作者简介：宋志红，中央财经大学法学院教授。
本文为国家社科基金重点项目“民法典编纂视域下农村土地制度改革试点的法理透视与立法表达研究”(项目批准号:19AFX014)的阶段性成果。
本文原刊于《中外法学》2020年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：《民法典》第344-360条对集体建设用地使用权仅得参照适用。集体建设用地使用权包含集体经营性建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权。为了弥补部分集体土地所有者主体资格和专业能力的不足，土地所有者可以委托入市实施主体代为入市，但应对受托主体和适用范围作适当限制。集体决议是入市主体设权行为的前提，应明确决议主体、程序和事项。集体建设用地使用权的设立方式包括出让、作价出资(入股)、拨用和抵押，出租虽属入市方式，但不属于集体建设用地使用权设立范畴。集体建设用地使用权的客体应符合规划上的法定要求，但不受“存量”限制,亦不禁止“住宅”用途；设权前土地所有者须先进行土地所有权登记，倡导入市前开展集体建设用地使用权的首次登记。
关键词：建设用地使用权 民法典 土地管理法 集体经营性建设用地入市
引 言
长期以来,同国有建设用地相比,集体建设用地的权能受到极大限制。2014年底,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(以下简称“《三项制度改革试点意见》”),部署集体经营性建设用地入市改革,要求健全同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度。随后,全国人大常委会授权国务院在33个试点县市开展集体经营性建设用地入市试点。作为对改革试点成熟经验的提炼总结,2019年8月26日全国人大常委会修改通过了《土地管理法》(以下简称“新《土地管理法》”),在删去原法第43条的同时,于第63条赋予了集体经营性建设用地入市权能,在立法上奠定了集体建设用地与国有建设用地获得同等权能的基础。
集体建设用地使用权作为一种十分重要的民事权利,其权能的实现不仅需要解除法律禁令,还需要立法提供一套完整详细的运行规则,如此才能避免立法固定的改革成果因可操作性规则的缺失而被“搁置”或“架空”。但遗憾的是,新《土地管理法》受制于其行政管理的功能定位,在集体建设用地使用权之内涵、设立、权能和运行等民事权利义务规则的供给方面严重不足。本应担此重任的《民法典》,考虑到农村集体建设用地制度改革正在推进过程中,也只是通过第361条与土地管理法等做了衔接性规定。故此,《民法典·物权编》完全沿袭了2007年《物权法》对待集体建设用地的“不作为”态度:第十二章之建设用地使用权通篇以国有建设用地使用权为蓝本予以规定,第344条将建设用地使用权设立之客体局限于国有土地,第361规定“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理的法律规定办理”,从而将“皮球”又踢给了土地管理的法律规定。这使得集体建设用地使用权的民事规则供给严重缺位。
依据土地“一级市场”和“二级市场”的区分,集体建设用地使用权的取得方式有“设立”和“移转”之分,两者规则设计不同。依法设立集体建设用地使用权是新《土地管理法》赋予数百万计的集体土地所有者的重要权能,也是该权利之移转制度构建的前提。新《土地管理法》已于2020年1月1日开始实施,然而在新《土地管理法》和《民法典》之规则供给同时严重不足的情形下,实践中设立集体建设用地使用权面临诸多困惑:《民法典·物权编》对建设用地使用权的规定能否直接适用于集体建设用地使用权?新《土地管理法》第63条仅规定了集体经营性建设用地入市,土地所有者可否设立集体公益性建设用地使用权?在很多地方的农村集体经济组织不健全的情形下,如何确定设权合同的甲方?农民集体的入市决议,其决议主体、表决程序、决议事项如何确定?新《土地管理法》列举的入市方式是否均属于设权方式?在其列举之外是否存在其他方式?集体建设用地使用权的客体应当符合哪些法定要求?对这些问题,现有法律规定或者缺位或者模糊,社会各界也未形成共识。鉴于此,本文以新《土地管理法》和《民法典·物权编》的有关规定为基础,以用益物权设立理论为指导,以国有建设用地使用权设立实践为参照,以集体经营性建设用地入市试点的成熟经验为借鉴,就上述疑难问题提出建议,以此促进新《土地管理法》和《民法典》的统一适用以及《土地管理法实施条例》等配套立法的出台。
一、法律适用:《民法典·物权编》对建设用地使用权的规定能否直接适用
集体建设用地使用权是在农民集体所有土地上设立的以建设为使用用途的土地使用权,“集体”表明其所有权归属,“建设用地”表明其用途属性,“使用权”表明其权利位阶和类别。宅基地在用途分类上虽也属建设用地,但宅基地使用权的设立和管理等一直是单独规定并自成体系,不属于集体建设用地使用权的范畴。
一方面,“集体建设用地使用权”这一概念在土地管理实践中一直存在,并被作为物权予以登记管理。例如,1998年的《土地管理法》第11条第2款就规定:“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。”2007年的《土地登记办法》第2条第2款也明确规定予以登记的“集体土地使用权,包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权(不含土地承包经营权)”;另一方面,民事立法却迟迟未引入“集体建设用地使用权”的概念,2007年颁布的《物权法》并未明确将集体建设用地纳入“建设用地使用权”这一用益物权的范畴。刚刚通过的《民法典》延续了这一局面。在《民法典》编撰过程中,虽然诸多学者建议将《物权法》第135条之“对国家所有的土地”的表述改为“国家所有或集体所有的土地”，或者在建设用地使用权部分对集体建设用地使用权作出规定，但最终未被采纳。《民法典·物权编》针对集体建设用地使用权的规定,几乎完全沿用了2007年《物权法》的规定,仅仅是在第361条的表述上将原来的“应当依照土地管理法等法律规定办理”改为“应当依照土地管理的法律规定办理”,实质含义并无不同。
《民法典·物权编》第十二章之“建设用地使用权”这一宽泛的标题与第344条之“国家所有的土地”的限定,在法律适用上引出一点困惑:该章第344-360条之规定是否适用于集体建设用地使用权?笔者认为,这些规定并不能直接适用于集体建设用地使用权,仅具参照适用价值。理由有二:第一,《民法典·物权编》第344-360条之规定是以国有建设用地使用权为模板而设计,对集体建设用地使用权的独特性缺乏关照,这些条文并非全部适宜于用来调整集体建设用地使用权的法律关系。虽然改革的目标是实现集体建设用地与国有建设用地的“同地同权”,但所有者的不同使得两种建设用地使用权在一些具体制度的构建上需要体现差异:一方面,集体所有权与国家所有权的不同行使机制会导致其在设权程序上的差异;另一方面,集体所有权仅惠及小范围之封闭群体的特征,使其体现出更加明显的“私”的特征,也使得立法在平衡集体经营性建设用地入市中交易双方之利益时需要更加居中,而非像国有土地的情形可以将国家作为强势地位者和公共职能承担者从而将利益的天平偏向交易相对方。典型如第358条关于建设用地使用权提前收回的规定,第359条关于住宅建设用地使用权自动续期的规定等等,集体建设用地使用权在这些方面的规则设计存在更多差异性的需求,并不适合直接套用国有建设用地的规定。这大概也是《民法典·物权编》第344条最终未将“集体土地”纳入的考虑因素。第二,第361条之指引性规定也应理解为第十二章的其它各条均不适用于集体所有的土地作为建设用地的情形。故此,《民法典·物权编》第十二章第344-360条之规定原则上不适用于集体建设用地使用权,集体建设用地使用权的运行规则应当由土地管理的法律规定另行规定,在有另行规定时,优先适用这些另行规定,在没有另行规定时,《民法典·物权编》的上述规定可以作为参照适用规则,并无强制适用效力。
