高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
本文系高圣平教授主持的中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）重大项目“民法典担保法的解释与适用”（项目号２０ＸＮＬ００３）的阶段性成果。
本文原刊于《广东社会科学》2020年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
［摘 要］农地融资担保交易规则散见于《民法典》和《农村土地承包法》，尚须经由解释而确定。“两权分离”之下，承包农户借以融资担保的是土地承包经营权，而非土地经营权；“三权分置”之下，第三方经营主体以其土地经营权担保融资之时，金融机构所取得的担保物权属于抵押权，土地经营权定性为物权抑或债权，均无不同。土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权均采登记对抗主义。土地承包经营权抵押权实现时，主要以土地经营权的流转价款或经营收益优先清偿债务。
［关键词］农地融资担保 土地承包经营权 土地经营权 抵押权 登记对抗主义 强制管理
回应新一轮土地制度改革成果，是《民法典》物权编编纂的主要任务之一。就农地融资担保，《农村土地承包法》和《物权法》基于社会保障、耕地保护、粮食安全、社会稳定等的政策目标，禁止“耕地……集体所有的土地使用权”抵押融资，仅允许“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以作为抵押财产。“以家庭承包方式取得的土地承包经营权”，在解释上属于《物权法》第１８４条所称的“耕地……等集体所有的土地使用权”，但凡以之担保融资的，均为裁判所否定。在完善土地承包经营权权能、提高农民财产性收入的政策目标之下，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：要“赋予……承包经营权抵押、担保权能”。就此，全国人民代表大会常务委员会作出决定，授权国务院在试点地区暂时调整实施《物权法》等关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定，以使试点改革于法有据；国务院及其相关组成部门也出台了试点文件，对试点工作作了相应部署。农地融资担保试点取得了良好的绩效，全面推开条件已经成熟，应修改相关法律予以体现。《农村土地承包法》率先于２０１８年１２月完成修订工作，作为民事基本法律的《民法典》在此基础上对《物权法》的有关规则也做了相应修改。由于立法之时回避了相关争议问题，这些新规则的解释和适用也就见解纷呈。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于大家。
一、“两权分离”之下农地融资担保的标的物
《民法典》同时反映了“两权分离”和“三权分置”之下的农地生产关系。“三权分置”的情形毕竟还是少数，“目前，农村已有３０％以上的承包农户在流转承包地，流转面积４.７９亿亩”，《民法典》的规制重心也就放在了完善“两权分离”之下的规则体系，以契合“三权分置”所带来的体系效应。就此，《民法典》首先将“土地承包经营权”定性为集体土地所有权派生出的一种用益物权，以反映“两权分离”之下的农地产权结构，旨在稳定集体与承包农户之间关于农地资源的配置关系；其次，《民法典》强化土地承包经营权的身份属性，不仅将土地承包经营权的转让、互换局限在本集体经济组织内部，而且将其主体不具有身份属性的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”重构为土地经营权，置重于农地的社会保障功能，强调农地在本集体成员之间的公平分配。
现代农业的转型以高投入为基本前提，在政策金融之外，商业金融的供给即为其中重要一环。基于风险控制的需要，信贷担保物的范围扩张就成了商业金融据以展开的基本逻辑。农地融资担保试点目标即为如此，《民法典》物权编的编纂亦是如此。土地承包经营权作为承包农户的主要经营性资产，也就进入了融资担保的视野。
