张先贵（1985-），男，安徽含山人，上海海事大学法学院副教授，法学博士。
本文系国家社科基金重大项目（18ZDA151）“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”的阶段性研究成果。
本文原刊于《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第5期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
〔摘 要〕 在利益诉求不断权利化的背景下，因诉求内容的不同所生成的权利样态千差万别。这在各种不同类型的土地财产权层面，表现得尤为明显。作为土地市场上最为活跃的一项财产权——土地开发权，因其内生诉求的特殊性而有其独特的内容安排。明确土地开发权的内容，不仅是证成这一权利存在理据的内在诉求，更是揭示这一权利的实质内核、透视其在实证法上的规范样态以及展示其规范品格的外在保障。在中国语境下，尽管土地开发权的主体呈现出多元化的面相，法律性质上亦具有公私法二维属性，但这一权利的内容并没有因其主体、法律性质的复杂性和多面性而呈现出不确定性。从实践、规范和法理三个维度审视，中国语境下土地开发权的内容主要包括两方面：一是平面维度下的“土地用途能否变更”；二是立体维度下的“土地开发强度能否变更”。土地开发权内容的二元化，意味着现代社会土地资源上的权利群与权力群之配置基点应从传统的以平面“用途”为中心，转向兼顾平面“用途”和立体“强度”的二维面相。
〔关键词〕 土地开发权；土地用途；土地开发强度
一、问题的提出：认真对待土地开发权内容的科学定位
伴随着我国社会主义市场经济的迅速发展，利益诉求日益多元化，诸多新型土地财产权不断涌现，譬如，“三权分置”下的土地经营权、土地发展权以及本文所探讨的土地开发权等。对于这些新型土地财产权，无论是学理界还是实务界，都投入了极大的精力展开了不同程度的研究，期冀其能够在我国实定法上“落地生根”，即由学理上的新型土地财产权上升到实定法上的法定财产权，进而藉由实定法的规范效力来保障其有效运行。
然而，从现有的研究范式来看，学理上围绕这些新型土地财产权所展开的诸多规范性探讨，基本上践行相似的技术路径：运用传统民法语境下的权利主体、客体和内容等基本法理，来检验这些新型土地财产权是否与之相吻合，进而在此基础之上作出价值抉择和规范导入。客观而言，这一研究范式利弊共存：一方面，有助于在最大限度维持现行实定法之外在秩序和内在体系一致性的基础上，借助于各种法解释方法（文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等），将这些新型土地财产权嵌入到我国现有的同类权利序列中，从而能够实现成本最低化的制度规制目标；但另一方面，却容易忽视对这些新型土地财产权特殊性面相的揭示和调整。实际上，不论是从理论还是实践维度观之，这些新型土地财产权都有其自身的独特性，是现行实定法上传统土地财产权规范体系和内容所无法完全因应和妥当调适的。如果不认真加以考量，有意模糊这些新型土地财产权的特殊性面相，进而掩蔽或淡化其规范装置；不仅会使这些新型土地财产权在实践运行中障碍重重，更遑论其在我国实定法上的“落地生根”；亦难以助推我国现行实定法的包容化、弹性化和现代化目标之实现。
这在土地开发权这一新型土地财产权的研究层面亦不例外。目前，尽管学理上围绕土地开发权研究的文献数量不断增加；研究的领域或范围亦不断拓展，即牵涉到这一权利的生成逻辑、法律性质、主体、类型以及这一权利与现行土地财产权结构改革如何接轨等。但遗憾的是，从现有成果看，学理上针对这一权利之特殊面相的关注和揭示还远远不够，或者说，围绕土地开发权之独特属性的研究成果尚处于明显的匮乏状态。这一方面影响到我们对这一权利的本质透视；另一方面亦难以实现立法对这一权利全面、有效和科学的规制。概言之，准确把握我国现行土地开发权的特殊性面相，理论和实践意义重大。