鉴于此,调整集体建设用地使用权的法律规则,首先是《民法典·物权编》第361条指向的“土地管理的法律规定”,目前主要是新《土地管理法》的有关规定,由于新《土地管理法》第63条已经授权国务院针对集体建设用地制定具体办法,故此,国务院将来出台的有关具体办法也是调整集体建设用地使用权的重要法源。今年三月,自然资源部就《土地管理法实施条例(修订草案)》(征求意见稿)(以下简称“《实施条例修订草案》”)征求意见，该稿于第四章第四节专门规定了“集体经营性建设用地”,但主要是从行政管理视角而非民事权利运行视角作出的规定,其内容聚焦于规划管制、行政审批的条件和程序等,对集体经营性建设用地设权制度“细化”和“补缺”的作用十分有限,而且个别规定涉嫌和《民法典》《土地管理法》等上位法的规定和精神相冲突,其效力以及对集体建设用地使用权设立规则未来可能产生的影响尚待检视。在该条例修改完成以及国务院的其他具体规定出台之前,集体建设用地使用权设立和运行得以适用的法律依据主要是新《土地管理法》第63条,该条规定之不足的部分,只能依据法理并结合集体经营性建设用地使用权入市的实践探索,同时参照国有建设用地使用权的有关规定从学理上予以补足。
二、权利类型:集体公益性建设用地使用权是否有法律和现实空间
尽管《民法典·物权编》对建设用地使用权的界定没有囊括集体土地,但无论是从语义上还是从长期的土地管理实践来看,“集体建设用地使用权”均被视为“建设用地使用权”的下位概念。理论界对于集体建设用地使用权的用益物权属性具有共识，新《土地管理法》第63条对集体经营性建设用地使用权之设立方式和权能的规定也已经证成了其用益物权地位,此点不应存疑。但让人困惑的是,新《土地管理法》第63条于第3款和第4款分别采用了“集体经营性建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”的称呼,二者关系如何?在“集体经营性建设用地使用权”之外是否还有其他类型的“集体建设用地使用权”？
在早期的土地管理实践中,并无“集体经营性建设用地”之说。“集体经营性建设用地”的称谓,源于2008年党的十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中的表述:“逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”而在2008年之前,作为集体经营性建设用地入市改革之“前身”的集体建设用地流转制度改革中,一直采用的是“集体建设用地”“集体建设用地使用权流转”等概念。2014年的《三项制度改革试点意见》将农村集体经营性建设用地界定为“存量农村集体建设用地中,土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”。新《土地管理法》第63条则是在法律上首次出现“集体经营性建设用地”和“集体经营性建设用地使用权”的概念，虽未予以界定,但结合该法第63条之规定可知:该法所称的“集体经营性建设用地”,是指“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途的”集体土地。相比《三项制度改革试点意见》而言取消了“存量”的限定。但该描述只是在具体的用途类型上进行了举例性的非完全列举,也不足以准确界定“经营性建设用地”的含义。
事实上,工业、商业等属于土地用途,而经营性、公益性则属于土地上之建设项目的运营目的,二者并非同一维度。即便是工矿仓储和商服,也并非在任何情形下都一律属于经营性用途,在一些特定情形下也可能被公益性用途所包含。从土地管理实务看,在土地利用现状分类上并没有“经营性”与“非经营性”之分。《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)将土地分为12个一级类,73个二级类,均是按照具体的用途来进行区分的,例如一级类里面的“工矿仓储用地”,二级类里面的“工业用地”“采矿用地”等。无论是一级类还是二级类,均无法绝对地给某一类地贴上“经营性”抑或“非经营性”的标签。由此可见,尽管看起来“集体经营性建设用地”已经成为一个“心照不宣”的概念,但无论是在法律法规上,还是在操作实践中,均没有就何谓“集体经营性建设用地”予以准确界定。
虽然正面界定“集体经营性建设用地”很困难,但作为其“反面”的集体“非经营性”建设用地的内涵却相对清晰。2014年中央部署的集体经营性建设用地入市改革之所以突出“经营性”建设用地,其核心意图有二:一是排除“宅基地”,因为在土地用途分类管理上,宅基地虽与其他建设用地一样同属于“建设用地”的范畴,但并不能直接入市;二是排除公益性建设用地其中既包括因国家公共利益之需要而应纳入征收范围的公益性用地,也包括基于乡村公共利益需要的乡村公共设施或公益事业用地。对于前者,需发生所有权的变更,自不属于集体经营性建设用地入市的范畴;对于后者,虽保留集体所有土地性质,但并不实行市场化有偿使用。上述两类之外的建设用地,则均属集体经营性建设用地的范畴。正如学者所言,“集体经营性建设用地”得以与“村民住宅建设用地”(宅基地)和“乡(镇)村公共设施和公益事业用地”相区分,三者共同构成“集体建设用地”。具体到其上之土地使用权的类型,剔除由法律单独命名和管理的“宅基地使用权”,集体建设用地使用权的标的则对应集体经营性建设用地和集体公益性建设用地两类,其权利类型相应地则可区分为集体经营性建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权。
不难看出,新《土地管理法》第63条仅仅规定了集体经营性建设用地的有偿使用和流转并未涉及集体公益性建设用地。虽然该法第63条于第3款和第4款分别采用了“集体经营性建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”的称呼,但结合其运用语境分析,其实质含义相同标的均指向集体经营性建设用地。那么,集体公益性建设用地使用权是否有存在的必要性与法律空间呢？
