陈小君,广东外语外贸大学土地法制研究院教授。

本文系国家哲学社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDA151）的阶段性成果。

本文原刊于《中德法学论坛》第16辑·上卷，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。

摘要：《农村土地承包法》的修法工作浓缩展现了新土地改革的制度成果，对农村土地制度的可持续发展有着深刻意义。但从基本法理、乡村实践与理性逻辑等角度对其加以审视，该法仍存在不少有待完善之处。首先，立法价值方面，该法在对公正与效率的追求上，有顾此失彼之嫌，使得多方主体利益难以保持平衡，亟待矫正。其次，从社会实践观察，土地经营权等重要制度的权利配置与运行规则，与实践经验相背离，徒增社会矛盾与司法裁判成本。最后，在遵循法律严谨性与立法科学性的要求下，新修订的法律文本存在一系列问题，如常识概念使用不规范、章节名称严谨性不足、制度设计欠缺科学性、同类问题互相矛盾与不协调、忽视乡土实践中重要制度修正的认知等。

关键词：土地承包经营权；土地经营权；立法价值；实践逻辑；科学立法

中国新时代的新土地改革思路的几近全部内容及其要义都是围绕农村土地制度展开，无论是2004年以来发布的16个中央一号文件、党的十八届三中全会的全面深化改革决定的相关内容，还是从2013年起中共中央出台的关于农村土地“三权分置”的相关政策，以及涉农涉土制度的33个试点“三块地”联动改革等方案的实施实践，最终都无可置疑地指向农村土地的法制与法治之路。于党的十八大之后启动的《农村土地承包法》修法工作的完稿更是浓缩展现了落实新土地改革的制度成果，其在宏大改革背景下对农村土地制度可持续发展的影响被认为是十分积极的。

解读具有代表意义的于2018年12月29日通过修正案正式出台的《农村土地承包法》，谓之是对党的“三权分置”政策的法制回应。这部修改的法律对中国最广大、最基层、最艰辛乃至最隐忍的农民群体和个体的利益给予了极大的关切，而其间修法之土地经营权的立法设计又无不体现了对未来中国现代农业可持续发展的急迫期待。该法在立法技术和条文规范完善方面有若干处值得肯定：“第一，基本明确了所谓承包权终归只是农民成员（社员）资格，不必也无法予以定义······仅在第9条提及该词；第二，于耕地经营实况和权利的自治性而言，土地承包经营权仍具有强烈的生命力和适用的空间，明确保留了符合现实逻辑的该概念与若干保护规制，如第二章之第二、三、四节基本维持了原节名，保留了不少修正前的法条，新增或修正的法条基本未脱离权利内涵；第三，鲜明地表达了鼓励设立土地经营权，但重申不得背离承包方的意思自治，如第27、46、60条等；第四，土地生态意识明显加强，如第43、64条等；第五，平等原则下宣示旨在对现实中妇女土地权益的特别关切，如第16、24条。”尽管如此，站位于土地法制的基本原理、乡村基层的实践足音和立法规范的理性逻辑深加审视与衡量，当下的农村土地法制的可持续发展之路并非坦途，最新《农村土地承包法》尚有不少可检讨、待完善之处。

一、立法价值：公平与效率的兼顾抑或失衡

法的价值的要义，一是在于法对于人们真实需求的满足与促进，二是表明人的思想与行为对法的期望、追求、信仰的理想目标。而“法律是人类的作品，一个无视人类作品价值的思考是不可能成立的，因此对法律的，或者对任何一个个别的法律现象的无视价值的思考也都是不能成立的。······法律只有在涉及价值的立场框架中才可以被理解。”法的价值亦是立法价值的基本内涵，是其目标取向之重要承载与特质属性。立法价值的取向是异常显明的社会活动，它集中体现在自由、秩序、正义、安全、公平、效益等目的价值因素上。