就抵押财产的范围，《物权法》采取了正面列举（第１８０条）和反面排除（第１８４条）相结合的方法，共同为当事人之间的融资担保行为提供规范指引，有利于明晰法律关系，维护交易安全。《民法典》维系了这一立法方法，于第３９５条正面列举了抵押财产的范围，第３９９条反面排除了不得抵押的财产范围。在农地融资担保试点的成熟经验的基础上，《民法典》删除了《物权法》第１８４条第２项关于禁止“耕地……集体所有的土地使用权”抵押的规定，但同时删除了《物权法》第１８０条第１款第３项关于允许“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的规定。在体系解释上，土地承包经营权即属第３９５条所定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的范畴。由此，《民法典》就土地承包经营权抵押融资交易，虽然没有明示认可，但也未反面排除。其中，也没有具体规定此类抵押权的设立规则，交易规则的展开也就指向了民事特别法——《农村土地承包法》。
《农村土地承包法》第４７条第１款前段规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。”这里，将承包方据以融资担保的财产界定为“承包地的土地经营权”，而非“土地承包经营权”。由此引发了承包方利用承包地展开融资担保之时，标的财产究竟是“土地经营权”还是“土地承包经营权”的争议。
《农村土地承包法》修正通过之后，学者间有观点认为，此际的融资担保财产是“土地经营权”，主要理由是：其一，基于第４７条第１款本身的文义，抵押客体只是土地经营权而非土地承包经营权本身。“承包地经营权，按照字面理解，应当是权利人存于农村已经承包土地上的以该土地从事农业生产经营活动的权利。承包地经营权抵押中的担保财产就是承包地经营权。”从该法的相关规定来看，土地经营权“原本属于承包人所享有”。虽然在不发生承包地流转的情况下并不产生“土地经营权”，但当承包农户以其承包地权利进行担保融资之时，其标的财产是不具有身份属性的“土地经营权”。其二，土地承包经营权具有严格的身份属性，将其用于担保融资，会在实现抵押权时遭遇制度障碍。土地承包经营权虽具有经营权能，但因其负载社会保障功能，法律上赋予其身份属性，土地承包经营权不得自由流转的基本立场在《农村土地承包法》中未被撼动。这应当是该法未直接指明其为担保之客体的理由。如允许土地承包经营权抵押，一旦实现抵押权，即意味着土地承包经营权的丧失，“这与我国农村土地承包权设置的初衷相背，也不符合现行农村土地改革的政策底线。”因此，“即便是土地承包经营权人自己经营也是就土地经营权进行抵押，并不触及带有生存和生活保障的承包权。”其三，域外法上就自己他物权已有所有人地上权、自己地役权等立法例，可兹参照。承包农户为自己设立独立存在、期限特定的土地经营权，再以此土地经营权融资担保。其中，为自己设立土地经营权属于土地承包经营权的权能，融资担保则属于土地经营权的权能，而不是土地承包经营权的直接权能。为避免登记程序上的繁琐，土地经营权的设立登记与担保登记须同时进行，无须先行办理设立登记。笔者认为，承包农户用以担保融资的标的财产仍然是土地承包经营权，主要理由如下：
第一，在未发生流转土地经营权的情形之下，承包农户就承包地的权利在法律上表达为“土地承包经营权”，承包农户并不享有“土地经营权”。《农村土地承包法》第９条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”这就意味着，在承包农户自己经营的情形之下，承包农户所享有的即为“土地承包经营权”，这一权利被《民法典》明定为一类用益物权，依物权法定原则，其种类（体现为这一权利的名称）和内容自不应改变。承包农户自己经营，是其行使其土地承包经营权的方式，亦即属于土地承包经营权的权能，并不表明此际承包农户还享有一个别异于土地承包经营权的“土地经营权”。集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权均有经营权能，但该经营权能与其他权能并非截然分开，而是浑然一体地构成权利本身，权能仅体现为权利的内容，并不能以承包农户享有经营权能，就认为承包农户享有“土地经营权”。
第二，在法律已经明定土地经营权内容的情形之下，承包农户享有的经营农地的权利不是土地经营权。在《民法典》和《农村土地承包法》之下，“土地承包经营权”和“土地经营权”是两个指称明确的权利类型，两者之间区别主要体现在，前者的主体为“土地承包经营权人”，即“承包农户”或“承包方”，权利的发生依据是承包农户和集体之间依承包方案签订的承包合同或土地承包经营合同；而后者的主体为“土地经营权人”，即“有农业经营能力或者资质”的自然人、法人或者非法人组织，权利的发生依据是经营主体与承包农户或集体之间所签订的土地经营权流转合同或承包合同。由此可见，承包农户依承包合同或土地承包经营合同所取得的权利，即为土地承包经营权，并不享有土地经营权。《农村土地承包法》上“流转土地经营权” “土地经营权流转”的表述，仅仅只是表明自土地承包经营权派生出土地经营权，并不表明土地经营权在流转之前就已经存在且由承包农户享有。