从农村实际情况看,由于乡村公共基础设施等的供给主体仍然主要是农民集体而非国家集体公益性建设用地作为实现农民共同利益的载体,事实上大量存在。新《土地管理法》第59条和第61条关于“乡(镇)村公共设施、公益事业”建设用地的规定也为此类用地供应提供了合法性依据和途径。那么,集体公益性建设用地上是否有必要设立集体建设用地使用权?还是说只需要土地所有权一层权利结构即可满足实践需要? “乡(镇)村公共设施和公益事业,既可以本乡(镇)村投资建设,也可由其他市场主体投资建设。”从实践来看,土地所有者亲自举办乡村公益事业的能力和财力毕竟有限,适当引入其他投资主体有利于提高供给效率,此时便需为其开办主体设立建设用地使用权。但由于其公益性和非营利性,其建设用地使用权的取得并不遵循集体经营性建设用地使用权的市场化有偿配置逻辑,而是类似划拨国有建设用地,由集体土地所有者无偿供给。
因此,在肯定集体经营性建设用地使用权之主导地位的同时,为集体公益性建设用地使用权保留一席之地具有现实意义,有利于完善集体建设用地使用权的权利体系,丰富乡村公共设施和公益事业供给的路径。在法律适用上,虽然新《土地管理法》第63条未囊括此类集体建设用地使用权,但第59条和第61条为此类用地行为提供了行政审批依据,集体土地所有者的设权权能则可以依据“法无禁止即可为”推导。
三、合同甲方:入市主体和入市实施主体
集体建设用地使用权的设立属于土地所有权人派生用益物权的行为,作为意定物权,其设立以土地所有者和土地使用者达成派生用益物权的合意为基础。作为设立合同之乙方的土地使用者的身份并无特殊限制,任何自然人、法人、非法人组织都有资格成为集体建设用地使用权的权利人。但在具体交易中,由于土地使用者同时也是即将从事土地开发、利用和经营的主体,法律法规可能会对从事特定开发经营活动的主体有资质等方面的要求,从而对潜在土地使用者的资质构成限制,此点与国有土地并无不同。作为设立合同之甲方的土地所有者,其情形则比较复杂,农民集体所有的特殊属性使其在所有权行使上与国有土地存在不同,实践中在设权之时往往面临谁是土地所有权人、谁来行使所有权、谁有权签订合同的困惑。在集体经营性建设用地入市改革试点中,将此方统一称为“入市主体”或“入市实施主体”。
（一）入市主体和入市实施主体
法律规定的集体土地所有权的主体包括乡镇农民集体、村农民集体、生产队农民集体三种情形,具体到待设权的集体建设用地地块,其土地所有权具体归属于哪一个农民集体,则需要通过集体土地所有权确权登记确定。由于《民法典·总则编》并没有明确“农民集体”的民事主体地位,而只是赋予了农村集体经济组织特别法人地位,故此只能依据《民法典·物权编》第262条的规定由该农民集体对应的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组等代表行使。这一做法使得在集体土地所有权行使上“农民集体”被“隐身”于法定代表行使主体之后。故此,集体建设用地使用权设立合同的甲方只能以对应的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组等法定代表主体的面目出现。
在农村集体经济组织健全的地方,毫无疑问应由相应的农村集体经济组织作为合同甲方。农村集体经济组织作为专门承担经济职能的组织,由其作为土地所有权的法定代表比村民委员会等自治组织更为恰当,故此在代表行使集体土地所有权上其应具有优先性,《民法典·总则编》第101条第2款“未设立村集体经济组织的,村民委员会可以依法代行集体经济组织的职能”之规定则是对集体经济组织优先代表地位的进一步确认。
在农村集体经济组织不健全的地方,情形则比较复杂。如果土地所有权为村一级农民集体所有,可以依据《民法典·总则编》第101条第2款之规定由村民委员会依法代行土地所有权,担任集体建设用地使用权设权合同的甲方。但如果土地所有权归属于生产队农民集体呢？事实上这才是农民集体土地所有权归属的主流形态。虽然《民法典·物权编》第262条规定可以由村民小组代表行使,但《民法典·总则编》仅确立了农村集体经济组织和村民委员会的特别法人主体资格,“村民小组”并非民事主体,此时谁来担任设权合同的甲方便面临困境。
为了解决“村民小组”无法作为入市主体担任合同甲方的困境,改革试点中采取了由村民小组委托上一级(村级)农村集体经济组织或者委托村民委员会代为入市的做法,谓之“入市实施主体”。例如浙江德清规定:“集体经营性建设用地属村内其他集体经济组织的,在该集体经济组织依法申请并取得市场主体资格后,可由其作为入市实施主体;未依法取得市场主体资格的,在自愿的基础上,可委托村股份经济合作社(村经济合作社)等代理人作为入市实施主体。”天津蓟州也规定:“集体经营性建设用地属村内其他集体经济组织的,在该集体经济组织依法申请并取得市场主体资格后,可由其作为入市实施主体;未依法取得市场主体资格的,在自愿的基础上,可委托村股份经济合作社(村经济合作社)等代理人作为入市实施主体。”安徽金寨也有类似规定。这一做法可谓村民小组一级农村集体经济组织健全之前的权宜之计。村民委员会或村级农村集体经济组织作为受托人,其与生产队农民集体之间的关系应适用民法委托代理的规则,通过委托合同约定双方之间的权利义务关系,而不同于法定代表主体行使权利的情形。
（二）入市实施主体的扩张与限制
委托入市实施主体的做法虽可以解决村民小组一级农民集体在农村集体经济组织不健全时适格交易主体缺失的困境,但也有被滥用的风险。调研发现,改革试点中“入市实施主体”的适用范围较为宽泛,并不局限于村民小组作为委托方的情形,受托人也并不局限于上一级农村集体经济组织或者村民委员会等。原国土资源部印发的《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》(国土资发[2015]35号文)规定“可以探索由代表其所有权的农民集体委托授权的具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司等作为入市实施主体,代表集体行使所有权”。该规定对委托人没有限制,对受托主体也采取了开放式的列举,强调的是市场法人资格。有学者将试点实践中出现的入市实施主体梳理为五种:①村民委员会或村民小组;②农村集体经济组织;③委托授权具有市场法人资格的代理机构;④乡（镇）政府;⑤镇级土地联营公司或土地整备中心。笔者认为,当由土地所有者的法定代表行使主体(例如农村集体经济组织、村民委员会、村民小组等)来实施入市时,其直接基于法律的规定成为入市主体,无需土地所有者的委托授权,也无必要引入入市实施主体的概念。只有当由土地所有者法定代表行使主体之外的其他主体来实施入市行为时,才有必要借助委托代理关系引入入市实施主体。基于此,可以将试点实践中具体开展入市工作的主体区分为两种情形:一是土地所有者的法定代表行使主体自己实施入市行为;二是土地所有者委托第三人实施入市行为。于前者之情形,入市主体与入市实施主体重合,并不需引入入市实施主体的概念,亦无委托代理关系之存在;于后者之情形,则应依民法上之委托代理规则行事,第三人应取得土地所有者的授权。
