耿卓，广东外语外贸大学法学院教授。

本文系司法部国家法治和法学理论研究项目“乡村振兴战略实施的土地法制改革路径”(18SFB2033)阶段性成果。

本文原刊于《中国社会科学报》2020年5月20日，如需引用请核对报刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。

 地役权的自由设定不但能够克服无效率的土地利用限制,而且对保护个体的自由也具有重要意义。现实逻辑和制度逻辑的双重作用,使得地役权制度的适用地域和适用范围不断拓展,超越物权法本身而具有普适性,进而成为一项指导法律适用、法律制定乃至相关制度体系的法律理念。

地役权是一种按照合同约定,利用他人不动产,以提高自己不动产效益的用益物权(《物权法》第156条)。早在公元2世纪,地役权制度就因农业耕作之需(主要是灌溉和通行)利用他人土地而由古罗马人创设,后逐渐扩展至其他不动产和城市,甚至成为孵化其他用益物权种类的“母权”,成为大陆法系和英美法系中的共通性制度。在我国,直到2007年,地役权制度才被《物权法》确立,虽然社会现实存在比较迫切的客观需求,但受历史文化传统、思维观念、本身专业性、制度替代等因素的影响,地役权在经济、社会生活中很少得到适用。对此,我们既要探析地役权历史演变的兴衰之道,又要总结现行立法的得失,更要在《民法典》即将出台的今天,进一步深化乃至革新对地役权的认识,把握地役权的当代命运及其影响,为未来立法提供理论基础。

地役权的制度变革与多元化趋势

地役权的本质在于对两宗不动产之间因经济利用关系进行物权性调整,具有从属性与不可分性之特性。在社会实践需求的驱动下,地役权的这种制度构造逐渐出现以下变革:第一,主体范围扩大,包括纳入不同权利人,权利人主体数量、法律地位发生变化。这主要源自民法调整对象从以土地所有为中心到以土地利用为中心的演变。第二,客体范围扩张。地役权客体的种类、数量增多,扩张至分层的立体化空间,地理关系也得到拓宽。由此衍生出既可用于公共基础设施建设又可用于生态环境保护的公共地役权。第三,内容丰富化。这首先表现为从所有到利用,也是物权法发展趋势的体现;其次表现为既重视经济物质需求满足又重视精神享受,相信将成为满足人民对美好生活向往的制度工具。第四,权利变动模式。欲使地役权获得对世效力,仅仅把其定性为物权是不够的,还要贯彻公示公信原则。

地役权基本构造的变革决定了其基本类型的多元化趋势。《民法典物权编(草案)》中关于地役权类型的规定仍然是《物权法》的延续,但存在不足,应突破关于地役权类型的总括性、单一化规定,采概括加例示性规定的模式,在地役权设立方式上不限于当事人协议设立;应总结实践,整理发现新型地役权并进行固化,如服务“三农”、助力乡村振兴的乡村地役权。同时,我们还应把握时代发展和实践需求,博采众长,借鉴比较法上新的特殊类型。概括而言,至少有五种类型值得关注和重视。

第一,集合地役权。在集合役权中,供役地与需役地互为需役地和供役地。它可以作为维护住宅小区秩序、改善居民生活品质的制度工具,发挥重要作用。第二,所有人地役权(自己役权)。罗马法明确禁止设立自己役权。部分国家和地区已经抛弃这一古老原则,以因应经济、社会发展的现实需求,这在实行土地公有制的我国更有其特殊的现实价值。第三,强制地役权。强制地役权强调在设立时排除合意,因而会减少谈判等交易成本,主要适用于经济生产及民众生活领域。排除合意的强制性特点要求在设立程序、支付对价、依法行使及变动消灭时,更加注重对供役地人的保护。第四,公共地役权。随着经济、社会的发展,局限于私人利益的传统地役权已不敷使用,作为传统私法上地役权新发展的、以服务公共利益为目的的公共地役权应运而生。在设立时不以取得不动产所有权为前提而具有的低成本、高效率优点,使得公共地役权既可服务于公用事业,也可以服务于特定公众,而且还对推进我国街区制改革等具有重要价值。第五,保存地役权。保存地役权主要在于保护耕地、湿地等自然资源、自然生态环境以及社会、历史文化遗产,在美国等国家和地区广泛运用,效果良好,对我国永久基本农田保护、以国家公园为主体的自然地保护体系建设和贯彻乡村振兴战略“生态宜居”要求不无启发和借鉴意义。