当然，随之而来的难题是，如何从法理层面准确揭示我国土地开发权的特殊性面相呢？这正是本文所研判的核心命题。在笔者看来，回答这一问题，自方法论角度切入，须从其内容层面出发，即只有对这一权利的内容作出科学界定，方可准确地把脉这一权利的基本样态、厘定其应有的射程范围，进而在此基础之上展示其特殊性的面相。究其缘由，主要体现在以下两方面：
其一，在权利的主体、客体和内容的法学理论研究中，权利的内容往往是决定权利与权利之间的差异、凸显权利特有属性的根本性元素。譬如，以现行实定法上所明定的土地承包经营权与建设用地使用权二者间的关系为例，尽管二者都属于用益物权范畴，但在内容安排上的明显差异决定了二者间的根本性区别。在此，须着重指出的是，目前学理上围绕土地开发权与土地发展权二者间的区别亦存在明显的争议，在笔者的有限阅读范围内，很多文献都将二者不加区分视为相同内涵的权利。但已有少数学者指出了二者间的明显差异，并对其展开了不同程度的论证。由此而来的问题是，土地开发权与土地发展权是否存在区别？区别的基准何在？显然，自方法论角度而言，对这一问题的准确回答仍然离不开对土地开发权内容的科学界定。可以说，土地开发权与土地发展权之间的区别乃是二者内容上不同安排的实质体现。另外，其他财产权之间的区别亦都主要缘于其内容上的差异使然。因此，相对于权利主体、客体等议题而言，对权利内容的深入研究，往往是获取这一权利内在基因和本质属性的关键手段。
其二，回到土地开发权这一新型土地财产权层面，由于目前学理上缺乏对这一权利内容的系统性研究，尤其是存在对这一权利内容的认识不够准确、界定不够科学等问题，致使现有研究围绕土地开发权的主体、客体和法律性质等系列问题的理解，存在诸多争议。总体而论，目前学理上围绕土地开发权主体存在国家、集体和土地使用权人等多元化之争；围绕土地开发权客体存在“用途”“空间”“增值收益”等之争；围绕土地开发权法律属性存在“私法上的用益物权”和公法上的“国家管理权”之争；等等。在笔者看来，导致上述争议发生的根源在于，学理上并没有准确地界定土地开发权内容。从一定程度上讲，土地开发权的内容决定了这一权利主体、客体和法律性质等问题的界定样态；如果对权利内容这一最为基础性的元素界定不清，或者说，掩蔽或淡化对这一权利内容的正确提炼和表达，那么围绕这一权利的其他法律问题所产生的争议，实属在所难免。
鉴于上述理由，本文立足于中国法语境，在尊重现有地权结构的基础上，拟从法理层面，尝试对土地开发权这一新型土地财产权的内容略陈管见，期冀一方面结束学界在这一问题认识上的诸多争议，还原其应然的基本样态；另一方面，在澄清其内容的基础上，为这一权利其他相关法律问题研究的顺利开展贡献绵薄之力。
二、平面维度：“用途能否变更”构成土地开发权内容的传统要义
在笔者看来，穿透我国实定法背后的法理，可以推断中国语境下的土地开发权内容，应包括两个维度：一是平面维度下的“土地用途能否变更”；二是立体维度下的“土地开发强度能否变更”。这一界定不仅具有明确的法理依据，而且亦能够获得实定法上的规范验证。当然，这亦为未来我国立法上围绕这一权利相关法律制度建设指明了方向。基于文章结构安排上的需要，本部分着重从法理依据、规范验证和未来课题三个方面，探讨平面维度下的土地开发权内容。
（一）法理依据
自平面维度观之，“土地用途能否变更”构成我国土地开发权内容之传统要义。在法理上，这一判断具有历史和现实的双重依据，或者说，是由历史和现实的双重逻辑所决定的。具体而言，1986年我国制定了第一部《土地管理法》，标志着我国对土地资源的管理进入了法制化轨道。此后，该法历经1988年、1998年、2004年和2019年４次修订。1998年的修订可谓是对1986年《土地管理法》的全面而重大的修改，这不仅体现在对法律的理念、体系框架上作了较大的改动，而且在具体的法律制度立、改和废等方面亦作了较大的变动。从《土地管理法》历次修改的情况来看，最大的变化在于，在1998年之前，国家对土地资源的管理主要是建立在城乡二元分割基础之上。然而，伴随1998年《土地管理法》的修订，我国确立了以土地用途管制为核心的土地管理模式。从以传统城乡二元分割为基础到以土地用途为基础的土地管理模式的重大转变，不仅是由我国土地管理实践的发展所决定的，而且亦体现了我国土地管理法律制度不断与市场经济接轨、不断与国际接轨的内在要求。