较之于动产与一般性不动产，土地因其安生立命之功能成为人类法律制度较早规范对象。当历史经验梳理与当今追求趋向比对时，印证于法之价值上的土地占有公平与土地利用效率之间的矛盾关系成为其土地法制变迁的主线，即土地占有公平与土地利用效率之间的矛盾关系，谓之中国几千年众多王朝兴衰的幕后推手。且越到封建社会末期，这一推手的推力冲动越强烈。其中，土地占有公平始终以平均主义为思想主线，典型如“不患寡而患不均”思想，或者“耕者有其田”思想。正如有学者指出的：“在中国几千年的历史长河中过‘平均'‘均等'‘大同’的观念经由传统文化诸多流派的演绎及历史上不胜枚举的土地变革和农民起义实践逐渐沉淀下来，并日渐渗透到民众心理、社会习俗、道德规范和价值观的各个层面，最终成为一种影响制度安排的价值观和方法论。”以平均主义为思想主线的占有公平虽然能够维持最基本的社会稳定，但是其对生产效率的束缚却也是不可避免的，主要原因在于其导致土地利用方式的零碎化，无法产生规模效应、集约效果。

而随着生产力发展水平的逐步提高，有限度的规模化农业生产成为现实，毫无疑问其较之于零散的小农生产模式更具效率。此外因中国封建社会长期奉行的重农抑商政策，导致社会闲余资金与土地资源之间产生了双向需求：社会闲余资金渴望变换为实际的土地资源，土地资源也渴望闲余资金流入以提高耕作效率。基于此，土地兼并自然成为中国封建社会无法避免的现实结果；土地兼并又必然会破坏土地占有公平，导致土地向少数人手中聚集，当土地兼并对土地占有公平的破坏性开始显现，即当土地兼并的规模超出土地占有公平的临界线时，土地改革往往便应时而出。当然，对此不可忽视的是，影响土地制度价值实现或摇摆变化的还有另一些要素，例如：国家权力始终居于绝对领导地位；土地管控为其恒定的优先目标；零散化结构则是其中不变的形式特征，等等。

行至当下，观察现行《农村土地承包法》之立法价值目标，主要围绕“三权分置”展开，追溯其立法动因，是源于党和国家的政策对现实关怀之表达：客观上，承包经营权主体呈现多元。城镇化进程的推进使得有资格取得承包经营权的农民与实际经营农业的主体逐步分离。2014年中央一号文件第一次提出承包权与经营权再分离，是要提供给不同阶层的土地耕者以差异化的制度供给，满足不同农民群体的生存与发展需求。现实中，家庭经营模式不利于现代农业。以家庭为基本生产单位的农业经营模式使得农村土地始终处于碎片化状态，农户经营的耕地面积过小直接影响劳动要素的合理配置，不利于利用现代技术，难以满足现代农业的规模化经营需求，与国家农业现代化的发展目标差距较大。在当前国情下，土地集体所有制的坚持和农民土地权利的维护这两个底线不能丢弃，既要坚守公有制下的集体所有权，又要平衡各方利益，兼顾公平与效率。上述思想直观体现在其修正案的立法说明中。

现在首要问题或前提是，法律固然要沿着政策的指向运动，但应是简单照搬或亦步亦趋吗？政策与法律的关系是有基本分界线的，“政策是法律的重要依据乃至内容的价值体现，但法律的话语体系是为政策的规范化和科学性追求而存在的，当政策真正法律化，才可能变得严谨、规范而具有普世意义。”既然“政策与法律是不同的两条思维路径和两套话语体系，若丢却法治思维、法律逻辑、立法体系及其语言特点，全整刻板套用政策用语的结果必定出现逻辑混乱的制度缝隙，欲成则不达”。党的政策层面的“三权分置”明确为“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”，该表述全面照应了国情本色，也充分体现了公平与效率的精神内涵，若融入立法当甚为丰富，但实际上本次立法修正案对上述“三权”并列之政策的理解相当粗浅，简单照搬了“土地经营权”一词且盲目赋予了崇高的法律地位：专章设置、文字上与土地承包权概念分离而内容并无二致；同时，既鲜有考虑与集体所有权和土地承包经营权的有效合理呼应，亦缺少关于土地经营权作为独立新制度存在理由的严谨法规则构造，“三权”同步构造的系统研究更欠深入。