地役权承载功能进一步扩展

第一,从地役权的基本功能来看,地役权的内容在利用方式上会随着物的利用方式的不断增加而更丰富,在物之利用方面发挥的功能会更强大,其对物权法定原则的补充作用也将更加显著。第二,地役权的功能发挥方式呈现多元化趋势,可以作为对城镇规划及其执行出现偏差的事后民事补救手段,同时还具有排除或者改变相邻关系以及侵权责任制度适用、满足人们对土地利用形式多样化和稳定化要求的功用,甚至对(主要体现为所有权的)行为自由发生限制、排除的效果而与意在保护市场自由的竞争法、债法发生联系。第三,地役权的功能发挥领域不断拓展:一是地役权的自我修复功能具体表现在相邻关系和土地开发领域;二是在私法之外的其他领域,地役权的设定目的从单纯的经济效益提高,到作为民事主体生活和生产经营的新工具,进而扩展至社会、历史文化、自然生态等方面。第四,从调节社会生活的实效来看,地役权作为一项为不动产利用提供便利的制度安排,从经济上看是对双方当事人之间正和博弈的肯定,是对人民共同生活状态的肯认,从社会团结的角度看也是实现合作、促进社会团结的一项制度安排。

地役权的基本构造变革、基本类型多元化及基本功能拓展从根本上说源于其理念。从基本理念来看,物权法主要规范物的归属和利用秩序。地役权的自由设定不但能够克服无效率的土地利用限制,而且对保护个体的自由也具有重要意义。现实逻辑和制度逻辑的双重作用,使得地役权制度的适用地域和适用范围不断拓展,超越物权法本身而具有普适性,进而成为一项指导法律适用、法律制定乃至相关制度体系的法律理念。从规则层面看,地役权就是一种为有效利用一宗不动产而利用另一宗不动产的制度安排。从原则层面看,地役权的特殊构造可以说是不动产高效利用的最优选择,既保持了供役地人的权利,又实现了更好利用需役地的目标。从理念层面看,地役权可以作如下解读:如果有收益,法律就要促成收益为正的交易,即设定地役权;如果交易出现障碍,法律有权介入,通过强制手段加以实现,这也是最佳选择,体现了社会福利最大化的价值取向。

释放地役权的制度活力

总之,无论是促成物尽其用还是降低交易成本,无论是满足私主体的精神利益还是保护公益属性的自然生态环境,无论是学界的强烈呼吁还是实践的丰富需求,都对地役权制度提出新任务和新要求,必将激发其内在动力而焕发“第二春”,在当代“复兴”,进而在立法上表达呈现。地役权“复兴”的立法表达,由于其良好的扩展性和多领域的跨界性,可以在农业生产和农民生活、历史文化和生态环境保护、商事秩序和城市治理等不同部门法中呈现。其中,《民法典》的规定则是相关法律规定的“母体”,是回应地役权“复兴”的最佳载体。地役权的制度内容繁多,其中的关键在于设立方式,因为以设立方式为标准进行的分类可以统领其他分类。《物权法》只规定了当事人协议设立的意定方式,《民法典物权编(草案)》有必要放开地役权设立的法定方式,留出“接口”,以为其他相关法律规定不同类型地役权留出空间,释放地役权的制度活力。这也是立法难度和立法成本最小的方式,值得立法者重视。

来源：中国社会科学网-中国社会科学报

本网编辑：孙聪聪