在我国现行土地管理践行以土地用途管制为基础和核心的立法模式下，土地用途就成为整个土地管理法律制度设计所考量的基点和对象。围绕土地上的权利和权力配置，更准确地说，应是围绕土地用途上的权利和权力配置。因而在私法语境下，解决土地上的权利问题（譬如，权利配置、权利冲突的化解等），其本质上乃是解决土地用途上的权利问题。在公法语境下，解决土地上的权力问题（譬如，权力配置、权力冲突化解等），其本质上乃是解决土地用途上的权力配置问题。因此，土地用途上的权利和权力之配置样态分别构成了我国土地财产权法律规范体系和土地管理权法律规范体系的基本面貌。无论是我国民法总则、物权法等部门法中的土地私法性规范，还是土地管理法等部门法中的土地公法性规范，都是以土地用途为考量基点和描摹对象。可以说，在市场经济背景下，用途即是利益；土地的用途不同，利益的实现程度、方式等截然不同。由不同的利益诉求所催生的权利内容亦存在着明显差异，协调和平衡这些差异的利益诉求就成为各项土地法律制度构造、调适以及变动的内在机理。
是故，在现代社会，追求土地上的私益和公益之平衡一直是土地法律制度设计所努力追求的目标。当然，前文已述，这里所谈及的土地上的私益和公益之平衡，更准确地说，乃是土地用途上的权利与权力之平衡。法理上，要实现土地用途上的权利与权力之平衡目标，首先须满足量的要求，即权利与权力的总量要等量齐观、保持对称，而不能只有公权力而无私权利，或者公权力数量过多，而私权利数量供给不足；其次须满足质的要求，即在遵循比例原则之下，公权力与私权利二者都要保持必要的行使限度，以避免公权力行使的范围或领域过宽而对私权利造成过度性挤压甚至侵害，从而有违现代宪法之私权保障的基本精义。
然而，令人遗憾的是，若以上述原理来检视我国现行土地用途上的权利与权力之配置关系，无论是从量还是质的维度来看，都无法满足公权力与私权利之平衡的基本原理。具言之，上文已述，土地用途构成了我国现行土地管理法律制度设计考量的基点。实定法上，围绕土地用途的设定或分类、限制、变更（包括是否变更和变更后的增值收益归属问题）等不同情形分别设置了土地规划权、土地用途管制权、土地用途变更许可权（即农用地转用审批权的法权表达）、土地征收权等不同类型的土地管理权。由此，一方面可以很明显地看出，这些不同类型的土地管理权都是以土地用途为描摹对象与运行轴线而依次展开的，并构成了我国土地用途上的权力群样态。尽管这些具体化的土地管理权，在内涵和担负的功能上有所不同，但相互之间并非杂乱无章、孤立作战，而是相互关联、协同运作，具有明显的制度联动和体系效应，共同践行着国家对土地资源最严格的管理理念。
但另一方面，与土地用途上所设定的诸多不同类型的土地管理权相比，围绕土地用途上所供给或设定的土地私权利，却处于明显的匮乏状态。这不仅使得私权利与公权力在量上难以保持对称、形成等量齐观的局面，更遑论在质的层面实现公权力与私权利相互抗衡、制约的状态。简言之，在制度的初始设计层面，土地用途上的公权力与私权利就已处于明显的失衡状态。在强大的公权力面前，“私权利已被吸收或者吞并”。这一结果一方面有违现代土地法律制度设计所追求的内在机理，即致力于平衡或协调各种利益诉求，从而化解各主体之间的利益冲突；另一方面，亦是造成当下我国土地管理步入失灵困境，各种土地纠纷和违法行为不断发生、屡禁不止的重要原因。鉴于此，增加土地用途上的私权利供给，实现权利与权力之行使上的平衡，无疑是突围这一困境的必由之路。
当然，由此而来的问题是，增加何种私权利供给方可实现上述目标呢？在笔者看来，鉴于土地用途上设置了强大的公权力群：土地规划权、土地用途管制权、土地开发许可权、土地征收权等。尽管这些强大的公权力在内涵、表现形式等方面存在诸多差异，但其本质上都是致力于实现这一目标：对现行土地用途的权利人能否变更其土地用途进行严格的限制。土地规划权是对土地用途进行初始划定，在划定好土地用途后借助于用途管制来严格执行，如需要变更管制，则必须依法办理相应的许可程序。在这些不同类型的土地管理权面前，现有土地用途权利人变更其土地用途的资格被严格限制甚至剥夺。是故，遵循权利与权力行平衡的法理，透视权利生成的逻辑和机理，赋予现行土地用途的权利人“能否变更其土地用途”的资格为一项独立的权利——土地开发权，并在此语境下，将这一权利按照私法语境予以制度化地塑造和展开。这无疑是实现土地用途上私权利与公权力行使之平衡目标的题中之义。
