《土地科学动态》2020年第3期重点关注“《土地管理法实施条例》修改相关重大问题”，主要议题包括：《土地管理法实施条例》修改与土地征收制度完善、集体经营性建设用地入市制度落实、宅基地有偿退出制度落实、国土空间规划制度构建和其他重大问题。新冠肺炎疫情期间，编辑部联合郑州大学中国土地法研究中心、广东外语外贸大学土地法制研究院、苏州大学王健法学院土地法与公共政策研究中心，采用腾讯会议辅以同步直播的形式组织专家研讨，形成了一系列有价值的观点文章，现通过中国土地科学微信公众号陆续推出，敬请关注。
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作者简介：许英，广东外语外贸大学土地法制研究院博士后研究人员，肇庆学院政法学院副教授
宅基地承担着农民居住保障和农村社会稳定的重要职能，宅基地管理是维护农民权益和乡村振兴战略实施的重要环节，直接影响农业现代化的实现和新型城镇化的发展。在我国土地管理法律法规体系中，一直坚持严格的宅基地管理制度取向。然而，实践中，政府职能越位与缺位同时并存、宅基地所有权管理权能虚置、“一户多宅”“超标占用土地”“宅基地闲置”等宅基地管理问题仍不同程度地存在。2020年《土地管理法》已经实施，作为其重要配套法规的《土地管理法实施条例》也亟待修订出台。2020年3月30日，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，提出加快修改完善《土地管理法实施条例》和深化农村宅基地制度改革试点等，推进土地要素市场化配置。与此同时，自然资源部向社会公布《土地管理法实施条例(修订草案)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中关于宅基地的规定主要体现在第45-48条，内容包括宅基地规划、宅基地申请、宅基地有偿退出和盘活利用、宅基地登记和权益保护。宅基地管理法律制度的完善，必须回应宅基地管理的实践困境。综观新《土地管理法》和《征求意见稿》的相关规定，在回应和解决我国农村宅基地管理实践所存在的上述问题仍显不足。为此，笔者拟从以下四方面谈谈对完善宅基地管理法律制度的思考，以期对《土地管理法实施条例》的修订有所裨益。
一、宅基地管理主体的职能界分
1.厘清政府土地行政主管部门在宅基地管理上的职能分工，规范政府的监管职能
根据国家机构改革和新《土地管理法》的规定，农业农村主管部门负责农村宅基地改革与管理有关工作以及宅基地违法行为的监督检查。新《土地管理法》通过后，中央农村工作领导小组办公室、农业农村部发布了《关于进一步加强农村宅基地管理的通知》，农业农村部和自然资源部联合发布了《关于规范农村宅基地审批管理的通知》。根据通知内容，农业农村部门负责的宅基地改革与管理职责范围，包括指导宅基地分配、使用、流转、纠纷仲裁管理和宅基地合理布局、用地标准、违法用地查处，指导闲置宅基地和闲置农房利用等工作。自然资源部门则主要负责国土空间规划、土地利用计划和规划许可等。由此，政府宅基地管理职能的有效发挥，需要两个部门加强协作配合，各司其责。另外，不同层级人民政府还应依法履行宅基地管理职能，明晰属地管理责任，规范宅基地申请、审批、利用的全程监管制度，建立科学有效的宅基地管理机制。在宅基地制度改革中，学界将较多的关注集中在对宅基地使用权的赋权扩能上，试点改革中的宅基地管理制度创新实践目前尚未得到充分重视。由于宅基地管理涉及农村村民的居住利益，与农村村民的日常生活紧密相关，因此，宅基地管理的重心在基层。在各试点地区的宅基地制度改革试点方案中形成了一些有效的宅基地管理方案。新《土地管理法》下放农村村民住宅用地审批管理权限到乡（镇）人民政府，就是在总结试点经验的基础上将之上升为立法的结果。该立法调整更有利于乡（镇）人民政府建立宅基地统一管理机制，统筹协调相关部门在宅基地用地审查、乡村建设规划许可、农房建设监管等职责，实现有效管理。笔者建议，宅基地管理法律制度的进一步完善，应强化宅基地制度改革成果的制度转化并予以有效的立法回应。如江西省余江县构建的政府行政管理与村民自治管理紧密互动的“二元共治”的宅基地管理制度，立足宅基地管理实践困境，有效化解了基层宅基地管理疑难问题。因此，宅基地管理模式的改革，应成为深化农村宅基地制度改革试点的重心。
2.在现行土地管理法律法规体系中，明晰各级政府之间和村集体的宅基地管理责任，维护农村集体经济组织的宅基地管理地位