第三，强化土地承包经营权的身份属性，不能成为否定其担保能力的理由。《民法典》删去《物权法》关于禁止“耕地……集体所有的土地使用权”抵押的规定，其本意即在赋予土地承包经营权以融资担保能力。担保物权仅仅只是在所有权或其他基础权利之上的负担，其设立并不改变基础权利的属性和内容。承包农户以其土地承包经营权为金融机构设立抵押权，也不影响土地承包经营权的属性和内容。此际，土地承包经营权的主体并未发生改变，仍是承包农户在行使着土地承包经营权，并未为金融机构派生出土地经营权。因此，“作为担保物的土地经营权实际上还未现实存在，承包方是用将来的土地经营权融资担保，到需要实现担保物权时，土地经营权才从土地承包经营权中分离出来，作为优先受偿的财产出现。”即使认为融资担保客体是土地经营权的学者，也认为金融机构通过融资担保取得以土地经营权为客体的担保物权，而不是土地经营权本身；在担保物权实现以前，该土地经营权并未转移至金融机构，而仍旧属于承包农户。这足以说明，担保物权设立之时并未改变基础权利——土地承包经营权的身份属性，承包农户用以担保的仍然是土地承包经营权，仅仅只是在土地承包经营权抵押权实行之时，才为他人派生土地经营权，并以流转价款或经营收益优先受偿。此时，借由担保物权实现方式的革新，达到“不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”的政策底线。因此，《农村土地承包法》第４７条第１款前段“承包地的土地经营权”“掩盖的复杂法律关系的核心之处在于通过强制设立土地经营权的方式保障担保物权的实现”。
第四，《农村土地承包法》第４７条是对试点经验的总结。作为新一轮土地制度改革的纲领性文件，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“赋予……承包经营权抵押、担保权能”，这里置重于完善土地承包经营权的抵押权能，明显是从“两权分离”的角度出发而考虑的；《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》进一步指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，这里的“承包土地的经营权”是否同时反映“两权分离”和“三权分置”的情形，不无疑问。《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下简称《试点指导意见》）以及中国人民银行、中国银行业监督管理委员会等联合发布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称《试点暂行办法》）将其界定为“通过家庭承包方式依法取得土地承包经营权和通过合法流转方式获得承包土地的经营权”。由此可见，政策文件中所称的“承包土地的经营权”涵盖了两种不同类型的“经营权”：未流转土地经营权时，承包农户自行行使的“经营权”；流转土地经营权时，受让方行使的“经营权”。其中，前者的法权表达是“土地承包经营权”；后者的法权表达是“土地经营权”。以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”。《农村土地承包法》第４７条第１款前段“承包地的土地经营权”只是在“承包土地的经营权”基础上作了表述上的调整。
综上所述，基于土地经营权能和土地经营权的区别以及民法上权利生成的基本原理，承包农户的融资担保财产是土地承包经营权。这一解释结论也符合反映试点成果的基本要求，便于融资担保实践的衔接与展开。为使金融机构的抵押权取得对抗善意第三人的效力，当事人之间仅须在既有的土地承包经营权登记之上登记抵押权即可，无须先就土地经营权进行登记，再办理抵押权登记，或者无须同时办理土地经营权设立登记和抵押登记。这一额外的操作“不仅没有必要，而且，操作上也不可行。”直接以土地承包经营权融资担保，既节约了交易成本，又便于制度衔接和当事人理解。
二、“三权分置”之下土地经营权融资担保的体系定位
《民法典》在“两权分离”的基础上增加了“三权分置”的内容，明定“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，将“三权分置”之下的第三个权利称为“土地经营权”，旨在“促进土地资源合理利用，构建新型农业经营体系，发展多种形式适度规模经营，提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率，推动现代农业发展”。无论就“三权分置”之下的承包地产权结构持有何种观点，对第三个权利“土地经营权”均无争议。同时，“‘四荒地’承包不涉及社会保障因素，承包方不限于本集体经济组织成员，其取得的权利在性质上不同于土地承包经营权。”基于“三权分置”带来的体系效应，《民法典》将《物权法》上“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权”修改为土地经营权的一种形态，既纯化了土地承包经营权的身份属性，维系了承包地的保障功能，又坚持了土地经营权的制度功能，为下一步土地经营权规则的统合提供了前提。