综合上述，自平面维度观之，立足于中国语境，根据权利与权力行使相平衡之理论精义，应在实定法上设置一项独立的新型财产权——土地开发权。在遵循以土地用途为逻辑基点或考量对象的基础之上，宜将这一权利内容作如下构造：以“土地用途能否变更”为传统要义。澄清平面维度下的土地开发权内容，是当下理论研究和制度建设的现实需要。
（二）规范验证
上文已述，理论上，土地开发权的设立乃是因应土地用途上私权利与公权力平衡之需要，这里的公权力主要包括土地规划权、土地用途管制权、土地用途变更许可权、土地征收权等。因此，平面维度下的土地开发权内容之安排亦是服从上述需要而设置的，这在诸多制度设计的规范表达上能够得到鲜明的体现。鉴于此，笔者拟主要从我国《土地管理法》（2019年修正案）、《城乡规划法》（2019年修正案）等典型的公法性文本出发，逐一详细论证。
第一，现行土地规划权的法律制度设计和规范配置，虽然形式上是对土地用途的初始设定，但本质上是对土地开发权的初始分配。2019年修正的《土地管理法》明确指出“国家建立国土空间规划体系”，以此来解决多种规划冲突的难题。不过，需注意的是，国土空间规划体系的建立并不是对现行土地规划权的否认，而是要将各类规划（城乡规划、土地利用规划、国土规划等）权纳入到统一的平台，由同一部门来行使。实际上，国土空间规划的基本对象依然是土地，国土空间规划的核心类型依然是土地利用规划。土地规划权并不因国土空间规划体系的建立而失去其存在的价值。
我国《土地管理法》第４条第２款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”第３款规定：“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。”第４款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”从上述三款的规定来看，国家行使土地规划权的结果是，被规划为农用地的权利人只能从事农业生产，而被规划为建设用地的权利人却可以从事开发建设。在现行市场经济背景下，对于农用地和建设用地（这里主要指从事经营性用途的建设用地）这两类财产而言，因其用途的差异，而导致的价值和利益实现方式存在明显的不同。这种不平等的表现，从根源上讲，乃是由国家行使规划权来决定的。进言之，特定地块的用途究竟是从事农业用途使用还是从事市场化的非农开发建设用途使用，是国家行使规划权的结果。因而可以说国家的土地规划权具有对土地财产权价值的塑造功能。当然，从本质上讲，这一现象回置到法权语境，最为合理的解释是：国家的行政规划权对土地开发权进行了初始化的配置；反映到农用地层面，即农用地用途上的土地规划权吸收或吞并了农用地的开发权。
此外，我国《土地管理法》第１９条进一步规定，“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途”（第１款）。“乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告”（第２款）。这里的土地利用区可分为农业用地区、建设用地区、人文及自然景观保护区、土地整理区、暂不利用区等，这些土地利用区还可以进一步细分为二级土地利用区，如农业用地区可分为基本农田保护区、一般耕地区、耕地开垦区、林业用地区、牧业用地区等；建设用地区可分为城市建设用地区、集镇和村庄建设用地区、独立工矿用地区、交通水利工程用地区、特种用地区等；人文和自然景观保护区可分为自然保护区、风景名胜区和文物保护区等。显然，这里的规划权行使结果就更为细化，亦更加能够清晰地看到土地规划权对土地开发权初始配置的功能。
