韩清怀，山东财经大学法学院教授。
本文原刊于《上海法学研究》集刊2019年第19卷，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容摘要：在当前快速推进城市化进程中，各地普遍着力推行的做法之一，是由城郊的农村村委会转型为城市居委会，但由此也带来了城市基层转型社区治理中的诸多困境，如法律适用困境、成员资格认定依据困境、自治治理困境等。究其原因，在于这些转型而来的城市居委会拥有巨大的土地增值收益，集体成员资格的有无，又直接关涉到能否分享集体福利，而在治理依据上，国家立法层面的模糊立场导致了权威性治理规则的缺失。要解决城市基层转型社区治理过程面临的诸多困境，民主法治化治理应是必由之路，修改《城市居民委员会法》，增加对城市基层转型社区的法律规范内容，通过总结基层有效经验做法和司法裁判规则，在国家立法层面对集体成员资格认定程序和标准作出统一规定，应是具体的应对之策。
关键词：转型社区治理困境治理法治化
我国经过近30年的城市化过程，原本处于城市边缘的无数农村在地理空间上已经成为城市的一部分，城市化对这些通过“农用地征收”这同一路径而又以自身不同的发展样态“嵌入”城市的"城中村"的影响可谓广泛、深刻而又持久，这种影响既表现为一些外在的制度要素的转型，如在组织建制上由乡村社区转型为城市社区，在组织形态上，由村委会转型成为居委会，也表现为一些内在的结构要素的变化和重构，如传统农村熟人社区的生人化。以“城中村”为表征的城市基层转型社区，已经成为我国现代城市发展中难以分割的一个重要组成部分，构成了我国城市现代化治理的一个必须面对的基层社会形态，但转型社区所带来的错综复杂的治理难题，对我国城市现代化的治理能力提出了巨大挑战。本文拟以我国城市化扩张中的“村改居”为切入点，以转型社区村民资格问题为主线，通过考察“城中村”集体土地增值收益分配问题，揭示作为我国城市现代化重要组成部分的这些转型社区在治理上所面临的困境，并提出相应可能的化解对策。
一、“村改居”后集体土地增值收益如何分配所面临的困境
传统农村集体的土地在用途上主要分为三类，即农用地、宅基地和集体建设用地，传统农村转型城市社区后，由于农用地要么被全部征收，要么被征收后留用的部分农地也将用途改为集体建设用地，因此在土地类型上，转型城市社区的集体土地就只有宅基地和集体建设用地。就宅基地而言，面临的主要问题是拆迁改造，城中村拆迁改造的过程也是一个宅基地财产利益再分配的过程，从实践中通常做法看，很多地方是将人口要素作为一个分配指标予以考虑的；就集体建设用地的利用情况看，无论是商业地产的开发利用，还是集体经营性企业的利用，在转型社区成员利益的分配上，主要表现为公司化经营模式的集体成员股权红利分配。也就是说，在转型社区的集体土地增值收益分配过程中，集体成员资格是一个非常重要的考虑要素。因此，在城市转型社区的治理过程中，围绕社区成员资格的取得和丧失问题，也就引发了一系列治理难题和困境。
（一）《村民委员会组织法》抑或《城市居委会组织法》：法律适用困境
无论是传统农村社区，还是现代城市社区，作为一种基层社会组织形态，我国分别制定了相应的组织法，即《中华人民共和国村民委员会组织法》（后文简称“村民委员会组织法”）和《中华人民共和国城市居委会组织法》（后文简称“城市居委会组织法”），但是城市基层转型社区的大量出现，不可避免地带来了法律适用的困境，即"村改居"之后，这些转型而来的城市居委会，在群众自治上是应当适用《村民委员会组织法》还是应当适用《城市居委会组织法》？不无疑问。由于这两部基层群众组织法，原本针对不同情形的社区群体而制定，有很多规定是不同的。从实践中看，这些名为“居委会”的转型城市社区，在群众自治问题上，仍然适用的是《村民委员会组织法》，而没有适用《城市居委会组织法》。对于实践中这样的法律适用逻辑，也许可以用“过渡性”城市社区予以解释。如果这些转型城市社区的过渡期只不过是三、五年，这样的解释可能也说的过去，但是我国近三十年的城市化历程表明、这些转型社区的存在、并不仅仅是过渡性的，而是作为我国城市区域的一个特有部分、会长期存在下去。这样的现实必将在城市转型社区的一系列自治问题上，陷于法律适用的困境，引发一系列自治难题。
比如《村民委员会组织法》第24条规定，涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理，而针对这些事项，《城市居委会组织法》中并没有具体明确的规定。那么作为已经转型为城市居委会的这些基层群众自治性组织，还能适用《村民委员会组织法》第24条规定吗？城市转型社区所带来的诸如此类法律适用问题，笔者认为这不是一个“过渡性社区”暂时所遇到的治理问题，而是相较于传统城市社区和乡村社区，在长期的城市化过程中产生的一种新型社区，由于其存在的长久性，在法律层面需要将其作为一种新型的、独立的城市基层自治组织形态予以有效规范。