赋予土地经营权以融资担保权能，从而为经营主体加大农业投入、增强农业生产的核心竞争力提供便利，也是土地经营权制度建构的重要考量因素和价值功能。《农村土地承包法》和《民法典》就上述两类土地经营权的融资担保能力并无疑义，《农村土地承包法》第４７条第１款和第５３条规定更是分别将这两类土地经营权的融资担保权能定为明文。但《农村土地承包法》第４７条第２、３款将土地承包经营权、土地经营权融资担保定性为“担保物权”，并未明确担保物权的种类。在解释上，土地承包经营权上所设立的担保物权，系属抵押权，对此并无争议。但就土地经营权融资担保的体系定位，则存较大分歧。在《农村土地承包法》修正立法的过程中，“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。”“草案使用了‘融资担保’的概念，包含了抵押和质押等多种情形，既解决农民向金融机构融资缺少有效担保物的问题，又保持了与担保法等法律规定的一致性。”
这一做法饱受诟病，并未达到物权法定的基本要求。在物权法定原则之下，物权的种类由法律规定。这里的“物权的种类”并不包括“用益物权”“担保物权”等上位意义的物权种类，而是指“抵押权”“质权”等中位意义的物权种类，或者“一般抵押权”“最高额抵押权”“动产质权”“权利质权”“动产抵押权”“土地承包经营权抵押权”“股权质权”“应收账款质权”等下位意义的物权种类，其中后者的具体规范在形式上不明显，尚需根据法条布局和表达来辨析。《农村土地承包法》第４７条笼统地以上位的物权种类——“担保物权”加以规定，将直接导致具体规范的缺失，极易导致法律适用上的困难。
学者大多主张，土地经营权融资担保的体系定位端赖于土地经营权的定性，如将其定性为物权，则其上所设立的担保物权即为抵押权；如将其定性为债权，则其上所设立的担保物权即为（权利）质权。笔者不赞同这一观点，坚持主张土地经营权上所设立的担保物权是抵押权，属于权利抵押权，主要理由如下：
第一，无论将土地经营权定性为物权还是债权，均只能设定抵押权。在《农村土地承包法》第４７条就土地经营权融资担保的体系定位未置明文的情形之下，这一问题的解决自应回到《民法典》。《民法典》分别就进入融资担保领域的抵押财产和质押财产范围作了例示规定，其中并未提及“土地经营权”，如此尚须经由解释明确其所属。《民法典》第３９５条第１款第７项规定，“债务人或者第三人有权处分的”“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押。现有法律、行政法规并无禁止土地经营权抵押的规定，相反，《农村土地承包法》明定土地经营权可以担保融资。由此，该项规定可以作为土地经营权进入融资担保领域的路径，此际，担保物权人所取得的自应是土地经营权抵押权。《民法典》第４４０条第７项规定，“债务人或者第三人有权处分的”“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，现有法律、行政法规并无土地经营权可以出质的规定，《农村土地承包法》仅规定土地经营权之上可以设立担保物权。由此，该项规定不能作为土地经营权进入融资质押担保领域的路径。
值得讨论的是，土地经营权是否可以理解为“应收账款”的一种形式，经由《民法典》第４４０条第６项“现有的以及将有的应收账款”，而成为应收账款质权的标的财产？按照《应收账款质押登记办法》的规定，“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权”（第２条第１款）。而土地经营权是土地经营权人在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益的权利（《民法典》第３４０条），很明显不能由上述“应收账款”的文义所能涵盖。不过，在解释上，土地经营权人行使土地经营权所取得的收益，即前述所谓“收益权”，勉强可以属于《应收账款质押登记办法》第２条第２款第３项所称“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”范畴，其上可以设立应收账款质权，土地经营收益上的担保物权应定位于权利质权，并非《农村土地承包法》第４７条的规制对象，直接适用《民法典》第４４０条第６项即可。但是，土地经营收益担保与土地经营权担保并不具有同一性，两者虽具有相关性且可能发生权利冲突，但并不属于同一事物，体系定位亦不相同。例如，建筑物所有权作为基础资产，本身可以设立不动产抵押权，但所有权人出租该建筑物所生的租金请求权，作为应收账款的一种形态，可以设立应收账款质权；再如，知识产权作为基础资产，本身可以设立知识产权质权，但知识产权许可使用费，作为应收账款的一种形态，可以设立应收账款质权。如此，土地经营权担保，并不涵盖土地经营收益担保。土地经营权融资担保，自无法采取权利质权的形式。