第二，现行土地用途管制的法律制度设计和规范配置，虽形式上对农用地用途变更的严格限制，但其本质上是对农用地之开发权的严格限制或剥夺。上文已述，土地规划权行使的结果是对土地开发权初始化配置。然而，为了保障土地规划权行使目标的实现，现行《土地管理法》第４条第１款明确规定，“国家实行土地用途管制制度”。为保障土地用途管制目标的有效实现，原《土地管理法》（2004年修正）第43条又明确规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。鉴于这一规定不利于城乡一体化发展，尤其是与乡村振兴战略目标背道而驰，2019年修正的《土地管理法》删除了这一条款，并且确立了集体经营性建设用地入市制度。
尽管这一做法的进步之处殊值肯定，但赋予集体对其享有的经营性建设用地的自主入市权，其前提必须是符合规划和用途管制。然而，在现行规划主要由政府单方面主导制定、实施和修改的背景下，农村集体经营性建设用地能否如预期那样实现自主入市仍然有待进一步观察。另外，对于集体土地主要类型的农用地而言，在严格用途管制下，仍然是不允许直接入市的。故而从某种意义讲，现行的集体土地开发权被现行土地用途管制所严格限制。根据现代财产公益征收理论的最新发展，这种形式上的限制在某种程度上类似于实质上的剥夺，构成现代财产法理论上的“准征收”。当然，这里的财产“准征收”，更准确地讲，乃是对集体土地开发权（能否变更土地用途——笔者注）的“准征收”。
第三，现行农用地转用审批（亦即土地用途变更许可权）的法律制度设计和规范配置，虽然形式上是对农用地能否转为建设用地从事农地非农化开发建设的审批，但本质上是对农地开发权的许可。1986年我国《土地管理法》对于农用地转用审批程序，实行的是分级限额审批制模式，即根据转用农用地的规模来决定由哪一级人民政府进行审批。尽管这一模式实现了我国的土地管理体制从多头分散向集中统一的转变，在一定程度上遏制了违法占用耕地等现象。但是，伴随着我国土地使用权有偿制度的建立，再加上我国城镇住房在上世纪90年代的市场化改革以及乡镇企业、农村宅基地建房对土地的需求，致使这一模式难以有效地保护稀缺的耕地资源，反而造成大量耕地资源的非农化，严重威胁到国家的粮食安全目标之实现。是故，1998年《土地管理法》修订时，调整了农用地转用审批权，确立了主要由国务院和省级人民政府来履行农用地转用审批的职责。2019年《土地管理法》修正时，亦基本上沿袭了前述的做法。从实践运作来看，对于县、市人民政府申请农用地转用审批能否获得批准，主要取决于其是否持有农用地转用指标。一旦此程序获得省级人民政府或者国务院批准，就意味着县、市人民政府有权将特定地块的农用地转为建设用地从事农地非农化开发建设。就此而言，立足于法权语境下可以得出，现行农用地转用审批的本质乃是农地开发权的许可。
不过，须指出的是，上文所述的农地开发权的许可，即为地方政府（县、市政府）在农用地转用审批程序通过后所获得的，并为其所持有。关涉农地开发权许可下的农地开发权之法律属性，于形式维度观之，宜将其定位为公法上的管理权较为妥切；但于实质维度，鉴于地方政府亦同样具有经营者的角色，将其理解为一种私法上财产权亦无不妥。只不过，这一财产权因承载着公益属性，而有别于一般性的私法财产权，故而会受到诸多的限制。
第四，现行土地使用权出让的法律制度设计和规范配置，虽形式上是对土地使用权权属的让与，但其本质上乃是特定地块的土地开发权的让与。土地使用权出让法律制度是公有制国家土地市场化的主要运行方式。1990年国务院制定了《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》，对城镇国有土地使用权出让等法律制度进行了系统性的规定。从我国城镇国有土地使用权出让的实践来看，国土管理部门能够出让的地块，首先必须由规划部门就该地块的位置、使用性质、开放强度等事项予以明确规划确定后，方可由国土管理部门与受让人签订国有土地使用权出让合同，从而使得受让人获得该项国有土地使用权。受让人取得国有土地使用权后应按照事先规划好的用途、开发强度等事项从事开发建设，而不能随意变更这些事先确定好的事项；如果确实需要变更的话，必须按照法定条件办理相应的审批程序，获批并重新签订出让合同，补缴出让金后方可变更。因此，可以说受让人所取得的特定地块的建设用地使用权，其本质上乃是取得一个特定之用途、特定之开发强度的开发建设的权利——土地开发权。