其次，若是接应政策话语在法律上也使用“农户承包权”和“土地经营权”的概念，则更要紧的考虑应是对不同群体利益的平衡与兼顾之规范。很遗憾，就新修正的《农村土地承包法》稍加分析，其结果是否定的。从公正与效率的重要立法价值出发，有顾此失彼之嫌。在官方2017年年底的统计数据中，农村有30％以上的承包农户在流转承包地，流转面积达4.79亿亩。这应该是无论规模大小、无论流转时间长短的流转数据，依此，即便到2018年年底，尚有三分之二以上的农民依然是自耕农，耕地面积超过14亿亩未流转，新修正的《农村土地承包法》对农村土地承包经营权的制度完善的具体设计少之又少，甚至限缩了修正前的若干条款，例如，第五节（原节名为“土地承包经营权的流转”）中的流转形式包括出租、互换、转让或其他方式，但目前仅保留了限于承包地的村内互换、村内转让和自愿有偿交回的流转形式，出租可以对外，即成立土地经营权，然第46条对土地经营权的流转形式却没有限制；第47条对土地经营权开禁了融资担保，明确规定其可以在金融机构抵押贷款，但出现了指代不明的“承包人的土地经营权”一词，实际将承包经营权拦在门外，立法修正案草案对此重大问题未作任何解释，其制度设计明显欠缺科学性，在适用时难以产生积极效应。若实践运行溢出土地经营权的担保，成立后产生纠纷，裁判就可能偏离公正，这与本立法平衡多方主体利益的价值目标相去甚远。

二、实践逻辑：经验与实证的吻合抑或分离

任何一国的农村土地法律均因其政治制度与历史境遇使然，理论研究至科学立法之坚持均须自觉立足本土实际。同理，整视中国《农村土地承包法》的现实逻辑体系，系统反思农村土地法制规范之利弊，避免其法律功能凝固、法治思想闭塞之倾向，逐一细化《农村土地承包法》各项具体制度在未来发展中的应然目标，溶解意蕴中的新思想、新洞见以科学人法，方得为其修法确立妥适的法律价值目标，借以提供厚实的理论支撑。立法制度和研究本体在实践中形成，在实践中提出，长期植根于生动的社会生活，须考虑现实中的确切事实，才有旺盛的生命力。

立法的科学与自信源于实践检验，《农村土地承包法》的修法活动固然有一定的实践品格，然而相当数量的官方调研具有专题性，对象以座谈会居多，调研者有备而取，但其与坚守“认识实践、反映实践、指导实践”的调研程式、恪守“没有调查就没有发言权”的调研原则而持续躬身倾听来自田野中不经意发出的内心之声相比，后者的素材更加丰富、扎实可靠，结论的科学性也更强。

以土地经营权制度设计为例。基于“三权分置”政策对“三农”的眷顾考量，现行《农村土地承包法》将原法第五节的“土地承包经营权的流转”分解为第四节“土地承包经营权的保护与转让”和第五节“土地经营权”，对此比对且解读法律制度之内涵，未见得完全与政策确立的目标及其追求实现的进步性相符合。第一，现行法第四节关键条款第34条修正了原第41条，即限缩了乡村实际中的承包地在承包期内的转让：一是将其封闭于村内，二是放弃承包权利须得发包方同意，三是转让为有偿或无偿不得而知。且不论其是否相对原条文有立法退步之嫌，仅从乡土实践分析就深感不合理，即承包方若没有稳定的非农职业或稳定收人来源，为什么要把承包地转让给本村农户而可能无偿且丧失承包权呢？实践中，由于并无转让承包地的专门登记机构，因此，以租代卖大有人在，一次性转给村外或村内的农户耕种，无偿或一次或数次获得承包期内的转让费十分常见，最重要的意义在于保证了该转让的农户在下一轮延包中仍然享有承包经营权，并且无须遵从发包方的意志，脱离了将土地承包经营权与成员资格捆绑的制度问题。这样的行为一方面已经规避了第34条的规制；另一方面，按照该法第30条的规定，承包方自愿交回承包地的，可以获得合理补偿······从法律制度的体系化观之，第34条的规定纯属赘语，本条修订设计的价值荡然无存。