第二，土地经营权作为不动产权利，不宜作为权利质权的标的财产，即使将其定位为债权，亦无不然。在《民法典》之下，权利既可作为抵押权的标的财产（第３９５条），又可作为质权的标的财产（第４４０条）。学说上以为，两者之间的区分，在于担保物权设定之后，担保人是否丧失对担保财产的利用权。但《民法典》并未将这一思路贯彻到底，就“建设用地使用权”“海域使用权”，其上设立担保物权之后，权利人仍得行使其标的权利，因之定位于抵押权，并成为权利抵押权的一种形态；但就“基金份额”“股权”“知识产权中的财产权”，其上设立担保物权之后，虽然权利人并未丧失自己利用标的财产的权利，但仍然定位于权利质权。“在设立此类质权时，其原有的留置功能几乎完全丧失。”“此类财产权没有以物理形式来使用的价值，它对任何人只具有客观上的交换价值。换句话来说，由于它对权利人不具有特别的主观价值，即使在其上设定了质权，禁止设立人处分，对于权利人也不会产生心理上的压力。因此，在设立此类质权时，其经济功能只在于依赖标的物的交换价值优先受偿。”此时，“其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”。从《民法典》就权利担保物权的体系安排上看，不动产权利纳入抵押担保范畴，动产性权利纳入质押担保范畴。上述学说上的抵押与质押的区分标准，仅具学理意义。在解释上，只有与质权性质不相抵触的财产权才能作为质权的客体。《民法典》上不承认不动产质权，其理由在于，就不动产权利设定质权，应以权利让与的方式为之，则须经由移转登记才能取得对抗效力，已与质权的定限物权性质不合，因此，不动产权利不得为权利质权的标的财产。准此，即使将土地经营权定性为债权，但因系不动产权利，在体系定位上，土地经营权担保物权应属抵押权的范畴。第三，从体系解释的视角，《民法典》第３４２条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”这里，“经依法登记取得权属证书”指的是土地经营权的登记；该条明确将自土地所有权派生的土地经营权的融资担保定位于“抵押”。这一规则同样可以类推适用于从土地承包经营权派生出的土地经营权。第４１８条规定：“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”从历史解释的视角，这里的“集体所有土地的使用权”即为《民法典各分编（草案）》第２０９条中所称的土地承包经营权、土地经营权、集体建设用地使用权，该条亦将土地经营权担保定性为“抵押”。由此可见，《民法典》就土地经营权融资担保的体系定位已作政策选择。《农村土地承包法》第４７条的定位模糊，经由《民法典》的相关规定已经解决。
第四，《农村土地承包法》第４７条是对农村承包土地的经营权抵押贷款试点成果的确认。在《试点指导意见》《试点暂行办法》明显将土地经营权界定为债权的情形之下，《试点暂行办法》第２条明确规定：“本办法所称农村承包土地的经营权抵押贷款，是指以承包土地的经营权作抵押、由银行业金融机构（以下称贷款人）向符合条件的承包方农户或农业经营主体发放的、在约定期限内还本付息的贷款。”两份改革文件均将土地经营权作为抵押贷款的担保财产。土地经营权抵押贷款试点取得了积极成效，进一步盘活农村资源资产，推动缓解“三农”领域融资难融资贵问题，支持农户增收致富。通过试点，新型农业经营主体融资可得性明显提升，对普通农户的带动作用持续增强。基于试点经验，国务院建议，“农村土地承包法修正案通过后全面推广农地抵押贷款业务”，“人民银行将及时出台《农村承包土地的经营权抵押贷款管理办法》，明确农地抵押贷款业务的抵押条件、贷款管理、风险处置和配套措施等问题”。这里实际上已就下一步的推广和展开作出政策选择，也是将土地经营权融资担保定性为“抵押”。