依此逻辑,笔者将试点实践中出现的农民集体委托法定代表主体之外的其他主体开展入市的情形归纳为如下几类:①上一级农村集体经济组织或村民委员会,例如前述浙江德清、天津蓟州、安徽金寨等;②乡镇政府或街道办事处等,多发生于土地属乡镇农民集体所有的情形。例如湖北宜城规定,依法属于镇农民集体所有的,由镇集体经济组织或镇政府行使入市权。湖南浏阳规定,对乡镇、街道集体所有的经营性建设用地,由乡镇人民政府、街道办事处作为申请入市的主体。安徽金寨也规定,集体经营性建设用地属乡镇集体经济组织的由乡镇农村集体资产经营管理部门或其代理人作为入市实施主体。河南长垣也有类似规定,但不限于土地所有权归属于乡镇农民集体所有的情形,而是规定:“在村委会或集体经济组织作为入市主体行不通的情形下,可由乡(镇)、街道办事处作为申请入市的主体”；③乡镇政府下属企业,主要是指镇街资产管理公司,同样主要适用于土地归属于乡镇农民集体所有的情形。例如浙江义乌规定:“农村集体经营性建设用地属镇街集体经济组织的,由镇街资产经营公司等镇街全资下属公司或其代理人作为入市实施主体。”天津蓟州、陕西高陵等也均有类似规定。此外,江苏武进将委托范围扩展至村或生产队农民集体的情形,规定:“属村集体经济组织的或者村内其他集体经济组织的,可以委托镇资产管理公司作为入市代理实施主体”；④政府下属的事业单位性质的土地整备中心,以广东南海为代表,其成立区集体土地整备中心,可通过收购、托管等方式对集体经营性建设用地予以整备后入市,入市时由整备中心与土地使用者签订合同；⑤若干个农村集体经济组织形成的联合体,以北京大兴为代表,北京大兴西红门镇由镇内各农村集体经济组织以土地使用权入股组建镇级土地联营公司,联营公司依据规划对土地进行整理后统一入市,入市时同样是由联营公司与土地使用者签订合同；⑥其他具有法人资格的市场主体。作为兜底性条款,大部分地方都规定可以探索由农民集体委托授权的具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司等作为入市实施主体,包括村内的一些专业合作社等。
从试点实践看,委托“入市实施主体”主要是为了解决两个实务问题:一是为了弥补一些地方的法定入市主体在主体资格方面的不足;二是弥补其在专业能力方面的不足。一方面,由于要签订入市合同,入市主体必须具备民事主体资格,但实践中很多地方的农村集体经济组织在被登记赋码之前,在从事市场交易活动时会面临重重障碍;另一方面,集体经营性建设用地入市涉及土地勘测定界、土地整理、土地评估、招拍挂、土地交付、土地登记等诸多专业性工作,对入市主体经营管理土地的专业能力提出了很高要求,但很多地方的农村集体经济组织、村民委员会等并不具备此等专业能力,故此委托具备此种能力的专业机构代为实施。
因此,在一些地方即便存在适格的农村集体经济组织,由其直接作为入市主体并无主体资格的障碍,但仍然采取了委托第三人作为入市实施主体的做法。从理论上看,只要出于双方真实意思表示,农村集体经济组织完全可以将其入市权利委托给第三人代为行使,且任何民事主体均有资格成为此处的受托人。但在法定代表行使机制下,农民集体的成员在行使土地所有权上本身就存在“间接性”,如果由法定代表主体再行对外委托,随着代表(代理)链条的延长,代理人偏离农民集体成员行事的风险就会增加。考虑到农村社会治理的现实状况,为了避免真正的土地所有者被“架空”,笔者认为,应对委托入市实施主体的适用范围予以适当限制和规范：
第一,如果存在对应级别的农村集体经济组织且无市场主体资格方面的障碍,则应由该农村集体经济组织直接担任入市主体,不宜再行委托,至于其入市专业能力的不足,则可以通过引入专业的第三方服务的方式弥补,而不是将其入市职责对外委托。此种情形下,入市主体和合同甲方仍为该农村集体经济组织。
第二,如果不存在相应的农村集体经济组织或者法定代表主体存在主体资格上的不足,则可以委托入市实施主体以解“燃眉之急”,委托人和受托人之间的权利义务关系依据委托合同确定,在委托之时土地使用权并不发生转移;从利益冲突考量,由于政府本身是集体经营性建设用地入市活动的规则设计者和监管者,行政机关例如乡镇政府、街道办事处等不宜作为入市实施主体。
第三,以广东南海为代表的土地整备入市和以北京大兴为代表的联营公司统筹入市,主要适用于需要对存量建设用地进行整理并重新规划后入市的情形,顺应了一定区域内土地综合开发利用的需要,有利于土地价值的充分释放以及土地发展权在各集体土地所有者之间的共享,具有探索价值。从其权利义务关系看,在委托之时土地使用权已经从原土地所有者转移至土地整备中心或联营公司,入市时是由整备中心或联营公司以自己名义与土地使用者签订合同,因此其法律关系之本质并不是入市事项的委托代理,而是合作关系。
四、集体决议:主体、程序和内容
无论是由农村集体经济组织等法定代表主体作为入市主体,还是对外委托第三人担任入市实施主体,集体经营性建设用地入市事项均需通过农民集体成员的决议程序。集体成员决议是入市主体或入市实施主体启动集体建设用地使用权设立行为的前提,既是其向政府提出入市申请的必备条件,也是其作为合同甲方签订入市合同的权限依据。“集体所有权的内容在法律上的一个重要特点就是必须由集体组织的成员进行民主管理,并且依照法定的程序行使。”新《土地管理法》第63条第2款要求集体经营性建设用地入市“应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。农民集体决议需包括决议主体、决议程序、决议事项等要件,但上述简略规定在这三个要素上均存歧义或缺失,给实践操作带来困惑。
（一）决议主体
决议的主体是农民,但是与农民集体决议相关的法定主体包括村民会议(村民代表会议)、村民小组会议、集体经济组织成员会议,三者之人员组成并不相同,分别对应行政村的村民(或户的代表)、村民小组的村民(或者村民小组的户的代表)、集体经济组织的成员。其中,行政村包含若干个村民小组,集体经济组织的设立则与集体土地所有权的单位相对应,于乡镇、村、生产队农民集体均有可能设立。在一些人口流动比较大的农村地区村民的范围与农村集体经济组织成员的范围并不完全重合,呈现交叉关系。故此,不同的决议主体之人员组成并不完全相同。而新《土地管理法》第63条第2款“本集体经济组织成员的村民会议”的表述将村民会议（村民代表会议）和农村集体经济组织的成员会议混杂:村民会议对应村民或村民代表,农村集体经济组织成员会议则对应成员,此处应当召开的到底是村民会议还是农村集体经济组织成员会议?抑或根据具体情况两者皆可?笔者认为,集体经营性建设用地入市属于集体的经济职能,应优先由农村集体经济组织而非自治组织代表行使,故此应优先通过农村集体经济组织成员会议的方式予以表决,只有在农村集体经济组织不健全时才能采取村民会议(村民代表会议)或村民小组会议表决的形式。由于集体土地所有权的归属以生产队农民集体为主流形态以此为例,如果该生产队农民集体成立了自己的农村集体经济组织,则应由该农村集体经济组织召开成员会议予以表决;如果该生产队没有成立农村集体经济组织,则应由该生产队的村民召开村民小组会议予以表决。对此,《村民委员会组织法》第28条也明确规定“属于村民小组的集体所有的土地……由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定”。而当土地所有权归属于行政村农民集体时,则应由该行政村对应的农村集体经济组织召开成员会议表决,只有在没有成立相应的农村集体经济组织时,才能由行政村的村民会议表决,或者依据《村民委员会组织法》第24条的规定由村民会议授权村民代表会议表决。土地所有权归属于乡镇农民集体的情形,依此类推。故此,新《土地管理法》第63条第2款的“本集体经济组织成员的村民会议”应理解为兼含集体经济组织成员会议和村民会议(村民小组会议)的情形,且前者为首选。