第二，第五节的“土地经营权”并非界定了该权利的内涵本质及其运行规则，几乎就是规范了原土地承包经营权的常见流转形式即租赁双方的权利义务。在我国，“流转”这个概念是在特定的历史条件下被“逼”出来的，其本来目的是替代“出租”，在农地“三权分置”政策之制度背景下，“流转”实际上也只能是“出租”。既然现实生活中承包土地的出租已大行其道，并非新鲜事物，为何一定要在法律上再创设一个租赁双方的种地农民（农村土地公司）并不熟悉的“土地经营权”的法权表达呢？笔者近年在豫、鲁、贵、鄂、黑粤、浙7省的规模调研和珠三角8个地区关于土地改革下的《农村土地承包法》的入村进户调研数据表明， 针对农村土地“三权分置”的乡村认知及其实践，只有21％-25％的受访者表示知道“三权分置”中的“三权”是什么，且说不全；多数农民并不清楚“三权”的概念，但访谈中，他们对出租承包地的事实十分熟悉和认同，并且运作自如顺畅。同时，在现实中，承租农村土地一方的意见来自现行法对土地的融资担保的禁锢而非出租方的保守或障碍，而对于土地担保融资问题，普通农户也有明确需求，但该法第47条并未赋予承包经营权以担保资格，是何缘由，未见立法说明和官方解释······再有，“担保”一词是物权类型之种概念，在下位或中位的物权种类规范已经相当确定和完整的情形之下，“上位物权种类规范就存而不用”，“其价值主要是引领规范体系的布局······”现实中，为农村所熟悉运作的恰是中位的担保之属概念，例如抵押权、质权。所以，一部应深谙“三农”的承包法不细致入微地明确规范担保类型，而在其第47条笼统地以上位的物权种类——“担保物权”加以规定，不仅直接导致具体操作性规范的缺漏，而且在该法仅作笼统的指引性规则的情形下，土地经营权之担保的具体规则尚须在《物权法》中去对照找寻，不仅不方便拟设定融资担保的当事人，还极易出现法律适用特别是司法裁判的难题，徒使简单问题复杂化。

第三，按照一些学者的设想，认为因租赁产生的土地经营权有登记能力，可以登记抵押。这在理论上有一定道理，即以双方自愿为前提，按第47条规定经承包方书面同意后为之。但在权利结构上，承包方原本设立土地租赁产生债权性质的土地经营权后，并不因此丧失自身享有的物权性质的土地承包经营权，而若允许出租方以此设定抵押则意味着承包方享有的土地承包经营权的物权意义大打折扣；更重要的是，若租赁合同期限为五年或更长一些，在抵押融资后的最后一至两年租赁期内，承租方违约不能清偿债务时，金融机构实现抵押权的利益将降至最低，而非就承包经营权的全部剩余期限用以实现抵押权，更不得以牺牲承包经营权人的利益延长租赁经营期，农村土地租赁期间出租人的违约问题不可避免，这将使几重法律关系更加复杂化，矛盾难以调和。如此，不知实践中会有多少承包人即出租方愿意同意承租人以土地经营权进行抵押担保而放弃自己除土地直接利用权之外的物权？又有多少金融机构持续地自愿背负租赁土地之经营权抵押借贷的不确定风险？这些田野与现实的呼声、农民的行为和朴素理性表明，首先应在法律制度中解禁农村土地抵押权和质权，即允许土地承包经营权抵押，就其有期用益物权之财产权而言，允许借贷方在承包期内享有有期限之抵押权，土地承包经营权人的成员权并不因抵押权的设立而消灭，即使抵押期限经过或用益物权到期，享有成员权的农民当然仍为承包经营权人；其次依据担保之法理，承租人即经营权人担保融资的类型可以是质权，其最为合理的担保客体是土地上的定作物及其收益，亦可延伸至承租人的农具及其自有不动产上设定抵押，而非承租的土地租赁（经营）权本身。更能为广大农民接受的，是按原《农村土地承包法》第37条允许土地承包经营权市场化转让，在其之上成立名副其实的可由非成员享有的物权性之土地经营权，这时的法权关系将更加简单明了，依此转让而来的土地经营权行使抵押权根本不成问题，该用益物权到期，土地回归集体所有权，对享有集体成员权的农民而言，其承包权的回归也是自然的，由此再转让也是合乎情理与法理的，而借此明确实践中的债权和物权之区别，法权关系清晰，更有利于维护农村土地交易安全与顺畅。

可以说，背离实践逻辑的立法设计之不幸并不在条文本身，而是反馈到社会实践中将产生的不佳效果，徒增社会矛盾和司法裁判成本。纸上的法与现实中的法的偏离不仅是立法资源的浪费、立法成本的叠加，更显这部法律修法工作的认知和行动与当下乡村现实渐行渐远的不当。