（二）村规民约抑或国家法律：成员资格认定依据困境
就像户籍制度改革一样，户籍本身并不是问题，有问题的是户籍所承载的各种利益纠葛，同样，城市基层转型社区的集体成员资格本身也不是问题，有问题的是集体成员资格的有无，会关涉到集体公有财产权益能否有权分享。从实践调研的情况看，很多城市基层社区的居委会干部被集体成员资格的认定问题弄得的焦头烂额纷纷提出国家需要在这个问题上亟需给出明确的说法。同时，作为个体的自然人因与城市基层社区的某些关联因素，纷纷通过多种渠道主张自己的集体成员资格，争取自己因该资格所应享有的集体福利。
在集体成员资格认定上，从规范性依据看，主要有村规民约、地方性法规、法院内部指导性文件和司法裁判规则，而有关国家层面的法律却是空白。由于国家层面立法的缺失，使得不仅各地认定集体成员资格的规范性依据及其规定的认定标准存在差异，而且整个法院系统内部的裁判规则也不一致。由此产生了针对同样情况，有的集体会认定为具有集体成员资格，有的集体则不予认定，有的法院支持了对成员资格的诉求，有的法院则否决了对集体成员资格的诉求更有甚者，有的法院以集体成员资格问题属于村民自治问题而根本不予立案。
总之，在城市基层转型社区集体成员资格认定问题上，如果有法律规定，当然要以法律规定为依据，但在国家法律缺席的情况下，村规民约的有关规定的效力经常被司法判决予以否决，随着实践发展中不断出现的新情况，也就引发了各式各样的集体治理困境。
（三）个体化诉求与集体规则∶规则治理的实践困境
如果说集体成员资格认定还属于城市基层转型社区普遍存在的一个纠纷发生源问题，那么转型社区的居委会在基层群众自治过程中，还会不断遇到个性特立的成员的“过分”诉求。一般来说，共同遵循一定的规则是一个共同体存续发展的制度根基，但在城市化过程中，基层转型社区原本的熟人社会的内在凝聚力和权威人物的号召力会慢慢散去，市场化浪潮带来的个体化利益诉求和离心力的不断多元性受到强化。其结果就是集体共同体的多数人一致行动往往会受阻于极少数人的拒绝参与行动。这是城市基层转型社区的公共事业发展和集体经济发展中所不得不面对的规则治理的实践困境。
现代城市社会一个最主要的特征就是个体空间权益的密切关联性，《物权法》中的建筑物区分所有权制度，尽管解决了城市建筑物一定空间权利的归属问题，但也带来了新的难以解决的公共性问题。最典型的实例就是城市转型社区的拆迁改造问题。被俗称为“城中村”的城市转型社区所引发的问题已毋庸赘言，如果对其进行拆迁改造，按照要求必须达到100%的同意率。这样的要求也就意味着，即使一万户中有一户不同意拆迁补偿标准，拆迁项目就得搁置。在城市基层社区治理过程中所遇到的诸如此类问题，凸显的是个体化诉求与集体规则产生冲突时所引发的规则治理的实践困境问题。
二、城市基层转型社区治理困境的原因分析
《史记》有云，“天下熙熙，皆为利来；天下壤壤，皆为利往”。前文所述城市基层转型社区治理中所遇到的治理困境，看似表现出不同的问题面向，但究其实质，就在一个“利”字。而这诸多治理困境之所以在城市基层转型社区治理中凸显的更为严峻，笔者认为可概括为以下原因∶
（一）城市基层转型社区拥有巨大的土地增值收益
城市基层转型社区的土地增值收益分配主要涉及两种类型∶一是因为拆迁改造而产生的宅基地及其上建造的房屋补偿利益；二是集体建设用地用于商业地产开发经营或者集体企业公司化经营所赢得的收益。
就前者而言，在拆迁改造前，无论居住环境的脏乱差，还是居住人员的多密杂，尽管都隐伏着种种始料不及的风险，但是这种风险发生的不确定性，与宅基地上的房屋出租所带来的收益相比，作为经济理性的转型社区的原住村民，宁愿选择这种带有不测风险损失的经济收益。更何况，经过原始经济积累，转型社区的很多原住村民已经搬往新型的城市社区居住，而将风险留给了那些只能租赁廉价房屋的外来务工者。当然也有一些原住村民因为缺乏其他谋生手段，只能靠出租宅基地上所建楼房的租金来维持一家人的生活。但无论哪一种情况，转型社区的拆迁改造补偿，如果低于原住居民的预期补偿标准，都会遇到很大阻力，最终会因为达不到100%的同意签约率而致使拆迁改造化为泡影。如果全部满足原住居民的预期补偿标准，政府的财政负担就会面临巨大压力。而楼房倒塌、火灾发生等等诸如此类的灾难性事件的发生，又会使政府时不时的面临着巨大的政治和道德压力。各方利益主体的博弈角逐，最终呈现出一种“不拆不行，想拆又拆不动”的无奈局面。