综上，从反映土地经营权抵押贷款试点的成果、维持《民法典》既有政策选择的角度，土地经营权融资担保应定性为抵押。无论将土地经营权定性为物权还是债权，土地经营权上所设定的担保物权，均属抵押权。如此解释，便于实践操作。在赋予土地经营权登记能力的前提之下，土地经营权作为土地承包经营权或土地所有权上的权利负担，自是在不动产登记簿上进行登记，土地经营权上的抵押权亦属土地经营权之上的权利负担，在土地经营权上登记这一负担即可。如将土地经营权上的担保物权定性为质权，在《民法典》统一动产和权利担保登记的既有选择之下，土地经营权质权作为权利质权之一种，自应在该统一登记系统中进行登记。潜在的交易相对人除了查询不动产登记簿之外，尚须查询动产和权利担保登记系统，这无疑增加了交易风险和交易成本。
三、农地融资担保物权的设立
在法适用关系上，《民法典》和《农村土地承包法》之间，为一般规定和特别规定的关系。根据《立法法》第９２条的规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”虽然《民法典》系由全国人民代表大会通过，《农村土地承包法》系由全国人民代表大会常务委员会制定，但两者均属由中华人民共和国主席令公布的法律。根据《宪法》第５７条和第５８条的规定，全国人民代表大会及其常设机关——全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。在解释上可以认为，《民法典》和《农村土地承包法》为“同一机关制定的法律”。如此，就农地融资担保而言，《农村土地承包法》与《民法典》不一致的，适用《农村土地承包法》。
（一）土地承包经营权抵押权的设立规则
《农村土地承包法》第４７条第２款明定：“担保物权自融资担保合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。”这一规则适用于同条第１款中的两类抵押权：土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权。《民法典》物权编担保物权分编就土地承包经营权抵押权的设立规则并无特别规定，而就基于法律行为的不动产物权变动，《民法典》第２０９条第１款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”因此，在解释上可以认为，《农村土地承包法》第４７条第２款所定不动产物权变动规则，即为《民法典》第２０９条第１款“法律另有规定”的情形之一，自应优先适用。至于抵押合同的内容和形式，自得适用《民法典》第４００条、第４０１条的规定。
在《农村土地承包法》第４７条第２款之下，土地承包经营权抵押权的设立采取登记对抗主义。之所以没有采取登记生效主义，主要原因在于：尊重当事人之间的意思自由，便于担保交易的达成，提升担保交易的效率，降低担保交易的成本和登记机构的负担。这一制度安排在《农村土地承包法》内部取得了统一。该法第３５条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”这里明定土地承包经营权的互换、转让采登记对抗主义。土地承包经营权抵押与土地承包经营权互换、转让一样，均产生物权变动的法律效果，统一采行登记对抗主义，符合正义的规则（同者相同、异者相异）要求。
“未经登记，不得对抗善意第三人”，表明《农村土地承包法》上区分了土地承包经营权抵押权的设立与对抗第三人效力。在解释上，土地承包经营权抵押权一经设立，在性质上即属物权，即使未经登记，也可对抗抵押人的无担保债权人。未经登记的土地承包经营权抵押权，不得对抗善意的受让人、土地经营权人，不得对抗其他担保权人、查封或扣押债权人、参与分配债权人、破产债权人或破产管理人。
根据《农村土地承包法》第４７条第１款的规定，土地承包经营权融资担保的，承包方“并向发包方备案”。这里的“备案”仅仅只是一种事后程序，便于发包方全面掌握土地流转情况并对其利用进行监督。在土地承包经营权抵押权设立之后，承包方是否向发包方备案，不影响土地承包经营权抵押权的效力。值得注意的是，就同一土地承包经营权向两个以上债权人抵押的，自应根据《民法典》第４１４条第１款的规定，依取得对抗第三人效力的时间先后确定竞存土地承包经营权抵押权之间优先顺位，即：抵押权均已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；抵押权已经登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（二）自土地承包经营权派生的土地经营权的抵押权设立