第五，现行土地征收的法律制度设计和规范配置，虽然形式上是土地权属变动的体现，但其本质上乃是为土地开发权的实现、变动或重新配置服务的。2019年修正的《土地管理法》第45条明确了土地征收必须是“为了公共利益的需要”，并就公共利益概念的界定采取了“列举＋概括”的模式。尽管这一做法具有明显的进步性，但鉴于公共利益内涵和外延的不确定性，该条针对土地征收权行使的条件限制究竟能否在实践中达到预期的功效，仍有待进一步观察。
实际上，在转型期的中国，鉴于城镇国有土地存量的有限性以及农业转移人口不断增加的现实，通过征收将集体土地转为国有来满足单位和个人的开发建设，是不可避免的趋势。这在新型城镇化快速发展的当下，尤为明显。无论是对集体农用地的征收，还是宅基地、集体建设用地的征收，变集体所有为国家所有，然后借助于建设用地使用权一级市场，由国家将征收来的具体地块出让给相关单位和个人，构成了土地权属二元化背景下城镇土地一级市场运作的基本逻辑。于此背景下，虽然形式上受让人所取得的是特定地块的土地使用权，但其本质上乃是取得该特定地块之开发权。当然，如果从源头看，受让人所取得的土地开发权乃是由国家行使土地征收权将集体土地的开发权变为国家所有，然后再通过出让或者划拨的方式来供给特定权利主体的结果。因而本质上，土地征收权的行使乃是为土地开发权的实现、变动或者重新配置服务的制度性工具。
第六，国有土地上房屋征收的法律制度设计和规范配置，虽然形式上是解决房屋以及土地使用权主体的变动，但其本质上乃是国有土地使用权的征收，并进而在此基础上实现土地开发权的变动或重新配置。2011年我国颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《新条例》）取代了2001年的《城市房屋拆迁条例》。在《新条例》中，明确将城市房屋拆迁定性为国有土地上的房屋征收。然而，由于城市房屋拆迁的本质是获得具体地块的国有土地使用权而非该土地上的房屋，因此，以“土地”为中心而非以“房屋”为中心，应成为我国城市房屋拆迁法律制度构造的逻辑要义和实质表达。然而，令人遗憾的是，由于《新条例》在制度的设计层面践行以“房屋”而非以“土地”为中心，故自《新条例》颁行以来，一直饱受理论和实务界的诸多非议。不过，在《新条例》已实施的背景下，动辄修改并非务实的理性选择；相反，基于解释论范式，立足于目的解释之考量，关涉城市房屋拆迁法律性质的定位，应践行“土地中心主义”的立法模式，将其理解为国有土地使用权征收更为妥当，更能体现制度设计的旨趣，更能保障被征收人的土地财产权。循此思路，对于国有土地使用权的征收而言，虽然形式上是国有土地使用权权属变动的体现，但从实质层面透视，乃是特定地块的土地开发权的变动或者重新配置。
第七，我国现行土地储备法律制度的设计和规范配置，虽然形式上服务于调控土地市场、优化土地资源配置的目标，但其本质上乃是为国家垄断土地开发权，并在一级市场上统一供给土地开发权服务的制度性工具。自1996年上海市成立第一个土地储备机构以来，我国开始了土地储备制度的探索历程。到2007年，全国大部分地市都成立了土地储备机构，标志着我国土地储备制度进入了成熟发展阶段。为了规范土地储备的运作，各地纷纷出台了地方性法规、政府规章以及政策规范，国土资源部等国家部委也出台了大量的规范性文件，但这些规范性文件的效力低且存在冲突。因此，国土资源部、财政部、中国人民银行于2007年11月19日联合颁布了《土地储备管理办法》（国土资发〔2007〕277），这标志着我国土地储备制度进入了规范化运作阶段。从实践看，土地征收是土地储备机构取得土地的主要方式。由于国家行使土地征收权与供地权之间尚存一段时间差，因此，将征收过来的土地进行储备便构成了我国土地储备机构储备土地并进行出让或划拨的主要方式。就此而言，作为调控土地市场、服务于土地资源优化配置目标的土地储备制度，其本质上是为国家垄断土地开发权，集中统一供给土地开发权服务的制度性工具而已。