（二）决议程序
一般来说,法律对决议行为的严谨表述应当同时明确参与表决人数和表决同意人数的比例,例如《民法典》第278条第2款对业主大会决议的规定。新《土地管理法》第63条第2款过分简略的表述致使其对表决同意人数的要求存在歧义:在“三分之二”的被修饰语上存在“全体成员(村民代表)的三分之二”抑或“到会成员(村民代表)的三分之二”两种不同的理解,以何者为准？
试点地方的规定也存在差异。例如河南长垣规定入市需“经相应的成员会议三分之二以上成员或三分之二以上成员代表同意”，湖北宜城规定入市“须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意”，应理解为到会成员(代表)或到会村民(代表)的三分之二。四川郫都区则要求“经本集体或集体经济组织的三分之二以上成员或成员代表同意”，海南文昌要求“经2/3以上成员或成员代表表决同意”，青海湟源也要求“经该集体经济组织、社三分之二以上成员同意”，这些规定从语义上看均应理解为全体成员的三分之二。自然资源部法规司魏莉华司长的解读也表述为“经本集体经济组织2/3以上成员或村民代表同意”。
笔者认为,如果是以村民会议(村民代表会议)或村民小组会议为表决主体的,依据《村民委员会组织法》第21、22条的规定,召开村民会议应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加,或者本村三分之二以上的户的代表参加,村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的,依照其规定。村民代表会议则须有三分之二以上的组成人员参加方可召开,所作决定应当经到会人员的过半数同意。召开村民小组会议,同样要求有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上参加,或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的过半数同意。由此可见,行政村的村民会议需过半数村民(或三分之二以上户代表)参加方能召开,行政村的村民代表会议和村民小组的村民小组会议则均需三分之二以上组成人员(村民代表,小组村民或小组户代表)参加方能召开;所作会议决议则均需到会人员过半数同意。同时,《村民委员会组织法》第24条第3款规定:“法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的,依照其规定。”
如果是以农村集体经济组织成员会议为表决主体的,由于当前对农村集体经济组织成员会议的组成和召开等尚无全国统一立法,则需适用一些地方性规定以及各农村集体经济组织的章程。总体上看,大多数地方对农村集体经济组织成员会议召开的人数要求比较统一,均要求半数以上成员(或者三分之二以上户的代表)参加,对表决同意人数占到会人数的比例则存在三分之二以上或者是二分之一以上的差异。例如《广东省农村集体经济组织管理规定》(2013修订)第10条规定:农村集体经济组织成员大会,应当有本组织具有选举权的成员的半数以上参加,或者有本组织2/3以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的半数以上通过。农村集体经济组织召开成员代表会议,应当有本组织2/3以上的成员代表参加,所作决定应当经到会代表2/3以上通过。”《江苏省农村集体资产管理条例》(2018年)第12条第2款、第3款规定:“成员大会会议有全体成员二分之一以上参加方可举行,成员代表大会会议有全体代表三分之二以上参加方可举行。成员(代表)大会会议修改章程、决定农村集体经济组织合并、分立、解散以及表决章程规定的重大事项,应当由参加人数三分之二以上通过;表决其他事项,应当由参加人数二分之一以上通过。”
综合上述分析,笔者认为,新《土地管理法》第63条第2款之“三分之二”应理解为对表决同意人数占到会人数比例的要求。这意味着,在集体经营性建设用地入市事项的表决程序上其参会人数要求应按照《村民委员会组织法》和各地农村集体经济组织的管理规定执行(依据不同的情形而要求二分之一以上或三分之二以上);同意人员占到会人员之比例的要求则应统一按新《土地管理法》的“三分之二以上”执行,从而高于《村民委员会组织法》和一些地方农村集体经济组织管理规定中“过半数同意”的一般性规定。
（三）决议事项
新《土地管理法》只是笼统地要求集体经营性建设用地出让等需要经农民集体决议,并未明确决议的内容要素。充分保障农民的知情权是保障其决策意愿真实和决策结果理性的前提,表决的内容不应是简单地是否同意入市等,而应包含与农民成员之利益有利害关系的一切重要信息。但由于入市交易过程历时较长,涉及土地开发整理、政府审批、谈判、签约、履约、登记等一系列环节,不可能与交易相关的每一个环节和每一个行为都要求农民集体予以表决。而且,考虑到诸多农民外出务工的状况,频繁召集全体村民会议在很多地方也不现实。结合试点探索情况看,兼顾公平与效率的方式是通过一次集体决议对有关事项予以一揽子表决,决议事项则至少包含如下三方面内容:①出让交易的核心要素,包括入市地块的界址、面积、土地用途、使用期限、规划条件、交易平台和交易方式(招标、拍卖、挂牌、协议等)、入市价格形成方式或机制(例如评估价格、交易底价等)等;②初步测算的入市成本和收益,以及对纯收益的分配方案;③委托入市的,对入市实施主体的委托授权。《实施条例修订草案》第39条要求表决的入市方案载明“宗地的用途、使用期限、交易方式、入市价格、收益分配等内容”,基本涵盖了表决事项应有的核心要素。
五、方式拓展:作价出资(入股)、拨用、抵押
新《土地管理法》第63条第1款规定的土地所有者实现集体经营性建设用地有偿使用的方式包括出让、出租等,《民法典·物权编》第347条规定的建设用地使用权的设立方式包括出让或者划拨等,集体经营性建设用地入市实践中则存在出让、作价出资(入股)、抵押、拨用、出租等多种交易方式。社会各界对出让方式已有统一认识,值得探讨的是作价出资(入股)、抵押、拨用、出租等。
（一）作价出资(入股)
虽然新《土地管理法》第63条第1款和第2款没有明确列举“作价出资(入股)”方式,但个试点地方的文件均规定了这一方式,实践中也不乏这种方式的运用。笔者认为,“作价出资(入股)”属于集体建设用地使用权设立的方式。这是因为土地所有者以集体建设用地使用权作价出资(入股)的实质,是土地所有者设定集体建设用地使用权,并将该权利让渡给被入股的企业,以此换取被入股企业的股权(或者出资份额)。可见,土地所有者以集体建设用地使用权作价出资(入股)的行为,内含了集体建设用地使用权的出让行为,只不过土地所有者获取的对价不是土地出让金而是一定数量的股权(或者出资份额)。既然法律允许出让,自然没有理由禁止“作价出资(入股)”。在法律适用上应将其解释为被《土地管理法》第63条第1款的“等方式”所包含,而且权利义务关系和交易规则等均应类推适用出让制度。