就自土地承包经营权派生的土地经营权的抵押权的设立，《农村土地承包法》第４７条第２款亦有适用空间。也就是说，此类土地经营权抵押权的设立亦采登记对抗主义。但与土地承包经营权抵押权的设立程序不同的是，《农村土地承包法》第４７条第１款后段规定：“受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”仅从本款的文义来看，土地经营权人在金融机构签订融资担保合同之前，应“经承包方书面同意并向发包方备案”。但在土地经营权抵押权设立之前，并无法向发包方备案。因此，就交易顺序而言，应是先有承包方的书面同意，再有土地经营权人与金融机构的融资担保合同，后有土地经营权人向发包方备案；其间可能有融资担保合同之后的抵押权设立登记。
就土地经营权抵押权的设立而言，尚存争议的有以下两点：
其一，土地经营权抵押权的设立是否以土地经营权的登记为前提？在登记对抗主义之下，就土地经营权抵押权的设立是否登记，取决于当事人之间的意愿。有学者主张，“依登记连续规则，土地经营权抵押登记应当以土地经营权登记为条件，此时未登记的土地经营权不具抵押能力，除非法律允许其进行补办登记；如果以登记的土地经营权设定抵押，则其可以进行抵押登记，亦可不进行登记。”本文作者认为，在解释上，土地经营权抵押权的设立并不以土地经营权的登记为前提。《农村土地承包法》第４７条并未就纳入融资担保领域的土地经营权作任何限定，土地经营权是否登记，其期限长短，均非所问。由此可见，未登记的土地经营权，期限未满５年的土地经营权，均可设定抵押权。但是，取得一个不能对抗第三人的土地经营权抵押权，并不能使抵押权人——金融机构达到风险控制的目标。因此，除非有其他的增信手段，金融机构多会要求办理土地经营权抵押权登记。此际，土地经营权先登记，就成了这一交易模式展开的前提。期限未满５年的土地经营权无登记能力，金融机构可以采取以未来的土地经营收益为标的财产设立应收账款质权，通过应收账款质权登记，保全自己的权利。
其二，如何理解承包方书面同意的要件？土地经营权抵押权的实现势必危及承包农户的权益，尤其是在土地经营权流转价款尚未足额支付的情形之下，虽然土地经营权抵押权实现之时土地经营权的受让人承受原土地经营权人的权利和义务，但受让人的经营管理能力可能影响到承包农户剩余流转价款请求权的实现。因此，设置承包方同意的要件，主要是为了最大限度保障承包农户的利益。除非法律明确规定，承包农户没有特殊事由，不得拒绝土地经营权人的担保请求。在解释上，“经承包方书面同意并向发包方备案”应定性为管理性强制性规定，违之并不影响土地经营权抵押权的效力。但在未经承包方书面同意的情况下，土地经营权人以其土地经营权抵押融资，承包方可能以其违反合同约定为由请求承担违约责任甚至解除土地经营权流转合同，从而影响土地经营权人的正常经营.
（三）自集体土地所有权派生的土地经营权的抵押权设立
《农村土地承包法》第５３条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”（《民法典》第３４２条与此相同）。由于《民法典》删去了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押的例示规定，《民法典》第４０２条所定登记生效规则自无法适用于自集体土地所有权派生的土地经营权的抵押权的设立（而在《物权法》之下，此类抵押权系采行登记生效主义）。《农村土地承包法》第５３条位于第三章“其他方式的承包”，而前述第４７条位于第二章“家庭承包”之第五节“土地经营权”，由此而产生了此类土地经营权的抵押融资规则是否类推适用第４７条的疑问。
有学者从体系解释、历史解释和目的解释的视角，认为此类土地经营权的融资担保不受第４７条的影响，无需践行第４７条规定的程序性要件，不受后者融资担保条件的限制，但同时主张，此类土地经营权的抵押权仍然采行登记对抗主义，自抵押合同生效时土地经营权抵押权设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。本文作者认为，自集体土地所有权派生的土地经营权与自土地承包经营权派生的土地经营权，在性质上应作同一理解。《农村土地承包法》上就后者所采取的政策选择，自可类推适用于前者。如此，自集体土地所有权派生的土地经营权设立抵押权之时，除了类推适用第４７条第２款关于担保物权的设立采行登记对抗主义的规则之外，第１款中关于土地经营权融资担保的程序性要件的规定，亦有类推适用余地。“经承包方书面同意并向发包方备案”应理解为“经发包方书面同意”；既然已经发包方书面同意，自无须再“向发包方备案”。
四、农地融资担保物权的实现
土地承包经营权、土地经营权抵押权的实现尚须结合《农村土地承包法》和《民法典》的规定进行理解。《农村土地承包法》第４７条第３款规定：“实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”本款规定是关于土地承包经营权、土地经营权抵押权实现的特别规则，但仅对土地承包经营权才有意义，因为土地经营权抵押权的实现本就是就土地经营权优先受偿。