三、修法规范：制度与理据的严谨抑或疏漏

对本次《农村土地承包法》的修法内容的评价标尺，当是法律逻辑的严谨遵循和立法科学性的细密要求，即对制度法逻辑的展开线索和新规范入法的错漏加以双重检视。

（一）规范使用常识概念的商榷

1.“承包权”。《农村土地承包法》第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”之规定明确了农村集体经济组织成员均享有“承包资格”，该表述具有科学性。但第9条规定享有土地承包经营权的农村集体经济组织成员，“可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”。这两条中的“承包资格”与“土地承包权”是什么关系不甚明确。如果“土地承包权”不是“承包资格”，那么，流转出承包地的“土地经营权”后，“土地承包权”与“土地承包经营权”又是什么关系？如果不能亦没有明确“土地承包权”的具体性质和含义，第9条应为“农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留承包资格，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”。其实，立法者已察觉到此类问题，删改了该法二审稿第44条中“不影响其依法享有的土地承包资格”的字样，反映了尽可能消除本法“土地承包权”的非规范术语，回归科学性的诉求。

2．“流转”。如前所述，“流转”本不是法律规范用语，如果在《农村土地承包法》实施15年后一定要用这个词，应明确到底有哪些性质不同的主要常见的农村土地交易方式。按照一般法理和法规范，土地上权利流转分债权和物权两种流转。常见的债权流转方式是出租、入股，无需公示登记；常见的物权流转方式是转让、互换，需要登记公示，彰显公信力保障不动产交易安全；而“其他方式”要么指不常见的例如“赠与”方式，要么是省略列举的各种方式。本法对此用法极不规范：一方面，从法条语义和体系察之，第9、10条、第17条第3项，第36、41、42、、45、46、47条都只是将出租、入股称为流转，第17条第2项，第35、60条，第二章第四节的节名及其内容中的“互换、转让”都未称为流转，但在第53条中，却出现称出租、入股、互换、转让都是流转的情形；另一方面，回看第36条中所指的“其他方式”是否也应包括第53条中列举的互换、转让方式？若非也，这个“其他”指代的又是什么？这与修正前原相关之第37条关于流转的统一表述或表述的一致性相比，立法技术退步明显。

3．“农村集体经济组织”。在2018年新颁布的《民法总则》第96条和第99条已经明确了农村集体经济组织的民事主体地位，即农村集体经济组织就是农民集体在法律上的主体表达的重要思想前提下，该法第13条中“农民集体”与“农村集体经济组织”并用极不规范。因此，遵循统一原则，应当注意删除“农民集体”这一表述，使用“农村集体经济组织”这一法规范用语。

4．“融资担保”。第47条是一个具有创新意义的条款，本应更加讲究科学性，避免口语化，然而其中采用“融资担保”及其“融资担保合同”的表述，实属有欠规范。同前述，本条一再提及“担保物权”，但对于是何种担保物权没有明确，这种模糊化的处理方式不符合此类法律规则须清晰和简洁准确的严谨性要求，与新时代彰显法治进步性的要求相悖。此外，土地经营权作为债权可以融资担保，而土地承包经营权作为物权反而不规定可融资担保，本法在对这个问题的处理上漏洞明显，更是今后法实现时易生利益冲突之处。

（二）章节名称科学严谨性的质疑

该法第三章章名出现了“承包”一词，与“总则”章中的“承包”、“家庭承包”章中的“承包”明显不同，结合该章全部条款，其所谓“承包”成立的只是土地经营权，既然如此，何不直接称为“经营”呢？以避免与土地承包经营权中的承包相混淆。

同理，将“土地经营权”一节放在第二章的“家庭承包”中，从“三权分置”之“土地经营权”内涵的角度来看其与章名严重不符，共计12条规定中，除第37、41、43、46条等少量涉及经营权内涵的条款外，基本上是在规范承包人与经营权人出租流转的双边关系，读起来显得逻辑混乱，自然也给今后的实践带来解释力不足的问题。

（三）法律制度优劣标准选择的反思

1.排斥登记对抗为登记要件规则问题。登记生效要件规则，其一，可明晰土地承包经营权的用益物权性质；其二，是为了保障土地经营权担保关系的稳定性，达到“放活”的目标，提高土地经营权融资担保的公信力；其三，也与当下社会中不动产登记生效发展趋势相协调。尽管关于以土地经营权进行担保究竟为质押还是抵押仍存有争议，但担保物权均自办理登记时生效有利于市场交易。第23、35、41、47条中关于土地承包经营权和土地经营权的设立和变动等均未采统一登记生效要件，错失修法良机，甚为遗憾。