对此,《实施条例修订草案》的规定比较有意思:一方面,其在第16条一体规定建设用地的有偿使用方式时明确将“作价出资(入股)”作为与“出让”相并列的一种方式予以列举;另一方面,其在第37条专门规定集体经营性建设用地的有偿使用方式时则仅表述为“出让、出租等”而未列明“作价出资(入股)”。从法条适用上看,由于第37条作为集体经营性建设用地的特殊规定并未明确排除“作价出资(入股)”方式,而第16条作为建设用地的一般规定又明确列举了该方式,自应理解为“作价出资(入股)”方式可适用于集体经营性建设用地。但从立法技术的周延性上看,建议第37条也明确列举该方式,以免法律适用上的误解。
需要注意的是,“作价出资(入股)”既可作为集体建设用地使用权设立的方式,也可作为该权利移转的方式,新《土地管理法》第63条第3款规定的“出资”仅指向二级市场的权利移转行为。此外,新《土地管理法》第60条(此条在此次修法中并未更改)也规定了“入股”,但该条之“入股”应特指农村集体经济组织以土地使用权入股举办乡镇企业的情形,而法律对乡镇企业的投资主体和比例有特定要求,该入股也不需要走集体经营性建设用地入市程序,不需适用新《土地管理法》第63条,这是因为该种使用带有很高程度的“自用”属性。而作为集体经营性建设用地入市方式的“作价出资(入股)”则是指入股一般性企业法人,并不局限于乡镇企业其法律依据为新《土地管理法》第63条。
（二）拨用
拨用,是指集体土地所有者将集体建设用地使用权无偿转移给土地使用者的行为,适用于集体公益性建设用地使用权的设立。其与以出让等方式设立的集体经营性建设用地使用权的区别在于:①其适用范围严格限于集体公益性建设用途,包括乡村公共设施和公益事业等,以防私益假借公益之名无偿使用集体建设用地,损害农民集体利益;②一般不预先设定期限限制,原则上仅限于被拨用主体用于限定的用途,且不具备再流转权能,特定的公益性用途不再存在时,建设用地使用权由土地所有者收回;③土地使用者不需支付土地出让金作为对价,或者无偿取得,或者仅需支付适当的土地取得成本。
由于该权利之设立和特征与划拨国有建设用地使用权十分类似,学者大多主张用“划拨”来指代其设立方式。笔者认为,采用“划拨”的称谓虽然可以从名称上将两类建设用地使用权的设立方式相统一,但划拨通常被视为行政机关的行政许可行为,用于指称农民集体设立集体建设用地使用权的行为并不恰当。从集体建设用地管理实践看,采用“拨用”一词称谓土地所有者无偿设立土地使用权的行为由来已久。例如2002年安徽省政府印发的《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第10条就规定:“建设单位使用集体建设用地,除乡(镇)村公共设施、公益事业建设和农村村民建住宅经依法批准使用本集体所有的土地实行拨用外,应当以有偿使用方式取得。本办法所称集体建设用地拨用,是指经市、县人民政府批准,集体土地所有者在土地使用者对原土地使用者依法给予补偿后,将该幅土地交付其使用或者将土地无偿交付给土地使用者使用的行为。”该办法将集体土地所有者无偿设定集体建设用地使用权以及宅基地使用权的行为统一称为“拨用”。直至今天,“拨用”仍然被各地方实践广泛用于指代无偿设立集体建设用地使用权和无偿设立宅基地使用权的方式。故此,笔者建议采用“拨用”一词,既有利于与行政机关的“划拨”相区别,也是对实践中长期以来形成的习惯称谓的沿袭和尊重。
由于新《土地管理法》第63条只规定了集体经营性建设用地使用权的运行规则,集体公益性建设用地使用权的有关规则尚属法律空白,《实施条例修订草案》亦未作出规定,建议补充相关内容。
（三）抵押
谈到集体经营性建设用地使用权的抵押,更常见的情形是集体经营性建设用地使用权人用其使用权抵押,属于二级市场的交易行为,新《土地管理法》第63条第2款规定的抵押也正是此种含义。容易被忽略的则是一级市场上土地所有者自行用集体经营性建设用地使用权抵押的行为,在此种情形下,土地所有者为了融资担保之目的,为自己设定集体经营性建设用地使用权,并将该使用权抵押融资。这意味着土地所有者设立集体经营性建设用地使用权之抵押权的同时,也设立了集体经营性建设用地使用权。虽然新《土地管理法》并未明确规定此种方式,笔者认为,赋予土地所有者自行用集体经营性建设用地使用权抵押的权能具有理论的科学性和现实的必要性。理由如下：
首先,正如德国地上权制度中土地所有权人可以为自己设定地上权一样,土地所有者也可以出于某种目的为自己设定集体建设用地使用权,对此并无理论障碍。而且我国新《农村土地承包法》第47条规定承包方可以自行用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,这也意味着承包农户可以出于融资担保之目的为自己设定土地经营权。鉴于此,土地所有者出于抵押融资之目的为自己设定集体建设用地使用权并无理论障碍,而且有相关制度的先例可循。
其次,既然土地所有者有权设定并让渡集体经营性建设用地使用权,从逻辑上推论土地所有者自然也有权用集体经营性建设用地使用权抵押,因为该抵押权实现的结果无非是集体经营性建设用地使用权从土地所有权分离并转移给他人,其法律效果等同于集体经营性建设用地使用权的出让,对此并无法律障碍,不违反现行法律的强制性规定。
第三,从试点实践看,土地所有者也的确存在于出让前先用集体经营性建设用地使用权抵押融资的现实需求。例如,北京大兴规定:入市前土地股份合作社或联营公司可以用集体建设用地使用权抵押融资。广东南海也规定:尚未入市但具备入市条件的农村集体经营性建设用地使用权可以抵押。中国银监会、国土资源部印发的《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第5条也规定尚未入市但具备入市条件的农村集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。从实践操作看,土地所有者之所以有时要在出让之前用集体经营性建设用地使用权抵押,主要是因为在出让之前通常需要开展土地整理,例如补偿原有权利人、在土地上进行必要的配套基础设施建设等。这些前期投入需要大量资金支持,允许土地所有者用集体经营性建设用地使用权抵押正好可以满足其融资需求。
第四,有国有土地的先例可循。在国有土地领域,土地储备中心也时常在出让之前就用国有建设用地使用权抵押融资,由于土地储备中心是代表国有土地所有者开展土地整理储备活动,实质上等同于土地所有者自行用国有建设用地使用权抵押。既如此,集体建设用地也应允许。
特别需要明确的是,土地所有者抵押的标的是集体建设用地使用权,而非土地所有权,这是因为,在因偿债不能需要处置抵押物时,处置的对象是集体建设用地使用权而非土地所有权。从法律关系看,土地所有者自行用集体建设用地使用权抵押融资的过程内涵了土地所有者先行为自己设定集体建设用地使用权的过程,只不过此种权利的派生是抽象的法律名义上的派生,集体建设用地使用权的拥有主体与土地所有权的主体合一。由此可见,土地所有者用集体建设用地使用权抵押,属于集体建设用地使用权设立的隐性方式,在抵押物处置时会导致该隐性方式的显化,从而发生集体建设用地使用权出让的法律效果。鉴于此,当土地所有者用集体建设用地使用权设定抵押权时,应参照出让的条件和前期程序开展,需经过集体决议,并明确其用于抵押的集体建设用地使用权的用途和期限等,否则将给抵押物处置时所指向的集体建设用地使用权的法定权能范围(包括期限和用途等)的确定带来困难。