（一）土地承包经营权抵押权的实现规则
就土地承包经营权抵押权的实现而言，如适用《民法典》第４１０条，无论是采取协议折价的方式，还是采取拍卖、变卖的方式，均将导致土地承包经营权易其主体，承包农户将丧失其土地承包经营权，也就使得承包农户失去了基本的生活和就业保障。此际，只能依《农村土地承包法》第４７条第３款的规定，由土地承包经营权派生出土地经营权，以流转价款或经营收益优先受偿。此即强制执行法上的强制管理和收益执行方式。强制管理，是以不动产的收益为执行对象的换价方法，由执行法院选任管理人对被执行人的已查封不动产实施管理，并以其所得收益满足债权人的金钱债权。以强制管理方式实现土地承包经营权抵押权，并不就土地承包经营权进行变价，而仅仅使受让人取得其上的土地经营权。在执行实践中可以采取两种方式：其一，由土地经营权人一次性给付流转价款，债权人就该流转价款优先受偿；其二，由土地经营权人分期以经营收益优先清偿债务，在土地经营权的行使所生的收益足以清偿债务之时，土地经营权即消灭，土地承包经营权恢复至圆满状态。第二种模式实际上也是以土地经营权的流转价款实现抵押权，只不过是分期支付而已。
至于其具体方式，仍然可以采取协议拍卖、变卖或强制拍卖、变卖的方法确定土地经营权人。在解释上，该法第３８条所定基本原则除第１项之外，均有适用余地。例如，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；流转期限不得超过承包期的剩余期限；受让方须有农业经营能力或者资质；在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。此外，还应接受县级以上地方人民政府的资格审查。
值得探讨的是，《农村土地承包法》第４７条第３款是对试点实践的总结，《试点指导意见》指出，土地承包经营权抵押权实现之时，“允许金融机构在保证农户承包权……前提下，依法采取多种方式处置抵押物。”但是，《农村土地承包法》同样允许土地承包经营权的转让（第３４条），在土地承包经营权抵押权可得实现之时，如经发包方同意，抵押人（承包方）自可将其全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户。此时，自应适用《民法典》第４１０条对抵押土地承包经营权进行变价。变价之后，由受让农户与发包方确立新的承包关系，抵押人与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
（二）土地经营权抵押权的实现规则
土地经营权本是一种脱离了身份制约的市场化权利，土地经营权抵押权的实现也就无需特别的政策考量，直接适用《民法典》第４１０条即可。这是其与土地承包经营权抵押权实现规则的最大区别。在土地经营权抵押权可得实现之时，由当事人协议以土地经营权的变价款优先受偿，协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖土地经营权。在解释上，由于抵押权人是金融机构，按照《商业银行法》等的规定，金融机构自不得购买非自用不动产，也就不能以协议折价的方式取得土地经营权。如此，《民法典》第４１０条所定协议折价实现方式，自无适用余地。有学者主张，与拍卖、变卖的实现方式相较而言，折价的实现方式简便易行，可以节省交易成本，自无禁止协议折价实现方式之理。但《农村土地承包法》第３８条要求土地经营权人“须有农业经营能力或者资质”，金融机构尚无法达到这一要求，无法以协议折价实现方式取得土地经营权。
五、结 语
农地融资担保涉及《民法典》和《农村土地承包法》上的三类土地权利：一是承包农户以家庭承包方式取得的土地承包经营权；二是受让方通过流转取得的土地经营权；三是承包方以其他方式承包农村土地取得的土地经营权。承包土地的经营权抵押贷款试点仅涉及前两者，但两法在反映抵押贷款试点成果的同时，也就第三者作了体系上的变革。《民法典》就农地融资担保并未完全地加以规范，相关交易规则还需借助于《农村土地承包法》以及即将出台的《农村承包土地的经营权抵押贷款管理办法》才能确定。应当注意的是，土地经营权能否成为金融机构接受的有效抵押财产，还受到权属完备性、交换价值以及权利实现成本的影响。土地经营权流转中大多采取价款年付制，这种方式虽然有利于经营主体应对自然及市场的不确定性、降低前期投入成本，但也增加了土地经营权的不稳定性，影响到了土地经营权的金融价值。基于此，《民法典》和《农村土地承包法》虽然就农地融资担保作了规定，但金融机构是否接受这一融资交易品种，还有待信贷实践的检验。
本网编辑：孙聪聪