《关于进一步加强农村宅基地管理的通知》提出建立部省指导、市县主导、乡镇主责、村级主体的宅基地管理机制。可以说，该通知关于宅基地管理机制的构建契合宅基地管理工作重心须下沉的实际需求。《土地管理法》第62条的宅基地规定，提到的宅基地管理主体有“县级人民政府”“乡（镇）人民政府”“国家”“农村集体经济组织”。但该条规定第2款关于县级人民政府“可以”采取措施保障农村村民实现户有所居的规定，令人费解。如果政府承担农村村民的居住保障职能，那么在人多地少、不能保障一户一宅的现实背景下，作为县级人民政府的责任，“应当”采取措施保障农村村民实现户有所居。即该条款规定中的“可以”应修改为“应当”。照此，修订《土地管理法实施条例》时应对县级人民政府应当采取的保障措施予以释明，以便各县级人民政府遵照执行。然而，《征求意见稿》并未对此法律规定予以回应。在上述两项通知所列举的农村宅基地管理和改革职责的具体内容中，也未包括宅基地分配保障职责。笔者以为，提供宅基地保障的职能应属宅基地所有权行使主体即农村集体经济组织的职能范围，农村村民有用地需求的也应向农村集体经济组织提出宅基地申请。《征求意见稿》第46条进一步细化了宅基地申请的审批程序，明确指出农村村民申请宅基地应当向农村集体经济组织提出，而且宅基地申请由村民会议或者村民小组、村民代表会议通过后，报乡（镇）人民政府批准。由此可见，该规定明晰了农村集体经济组织在宅基地申请审批程序中的主体地位。此外，为保障法律精神的贯彻实施，笔者建议在《征求意见稿》第46条增加一款为第2款，规定“在人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，支持农村集体经济组织按照省、自治区、直辖市规定的标准以多种形式保障农村村民实现户有所居。”通过该补充规定，一方面强化土地管理法确立的以“一户一宅”为原则、以“户有所居”为补充的宅基地分配规则，另一方面进一步明确县级人民政府和农村集体经济组织在宅基地分配保障上的责任划分。地方政府应将宅基地管理的重心放在制度建设和政策扶持上，指导村集体实施宅基地分配，鼓励和支持农村集体经济组织充分行使集体所有权的管理权能，优化宅基地管理方式。
二、宅基地的取得及分配管理
如前所述，新《土地管理法》增加的宅基地户有所居规定，是保障农村村民居住利益的宅基地分配规则的重大补充和完善。也就是说，在“一户一宅”的基础上，各地可根据土地利用实际情况，采取多元的宅基地分配模式，保障农村村民的居住权益。宅基地的取得，即宅基地使用权的设立，遵循所有权一般法理，集体土地所有权人有权在集体土地上设立宅基地使用权。在我国物权法体系中，对宅基地使用权的取得采取了转介条款予以规定，即《中华人民共和国物权法》将“宅基地使用权的取得、行使和转让”指向“土地管理法等法律和国家有关规定”的适用。然而，土地管理法关于宅基地取得的规定主要是宅基地一户一宅、面积法定等，新《土地管理法》仍然缺失宅基地使用权的设立规定，宅基地所有权人在宅基地分配上的管理权能再度被漠视。因此，充分落实宅基地集体所有权的管理权能，包括宅基地分配、保障等职能，是构建有效宅基地管理法律制度的前提。
长期以来，农村村民乱占耕地建住宅、超标占用土地等是宅基地管理实践中的突出问题。然而，土地管理法中对农村村民建住宅做出“‘尽量使用’原有的宅基地和村内空闲地”的规定，一直为学界所诟病。新《土地管理法》仍然沿用了这一规定，“尽量使用”的说法无疑为农村村民占用耕地建住宅保留了制度空间。在新《土地管理法》对农村村民建住宅应当符合村庄规划的基础上，《征求意见稿》第45条要求在市县、乡（镇）国土空间规划和村庄规划中，科学合理划定宅基地范围。制定宅基地规划，是预防占用耕地建设住宅和确保宅基地有效利用的最基础也是最关键的一环。由此，宅基地分配遵循“规划先行”原则，为弥补上述土地管理法规定缺陷提供了法律路径。
三、宅基地的退出及利用管理
1.在退出条件上，以“居住有保障”为退出前提
由于宅基地系农村集体经济组织根据村民以户为单位提出建房和用地申请，并报政府批准后分配给村民的集体建设用地。其制度价值在于保障村民的居住权益。因此，在宅基地退出管理上，应坚持农村村民“户有所居”原则。农村集体经济组织在审查农村村民的宅基地退出申请或实施闲置宅基地统一退出制度安排时，应履行宅基地集体所有权的管理权能，保障农村村民的居住权益。《征求意见稿》第48条第2款中“禁止以退出宅基地作为农村村民进城落户的条件”规定属于宅基地退出的禁止性条件，应调整到第47条第1款规定中，即将第47条第1款修改为“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，禁止以退出宅基地作为农村村民进城落户的条件”。
2.在退出宅基地的盘活利用上，明确退出宅基地的利用规则