2.土地经营权登记的前提依据不明，其权利性质模糊，存在明显的法律实现的制度冲突与风险问题。此由第41条引出的系列问题如下：（1）以5年为期确定土地经营权可否登记的理由何在？（2）是否表明登记后土地经营权就是用益物权，不登记就是债权？但本法规定流转土地经营权并不是转让和互换而来，只是出租而来，出租何以成为物权？此处似乎故意模糊，难以服众。（3）如果土地经营权无论是否登记都不是用益物权而是债权，如何明确土地经营权与土地租赁权的关系？（4）1年期限的和5年以上期限的土地经营权性质是一样吗？如果一样，1年期限的土地经营权为什么没有担保资格？如果不一样又该如何认识？（5）如何保证行使抵押权时不与土地承包经营权人的用益物权相冲突或相抵触？

如前分析，根据第17、36、46、47条前后规定的文意和整体解释，本法是将土地经营权作为债权加以规范的，但确定此债权性质的同时又认定其为“担保物权”，至此，物债二分法的科学性及其通俗的社会规则已被破坏，这是立法技术的又一次倒退。其给乡村现实生活、未来司法实践、银行等金融机构乃至政府财政带来难以解决的矛盾，应是可以预见的。

3．未明确流转而来的土地经营权的权利性质，或是该法问题的焦点所在。观其法律全貌，土地经营权是从债权出租流转而来，权利本身是债权，不可以作为抵押客体。因为出租后物权性质的土地承包经营权还存在，如果流转出的债权可以抵押，物权却不可以抵押，这在法理上存在问题。这样将彻底改变《物权法》第180条中抵押客体要么是物权，要么是动产的规定。如果退一步考虑，确定土地经营权为特殊的法定抵押，存在的问题将更为繁杂：第一，需要彻底改变担保物权、《合同法》的学理和制度规则；第二，对于“放活”极其不利，当事人协商登记和金融贷款协商时都会出问题，即理性的市场主体之农民和金融机构不同意；第三，对承包方即自耕农的利益是一种侵害，土地经营权为债权时居然可以剥夺承包方的用益物权，而物权优于债权的规则也在此消灭了。

这一关键问题的出路在于：（1）债权性流转即承包土地对外租赁时，承租人可以就土地上的农林等作物质押以请求金融机构贷款，承包人并不因此丧失土地承包经营权中应有的权能——这就是在乡村大行其道的土地租赁权或债权性的土地经营权；（2）物权性流转即转让或互换承包土地并登记时，流转出去的土地权利称为“三权分置”中的物权性土地经营权，经营权人可以用经营权证请求金融机构贷款，无需经过与承包人协商等程序，此时承包人只应保留其承包资格——这就是“三权分置”中的物权性土地经营权。上述两种流转状态下，既维护了物权债权二分的科学制度体系，操作时不存在冲突，又有效保护了三方（承包方、承租经营方和土地经营权方）利益，达到了“放活经营权”的重要政策目标。

4.明确其他方式经营土地的证书与性质问题。该法第53条规定以其他方式“承包农村土地，经依法登记取得权属证书的”表述中，与相应原条文第49条相比，去掉了“土地承包经营权”之关键词，结合第54条，即何种权属证书有意撇开了“土地承包经营权”的主体。如果只能取得土地经营权证书，将登记作为流转的前提条件不符合基本法理。因为，登记应是确认土地经营权为用益物权的表征，但土地经营权进行债权流转时完全不需要登记即可实现。这样的规则亦有悖基本法学常理。

5．对土地承包经营权人的利益有所轻视。从“三权分置”政策的“稳定承包权”要求出发，第34条终止承包关系规则有立法倒退之嫌，因为，原对应的第41条规定的终止承包关系尚有前提条件，即“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源的”。此处直接生硬删除具有正当性的前提条件，终止条件十分苛刻，忽视了法对现实的正当性考量，从一定意义上曲解了政策对农民群体始终不变的深切全面之人文关怀。

6．第34条中的“经发包方同意”的规定不合理。土地承包经营权是具有排他性的定限物权，权利人享有支配权，无需经其他人的干涉即可自主转让，“经发包方同意”与土地承包经营权的用益物权属性相冲突。此外，据本人数次田野调查了解，实践中农民转让土地承包经营权大多由双方协商一致、确定价款即可，并未实际履行经发包方同意的程序，发包方亦未干涉，双方祥安。可见，立法与农村土地交易实践脱离太远，无必要的虚设条款降低了法的权威。

