规制的程度已经达到变相征收的地步，就应该由国家给予合理的补偿。如果规制的程度可以通过财产权的社会义务来进行论证，且这种规制所带来的损害可以通过开发权的交易来进行补偿，则权利人必须要遵守法律的规定，不得进行转性或高强度开发。因此，土地开发权有无及多少，直接关系到土地使用收益的大小。因此，在这个意义上而言，它具有土地用益物权的一切特征。可以进行占有、使用、收益和处分。由于，其可以使得权利人占有、使用、收益和处分空间更大，因此，其是非常重要且更为新颖的一种用益物权。传统意义上的用益物权是在土地所有权上设定限制，以便强调物的利用与增值，而土地开发权则是在用途限制和规划限制的前提下凸显的一种权利，而这种权利更多的是土地权利(土地所有权或使用权)受到社会义务规制的结果。

我国台湾地区农舍用地使用强度的限制，其根据不同情形设置不同的标准。如水源地规定农舍用地使用强度为: “建蔽率不得大于5%，建筑物高度不得超过二层楼(或七公尺)以及建筑总面积不得大于165平方公尺”。而根据“实施区划计划地区建筑管理办法”( 1986)对农舍用地使用强度之限制规定为比较对象，该办法规定: “农舍用地之建蔽率不得大于其耕地面积10% ;建筑物高度不得超过三层楼( 10．5公尺)以及楼板面积不得大于495平方公尺”。两个规定相比较而言，水源地特定区域内农舍用地使用强度的限制，显然要比一般地区农舍使用强度要严格的多，对于水源地的额外限制应该予以补偿。

因此，针对这种对于土地等财产权的限制，学界有人提出财产权的限制本身具有合法性，但是其程度和范围应具有合理性，并在此基础上提出“限制的限制”。将限制本身通过法律限制在一定的范围内部，具有一定的合理性。但是由于土地等自然资源所有权或使用权本身事关公民基本的财产权利，对其限制不仅要符合一定的法律程序和一定的限度，如果因为公共利益而让产权人承担过度的财产权损失，在制度上应给予一定的补偿。因此，在此过程中，使用土地规划制度来对产权进行限制或限制的程度明显高于其他限制，应在财产权损失上给予一定的补偿。这就需要更为精细化的制度设计。对此，土地开发权制度发挥了平衡权利限制与限制补偿的制度功能，使得因公共利益等原因对土地产权的限制有了一个制度上的正当性基础。否则，对于土地等自然资源的强制性限制，就无法获得长久和持续性的运行。

在农村宅基地置换过程中，对于置换结余的土地指标，实践中开始探索以公开竞价方式对其做出处置，并将拍卖所获收益归属于集体和集体成员。这种实践实际上承认了集体及其成员对土地的开发权。置换有关制度与国际通行的开发权交易愈发接近，将土地开发权归属于集体及其成员已经成为城乡建设用地置换制度的发展趋势。置换必然要转变以宅基地为主的农村建设用地的性质，这可能在无形中对农民和农民集体的土地权利造成限制。承认农民集体及其成员享有土地开发权，不仅同我国现行的农村集体土地权利制度相衔接，更能够夯实城乡建设用地置换的权利基础。

结语

作为置换中的一种新型用益物权，土地开发权为土地用途变更提供了权利基础。在置换过程中，应承认土地开发权归属于土地产权人，并以优先开发权、保护性地役权和宅基地流转制度，在实现置换制度功能的同时维护置换中集体成员的权利。从权利来源上而言，其来源于所有权，同时与土地规划权具有紧密联系;应着眼于土地开发权为新型用益物权的定性来推动其落地和发展，农村建设用地开发权应主要归属土地使用权人。从制度功能上而言，土地开发权在当下的城乡建设用地置换中发挥着权利限制与受损补偿的制度平衡功能，其为城乡建设用地制度改革提供了正当性基础。

本网编辑：孙聪聪