就后者而言，城市基层转型社区的集体土地在被征收的时候多采用留地补偿方式，即原本集体所有的一定数量的农用地，被征收转为国有建设用地之后，但将国有建设用地的使用权仍然留给集体享有，在寸土寸金的城市区域，城市基层转型社区拥有的这一定数量的建设用地，无论是用于商业地产开发，还是建成企业厂房出租、或者是集体自营公司企业，都会获得不少的经济收益。这些来自于转型社区集体享有使用权的国有建设用地的增值收益、究竟如何支配和分配，无疑会成为社区纠纷和矛盾的引爆点。从实践看，很多城市基层转型社区采取了股权化分配和股权固化的方式。但随着各个家庭的人数不断变化，已经固化的股权如果不能通过和平的方式实现再配置，就难免会被通过非正常的方式打破。质言之，股权固化的集体资产分配方式只能解决一定时期的利益分配问题，但久而久之，就会引发新的不平等和不公平问题。
（二）集体成员资格的有无直接关涉集体福利的有无
在城市基层转型社区集体财产的分配过程中，各地一个通行的做法就是以是否拥有集体成员资格作为分配标准，即有集体资格就分配，无集体资格就不分配。这样，集体成员资格的有无，就成了决定能否分享集体福利的重要依据，而集体成员资格有无的认定主体、认定程序就成为至为关键的一环。
通过实践调研和司法判例考察，实践中发生的涉及集体成员资格认定的典型纠纷群体，主要表现为如下几种类型∶出嫁后的农村妇女、入赘男、离异夫妻及继子女、大中专在校生、义务兵、新出生儿童、退休回原籍生活的退休人员等。这几种类型的群体之所以在集体成员资格认定上容易产生纠纷，引发治理难题，是因为这些群体都具有一个共同特征，即属于非持续性典型的初始集体成员，因此在资格认定上，因为涉及集体公有利益分配的非帕累托效应就很容易产生分歧和争议，乃至引发上方、缠诉和暴力冲突。
（三）国家立法层面的模糊立场导致权威性规则缺失
城市基层转型社区治理过程中会不断面对各种矛盾和纠纷，这原本是很正常的事情，但问题是对于经常性、反复出现的问题，需要国家在立法层面作出有效的回应，而不应因为问题复杂就采取不置可否的模糊立场，将问题留给基层自行解决。比如集体成员资格认定问题，根据现行的《村民委员会组织法》和《城市居委会组织法》，转型社区的集体组织是否有权通过村规民约制定有关集体成员资格的认定标准呢？因为成员资格有无的认定问题应当属于涉及全体居民利益的重要问题，因此根据《村民委员会组织法》第24条规定和《城市居委会组织法》第10条规定，村民会议或者居民会议均有权通过讨论予以决定，但同时通过的决定又不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利。从有关的这些规定看，在规范性上主要是一种抽象的、一般性规定，针对集体成员资格认定这样的频发性的具体问题，却缺乏具体明确的法律规定。村规民约的有关规定经常会被司法裁判认定为与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触而被否定，最终导致一些村委会在集体成员资格认定上无所适从。
三、城市基层转型社区治理困境的路径选择
（一）城市基层转型社区治理应选择民主法治化治理道路
城市基层转型社区，由于在形成过程中受到的内在社会结构性约束和外来力量的冲击，在社区治理层面也相应呈现出多元化结构特征，这种多元化结构特征，不仅表现在日常生活和经济生活中，也同样存在于规则治理的社区秩序中。因此应改变以往形成的行政压迫性治理思维，多通过民主参与的行动逻辑和规则治理机制，培育集体间的信任，提升社区的民主法治化的自治能力。
亟需修改《城市居民委员会法》，增加对城市基层转型社区的法律规范内容。随着对建设法治化国家和法治化社会的普遍共识的形成，依法行政、尊法行为的基层社会意识，已经有了很大的提升。在这种社会背景下，如果城市基层转型社区仍然在治理问题上适用《村民委员会组织法》，在法律适用逻辑上就难免会出现尴尬。因此，既然已经进行了“村改居”，那么针对由此形成的新型城市社区，就很有必要尽快修改《城市居民委员会法》，增加对城市基层转型社区的法律规范内容，一方面可使转型社区在治理上有法可依，从而逐渐树立起转型社区居委会在法治化治理道路上的权威性；另一方面也促使转型社区居民民主法治化意识的培育和提升，逐渐剥离掉个体旧有的与现代城市文明不相符的意识、陋习和行为。
（二）通过总结基层有效经验做法和司法裁判规则，在国家立法层面对集体成员资格认定标准和程序规则
在社区集体成员资格认定上，各地经过多年的实践探索，已经形成了不少相对成熟的认定标准和程序规则，多年的司法判例，也可总结出一定程度上相对公平的裁判规则。对反复发生的几种类型的集体成员资格认定和认定程序，在国家层面通过统一立法予以规定并非是不可能的。立法从来都是相对公平的。关键是国家立法因其所独具的权威性，在定纷止争、维护基层社区有序健康发展上，具有其他规则无法替代的功能。因此在转型社区成员资格认定问题上，亟需国家通过制定一般性法律规则，明确一种立场和态度。
编辑审定：曹益凤