（四）同类问题相互矛盾与不协调之检讨

该法的系统性思维较为欠缺，制度间、话语中发生抵牾的情形不在少数。第27条内容表达的是“引导支持承包人转让”，并非必备条件；第30条规定，可以主动通过交回集体之转让获得补偿，有鼓动激励之意；第34条规定，承包地可以转让给村内其他成员，但有偿或无偿并未明确，因此未体现引导意义，还不如第30条，实为赘语！第36条规定，可以自主以出租、人股或其他方式向他人流转土地经营权，这里的“他人”应包括村内村外的人，“其他方式”也可以是互换、转让······这样解释具有合理性，但前面条文中的转让或交回土地承包经营权的条文就难以被适用，依然成赘语！因此，这些条文和原法条相比，法规范的严谨性、逻辑性及实用性大打折扣。

某些条文还存在明显歧义之处，例如，第39条规定由“双方当事人”协商流转价款，这里的“双方当事人”是谁？他们如何协调协商后“收益归承包方”的问题？即怎么能取得承包方对这里“双方当事人”协商价款的信任？又如，按照新规定，如果所谓流转5年并登记含有债权物权化的深意，那么还需要协商吗？以土地经营权设定抵押时按规定还要“经过对方同意”，对此，土地经营权的债权、物权性质问题在这里又一次出现制度逻辑冲突。通篇观之，土地经营权的物权请求权表现在哪里？

（五）忽视乡土实践逻辑中重要制度修正的认知

1.未能有效保护妇女权益

2018年的《农村土地承包法》依然保留对妇女土地权益加以保护的规定（第31条，原第30条），这在现实中很难行得通，甚至几近于无，妇女的土地利益可能几头都落不着，因为该条既可能成为妇女的新居住地拒绝为其分配承包地的依据，也可能成为妇女的原居住地收回其承包地的借口，在实践中的法律效果未必能够如立法者所愿。根据反对解释原理，还可能对落户女家的男子利益有所侵害。若能构建完整的集体成员权制度，无论男女皆按照集体成员权的权利规则公平分配，问题自然迎刃而解。

2．缺失核心制度：集体成员权

农村集体主体之成员权，是农村社会运行与基层治理的根本，是农村今天乃至未来各种利益博弈的焦点，中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出“保障农民集体经济组织成员权利”，创新地提出“三权分置”的农村土地改革举措亦与此密切相关。至此，没有理由将其置于本修法草案的云雾之中。我国地方立法直至政府规章对农民集体成员权规制已有所作为，但标准五花八门，在实践中难以把握，已滋生更深的矛盾。笔者于2017年2月13日在中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）检索时发现，仅2016年各级人民法院公开上网的由成员资格认定引发的承包经营权及征地补偿款分配纠纷案件多达9145件。本次修法在集体成员权制度上仅提及名词和第69条的不明确之特别条款，既不求甚解也未留出具体制度的接口，如此立法漏洞，令人费解和担忧。

3．轻怠原《农村土地承包法》存在的重要现实问题：土地调整

此问题在现实中积怨已久，当加以重视。一是由于人地矛盾凸显，历史上村集体已自治决定、自愿调整、平衡农民集体与个体利益且相安无事的，应予充分尊重；二是作为用益物权，但凡30年的一轮承包期到期后，承包权当应调整。30年长久不变的法律指的是仍然实行统分结合、双层经营的制度不改变，不是进行利益平衡或实行耕地私人所有权或忽略集体成员资格的统一规制。也就是说，一轮承包期内必然产生大量伪农民（户口和身份均已有质的变化，完全不是依托土地生存发展的），至少在下一轮承包期到来时用制度将承包权让位于已成为村集体成员且依存土地生活的真农民。这时的协调是大稳定小调整，重在尊重农民主体，给农民集体以更多的制度话语权、选择权与自治决定权。

总之，对于政策有原则、实践有需求、农民有呼唤的方面应成为立法的当务之急，对立法修正案问题的选择是立法科学性的重要表达及其立法者的使命。

此外，在法治思维、法规范逻辑和法律的话语体系下，2018年新的《农村土地承包法》的技术性还有极大的提升空间，除前文已指出的外，例如：条文中出现的口语化的“搞” “抵顶”（第57条第5、6项）等非法言法语的字句已经法律学者多次提出但仍任性地保留，新条文之第45条中“社会资本”等提法有欠法的规范性。

本网编辑：孙聪聪