（四）关于出租
新《土地管理法》第63条第1款虽然将出让和出租并列列举为集体经营性建设用地有偿使用的方式,但出租并不属于集体建设用地使用权设立的方式。
在民法上,无论是从学理看还是从民事立法看,一直将“出租”作为设定债权的方式,对此并无疑义。但在国有土地有偿使用实践中,却长期存在一种物权属性的“租赁”,从而与民法学界产生“话语隔阂”。国土资源部于1999年印发的《规范国有土地租赁若干意见》第4条规定“对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地,应实行长期租赁,具体租赁期限由租赁合同约定,但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。”第6条规定“承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定,可将承租土地使用权转租、转让或抵押。”不难看出,依据该意见设立的国有土地租赁权不仅期限可以超越20年,承租人还享有转让和抵押的权利。这种做法实则是将“租赁”(尤其是长期租赁)作为物权设定的方式,赋予“租赁国有建设用地使用权”物权效力,在这种情形下租赁实则成为了一种分期支付出让金的出让行为,从而与民法上出租行为的法律效果产生了天壤之别。故此,有学者认为,该意见的规定实际上是将承租土地使用权作为一种特殊的建设用地使用权而非作为债权的租赁权而存在。
此种国有土地租赁的实践也对集体经营性建设用地入市试点的实践产生了很大影响,例如《佛山市南海区农村集体经营性建设用地入市管理试行办法》第13条规定“农村集体经营性建设用地出让、租赁、作价出资(入股)的最高年限,不得超过同类用途国有建设用地使用权出让的最高年限”;第25条还赋予了租赁土地使用权人转让和转租的权利;其入市实践操作中也有长达50年租赁的案例。《德清县农村集体经营性建设用地入市管理办法(试行)》第16条同样将出租的最高年限与出让和入股一视同仁,定为50年或40年,第22条还赋予了以租赁方式取得的集体经营性建设用地使用权抵押权能;当地也有类似的出租入市实践。正因为此,在《土地管理法》修改过程中,有人建议将租赁规定为与出让并列的设定集体建设用地使用权的方式,而且这种主张也的确曾被写入土地管理法修正草案的早期版本,例如2018年12月日全国人大常委会审议的《土地管理法修正案(草案)》(二次审议稿)第63条、第64条就是将出让、出租并列规定为集体建设用地使用权的设立方式,并且不加区分地赋予出让、出租情形下设立的建设用地使用权同等的转让、互换、出资、赠与或者抵押权能。
但国有土地有偿使用实践中的“租赁供地模式实际上是我国经济体制改革中为了应对国企改革这一具有阶段性的措施所采取的无奈之举,虽然其后经试点扩大了其适用范围,但均存在规避土地出让规则的嫌疑。”而且,从国有土地租赁制度的出发点和实际功效看,其核心目的是满足土地使用者分期支付土地对价的诉求,但这一功能完全可以被分期支付出让金的出让制度所替代,大可不必将将承租土地使用权“升格”为物权。从法律位阶看,《规范国有土地租赁若干意见》也明显存在违反《合同法》和《物权法》等上位法之嫌。故此,在当时阶段性的国企改革任务已经完成后,具有物权创设属性的“国有土地租赁”这一怪胎实在没有继续存在的必要,更不宜将其适用领域扩展至集体建设用地。
值得庆幸的是,最终通过的新《土地管理法》纠正了这一做法,将出让和出租明确进行区分:虽然第63条第1款和第2款将出让和出租同时规定为集体经营性建设用地有偿使用的方式,但该条第3款和第4款则区分对待出让和出租两种有偿使用方式下的土地权能,规定“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押”,表明新《土地管理法》采纳了民法上物债明确区分的思路,从而还原了“出租”方式的债权设定属性。故此,出租不属于集体建设用地使用权设立的方式。
在此,有必要区分“集体经营性建设用地入市”与“集体建设用地使用权的设立”行为。有学者对新《土地管理法》将“出租”作为集体经营性建设用地的入市方式提出批评,认为该做法是“允许以出租方式设立集体经营性建设用地使用权”,“会与现行法规定产生冲突”。笔者认为,这一批评实则是混淆了“集体经营性建设用地入市”与“集体经营性建设用地使用权的设立”这两个不同维度的概念。“集体经营性建设用地入市”是指集体土地所有者以市场化有偿使用的方式将其土地交由其他主体使用的行为,以及土地使用者再行流转其土地使用权的行为,强调的是集体经营性建设用地进入市场配置环节实行市场化有偿使用;在交易层次上既包括一级市场的交易行为,也包括二级市场的交易行为;在具体方式上既包括以出让等方式设立集体经营性建设用地使用权的物权创设行为,也包括以出租等方式设立土地租赁权的债权性流转行为。在改革试点中,土地所有者以出租方式实现集体经营性建设用地入市的情形十分普遍,笔者统计表明,截至2018年10月31日,33个试点中以租赁方式入市的宗地数约占入市总宗地数的86%。故此,“出租”理所当然应成为集体经营性建设用地入市的重要方式。而“集体建设用地使用权的设立”仅指土地所有者派生用益物权的行为,属于物权行为,归属于土地一级市场。故此,“出租(租赁)”属于集体经营性建设用地入市的方式,在一级市场和二级市场均可运用,但不属于集体建设用地使用权的设立方式。
值得注意的是,《实施条例修订草案》第17条第2款和第43条仍然将出租规定为建设用地使用权的设立方式，不仅违反了新《土地管理法》的规定和精神,也与《民法典》的有关规定相冲突,这一“开倒车”的做法亟待更正。
六、客体要求:规划用途与权利状态
作为集体建设用地使用权之客体的集体土地,应当满足何种要求呢?新《土地管理法》第63条表述为“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地”。这是对设权客体的法定要求,可以分解为规划状态和权利状态两个方面。除此之外,实践中往往还会对土地的物理状态作出约定,例如“现状交地”“三通一平”“七通一平”等不同的基础设施配套建设标准。笔者认为,土地物理状态的差别并不影响土地所有人的权利处分权能,而只涉及土地开发成本的分担问题,法律无需强制干预,属当事人意思自治范畴。对此,《实施条例修订草案》第37条将“具备开发建设所需基础设施配套等基本条件”规定为集体集体经营性建设用地入市必备的前提条件,实则是将当事人意思自治领域的事项上升为法规的强制性要求,属于在新《土地管理法》之外为入市额外增设条件,不利于入市交易的开展,应予修正。至于土地规划状态和权利状态则涉及设权行为的合法性和有效性问题,属于法律的强制性要求,但新《土地管理法》第63条的相关规定存在模糊和缺漏之处有待释明和弥补：
（一）土地规划用途:是否排斥“增量”和住宅？