新《土地管理法》第62条第6款作出规定，“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”。该规定实质上回避了对退出宅基地的利用规则，《征求意见稿》则作出了相应补充规定。根据《征求意见稿》第47条的规定，退出的宅基地应当优先用于保障本集体经济组织成员的宅基地需求。很显然，该“优先利用”规定有利于公平维护农村村民的居住权益。然而，《征求意见稿》第47条规定的前半句话与后半句话在主体上不一致，一个是国家，一个是农村集体经济组织，前后逻辑关系不同，应分别规定。我国农村宅基地制度改革试点形成了诸多制度经验，如浙江省义乌市是将退出的宅基地复垦为耕地，并将节余的建设用地指标以“集地券”的形式进行入市交易。也有试点地区采取对腾退的宅基地复垦为耕地后，将宅基地节余指标调整为集体经营性建设用地入市交易，如四川省泸县。试点地区摸索出的对退出宅基地的盘活利用做法，对提高农民和农村集体经济收入均有所裨益，并且为城市建设做出了巨大贡献。然而，在乡村振兴战略实施背景下，盘活利用闲置宅基地和闲置农房对乡村产业振兴具有重要制度价值。即对退出宅基地的盘活利用应主要考虑支持乡村产业的发展，服务于农村社会经济发展，并以农民收入提高和农村集体经济发展为依归。因此，笔者建议在《征求意见稿》第47条增加一款为第2款，规定“农村集体经济组织应当将退出的宅基地优先用于保障本集体经济组织成员的宅基地需求，盘活利用闲置宅基地和闲置住宅发展乡村产业，用于提高农民收入和促进农村集体经济发展。”
3.在自愿退出补偿上，政府应指导农村集体经济组织通过民主决策机制确定补偿范围和补偿标准
如前所述，农村集体经济组织行使宅基地集体所有权的管理权能，负责宅基地分配、保障、退出等。政府应依法对农村集体经济组织行使宅基地管理权能予以指导，通过制度建设引导农村集体经济组织依法履行宅基地管理权能，如规范集体决策的民主管理机制，保障农村村民行使民主管理权。在补偿范围上，由于宅基地所有权为农民集体所有，农村村民依法获得的宅基地使用权为无偿取得，因此，对自愿退出宅基地的补偿范围不应包括宅基地，仅对宅基地上的住宅及其附属设施予以补偿。在补偿标准上，各试点地区的做法有直接按照市场价值对宅基地上的住宅及其附属设施予以补偿，也有为退出宅基地的农村村民进城购房提供货币补贴，还有将退出的宅基地折算成股份以入股代替直接补偿等。无论采取何种补偿标准，应通过村民自治程序确定。因此，笔者建议将《征求意见稿》第47条第1款进一步修改为“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，禁止以退出宅基地作为农村村民进城落户的条件，支持农村集体经济组织对退出宅基地上的住宅及其附属设施予以适当补偿。”
四、宅基地违法行为的监督管理
我国实行严格的宅基地管理制度，还体现在对宅基地违法行为的查处上。根据新《土地管理法》第78条和第83条的规定，农村村民非法占用土地建住宅的，由主管部门责令退还土地和限期拆除新建房屋。而且，对超标准多占的土地也以非法占用土地论处。针对限期未拆除的继续施工行为，作出处罚决定的机关有权制止。如果村民对处罚决定不服的，可以在法定期限内向人民法院起诉，如期满不起诉又不自行拆除的，作出处罚决定的机关有权申请人民法院强制执行。很显然，司法强制执行规定有利于农村村民非法占用土地建住宅处理规定的落地实施。然而，由于关乎农村社会稳定，这些法律规定在实践中的实施效果并不理想。因此，“有令不行”的现象长期困扰着农村宅基地管理实践。尤其是由于历史等原因形成的宅基地超占、多占情形一直未得到有效处置。
《征求意见稿》第66条关于责令限期拆除的履行规定，仅是重复了新《土地管理法》第83条规定中的部分内容。《征求意见稿》仍未对超标准多占土地的处置作出进一步规定。由于超标准多占土地的结果可能由多种原因导致，如村民住宅的出卖、赠与或继承，均可能致使买受人、受赠人或继承人超标准多占土地。采取“一刀切”的做法，对超标准多占土地以非法占用土地论处，必然影响正常的农村住宅转让交易，进而损害农村村民对住宅财产权的实现，有违法律公平。因此，针对超标准多占土地的情形应采取分类处置措施，对因超占而认定为非法占用土地的行为设立分类处置的法律责任制度。具体来说，根据超占严重程度、超占形成原因等，给予行政处罚。然而，对因继承、买卖、赠与等合法原因导致超标准多占土地的，不予行政处罚。由于宅基地对农村村民具有居住保障性，无论何种原因导致超占土地的，土地使用者应就超占部分向农村集体经济组织缴纳宅基地使用费。声明：本文为原创作品，版权归属于《中国土地科学》编辑部，纸媒、网站、微博、微信公众号转载请注明出处，对于不注明出处的侵权行为，《中国土地科学》保留追究法律责任的权利。
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