基于土地用途管制,入市的集体土地必须为建设用地,并无疑义。但对于具体如何把握“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途”的集体经营性建设用地,存在两点争议有待明确。
一是是否排斥“增量”建设用地。虽然《三项制度改革试点意见》曾将集体经营性建设用地入市的范围限定为“存量”集体经营性建设用地,但试点实践中诸多地方均有所突破,例如,河南长垣、湖南浏阳、广西北流、贵州湄潭等试点地方均将入市范围扩展至新增集体建设用地。新《土地管理法》之规定则未出现“存量”二字。故此,“这里的经营性集体建设用地不仅包括存量建设用地,也包括了经依法批准转用的新增集体建设用地。”换言之,其判断地类的依据是规划而非现状。不仅如此,新《土地管理法》第23条第2款“土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排”的规定,也进一步明确表明新增集体建设用地也被纳入了可得入市的范围。故此,作为集体建设用地使用权的客体,在土地用途的类型上只需要其规划用途为建设用地即可,不需考虑“存量”与否,不排斥“增量”。
二是是否排斥住宅等用途。对于集体公益性建设用地使用权,自然应局限于乡村公益性用途。对于集体经营性建设用地使用权,新《土地管理法》表述为“工业、商业等经营性用途”，由此引出是否可用于商品住宅开发的问题。有观点认为,“新法允许入市流转的集体建设用地限定在工业、商业等经营性用途,包括仓储物流、办公和公共租赁性住房等,但商品住宅用地不在可入市流转范围内。”也有观点认为,“这里的‘等’即为‘等外等’,亦即本款所列举的经营性用途并未穷尽集体建设用地的利用用途,随着土地制度改革的逐渐深入,自可不断探索集体建设用地的利用用途。”笔者赞同后一种观点。此处的“等”应解释为开放式的非完全列举,涵盖住宅等其他经营性的建设用途。理由如下:①允许集体经营性建设用地入市后用于住宅用途,可以更好地释放集体经营性建设用地的价值,是充分保障农民土地权益并实现集体建设用地与国有建设用地“同地同权”的要求；②允许集体经营性建设用地入市后用于建造住宅,也是响应党的十九大提出的“加快建立多主体供应、多渠道保障、租购并举的住房制度”的要求,有利于形成住宅用地多主体多途径供应的格局;③现代土地利用很多时候呈现出复合利用的形态,一些时候工业、商业、居住等用途复合于一栋建筑内反倒更有利于土地价值的充分发挥,居住用途与其他用途也无法截然区分。从集体经营性建设用地入市试点实践看,也存在入市后用于居住用途的情形。例如2017年5月22日,河南长垣浦东街道孔场村采用整治入市方式出让一宗24.73亩的土地,规划用途为商住,年限住宅70年,商业40年。另据统计,截至2018年1月,北流已入市36宗商品住宅项目,面积达118.93公顷,住宅入市规模超过了同期国有建设用地,成为北流市商品住宅建设用地供应的主要来源之一。④新《土地管理法》之所以未明确列举“住宅”用途,主要是考虑到房地产调控的现实需要和商品住宅开发问题的敏感性。相较于工商业用途,政府对住宅开发有更多管控,为了避免“一哄而上”并将城市房地产开发中的一些负面问题传导到农村,集体土地上的住宅开发更需要各地因地制宜、综合施策,此应为“等”之意蕴,而不能解释为禁止“住宅”等用途。可见,将新《土地管理法》第条中“工业、商业等经营性用途”解释为包含住宅等其他用途,符合修法精神和实践需求。
（二）土地权利状态:所有权抑或使用权登记
权属清晰是权利流转的前提,而不动产登记是不动产权属的法定证明。新《土地管理法》第63条第1款规定为“经依法登记的集体经营性建设用地”。由于集体建设用地上的权利登记包括所有权登记和使用权登记,此处的登记指哪一个层次?从试点实践看,既有为所有权登记的,也有为使用权登记的。有学者认为,“按照交易程序,应是先有土地所有权人与用地者之间的出让、出租合同,基于合同再办理集体建设用地使用权设立登记,则这里登记的应是集体建设用地的所有权。”《实施条例修订草案》第37条也明确规定为土地所有权登记。
笔者认为,从理论上言,只需土地所有权归属清晰,土地所有者即有权在其上设定用益物权,故此,新《土地管理法》第63条第1款的“经依法登记”首先应理解为土地所有权经依法登记。但结合集体建设用地使用权设立的实际操作程序,进一步倡导甚至要求土地所有者在入市前先为自己进行集体建设用地使用权的首次登记,具有其独特价值：
一是有利于在不动产登记簿上将交易标的特定化、明晰化。在公有制的国情下,我国集体土地所有权的登记具有特殊性:某个农民集体的土地所有权并非按宗地登记,而是按一定的区域整体登记。换言之,在集体土地所有权登记时,既不区分用地类型(例如农用地、建设用地等),亦不划分宗地。而在具体的集体建设用地使用权设定行为中,作为设权之客体的集体建设用地只是整体登记的一个集体土地所有权中的特定区域特定面积的地块,在土地所有权登记簿上并没有被特定化。故此,试点实践中部分地方采取了于入市前先开展集体建设用地使用权首次登记的做法,例如河南长垣、四川泸县等地为了实现“凭证入市”的要求,针对待出让的具体宗地,在办理入市审批手续后,结合其用途和年限等先为土地所有者颁发集体建设用地使用权,以此使得出让标的在不动产登记簿上被特定化。笔者认为,在集体土地所有权不分割登记的情形下,在入市前为土地所有者颁发建设用地使用权证有利于以更加直观的形式明晰交易标的,通过建设用地使用权的首次登记,土地的四至、用途、期限等均得以明确,而且政府对土地规划、用途等的审查也均可嵌入登记审查程序中,而这是单纯的土地所有权登记所无法承载的。
二是有利于保障“净地”交易,避免设权纠纷和强拆。以出让为例,如果是仅要求在出让前为土地所有权登记,则可能出让时土地上存在其他的土地使用权负担,例如土地承包经营权、宅基地使用权、因历史原因形成的建设用地使用权等。依据一物一权原则,土地所有者不能在同一宗地上设立两个内容相互冲突的用益物权。当因为规划调整或者村庄整理等原因,土地所有者需要在这些已经存在在先权利的土地上设定集体建设用地使用权的,在设权之前必须先行按照法定的程序和方式消灭这些在先权利负担,例如与宅基地使用权人达成自愿有偿退出协议并予以补偿安置等,在此基础上收回土地并注销原有的权利登记,使得土地所有权上的用益物权负担“清零”,土地所有权之权能回复至圆满状态。这一要求类似于国有建设用地使用权中的“净地”出让。之所以要强调在先权利负担的“清零”,主要是出于两点理由:一是如果土地所有权上的在先权利负担未能处置完毕就予以出让,可能形成权利冲突并导致集体建设用地使用权的设立行为无效,滋生纠纷;二是避免形成暴力拆迁并损害交易秩序,如果土地上的原有产权未依法处理完毕就出让,实则是土地所有者将拆迁安置补偿等责任和风险转移给受让人,受让人为了早日进场开发建设,极有可能在利益刺激下采取各种暴力拆迁手段,侵害原土地使用者的合法权益。这正是国家从2012年开始禁止国有建设用地使用权“毛地”出让的重要原因,集体建设用地的制度构建自应吸取其教训。要求土地所有者在出让之前先开展集体建设用地使用权首次登记,可以将这一在先权利负担“清零”的要求内化为强制性要求,规范交易秩序。
编辑审定：曹益凤