当然，在“逐步缩小征地范围”等国家重大政策的要求下，尤其是2019年《土地管理法》的修改确立了集体经营性建设用地入市制度后，势必会对我国现行土地储备机构获取储备土地的方式、范围等产生重大的冲击，即迫使我国现行的土地储备机构将土地储备的方式从原有的以土地征收为主转向对城市低效、闲置以及荒芜等建设用地的整理。不过，此种情形下，即使将城市低效、闲置以及荒芜等建设用地进行再整理，然后予以存储，并统一出让，其本质上并没有改变土地储备制度所具有的为国家垄断土地开发权一级市场、集中统一供给土地开发权服务的实质功能。
第八，现行法上不同类型的国有土地使用权收回，虽然形式上解决的是土地使用权主体的变动，但其本质上乃是实现土地开发权的变动或重新配置。关于国有土地使用权收回的规范样态，散见于我国《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》（1990年制定）、《民法典》物权编、《土地管理法》（2019年修正）、《城市房地产法》（2019年修正）等法律法规中，并存在诸多不同类型。目前学理上将这些不同类型的土地使用权收回行为的法律属性，大致概括为“征收性收回”“确权性收回”“处罚性收回”“身份性收回”“契约型收回”等主要类型。法理上，尽管这几类不同收回行为的制度基础和规范配置不同，但都存在共同的特征是，国家收回特定地块的土地使用权后，使得具体地块的土地使用权主体发生了变动。上文已述，这里的土地使用权主体的变动只是形式而已，其背后乃是特定地块之土地开发权的变动或重新配置的本质体现。其理由同上所言，兹不赘述。
综上，将“土地用途能否变更”确定为土地开发权内容的传统要义，能够在我国现行实定法诸多制度设计和规范配置的背后得以透视和展现。质言之，尽管我国现行实定法上并没有明定土地开发权这一新型土地财产权，但并不排斥隐藏在这些制度和规范背后的权力与权利之二维配置的面相：一方面，为了实现国家对土地资源的严格管理目标，借助于强大的公权力来对土地资源展开从宏观到微观的全流程配置。这反映在立法上，乃是在土地用途上设定了土地规划权、土地用途管制权、农用地转用审批权、土地征收权、土地储备权、国有土地使用权出让权、国有土地使用权收回权等公权力群。但另一方面，在上述公权力背后存在私法性质的土地开发权，即权利主体享有变更土地用途的权利。尽管这一私权性质的土地开发权，因公权力过于强大而被吞并或吸收，但并不能否认其客观存在的事实。
（三）未来课题
上文对我国土地开发权内容之传统要义—— “土地用途能否变更”，做了较为深入地分析论证，接下来的问题是：这一结论对我国现行土地法律制度的建设提出何种要求，亦即未来的课题任务何在？
在笔者看来，鉴于我国现行土地用途上所设置的公权力过于强大，私权利被公权力所吞并和吸收，公权、私权之间的供给不仅数量上难以匹配，而且内容上亦难以形成权利有效制约权力、权利与权力行使之平衡的态势。为此，应亟须立足于公私法二维语境下的权利与权力行使之平衡原理，来调适和修正这一非理性的态势。综合考量，“最不坏”的做法应是，从顺应社会情势变迁和回应法律制度建设的内在要求出发，将土地开发权这一新型土地财产权予以实定法化。并在此基础上，根据不同类型的土地用途，分别设置农用地开发权、宅基地开发权、建设用地开发权等几种较为典型的开发权。针对这些不同类型的开发权，在内容安排上，应以“能否变更用途”为传统要义；在法律性质定位上，基于“抑公扬私”之理念，宜被理解为土地权利人所享有的民事财产权更为妥当。
当然，鉴于土地用途已成为我国现行土地财产权和土地管理权法律制度设计的逻辑基点和考量对象，设置上述几种具体类型的土地开发权，其根本目标是为了实现与其上所设定的土地规划权、土地用途管制权、农用地转用审批权、土地征收权、土地收回权等具体的公权力形成制约、抗衡，以达到不同用途上的权利与权力之配置与运行上的平衡状态。就土地开发权与国家规划管制权二者的关系而言，笔者主张土地开发权来源于土地所有权而非国家的规划管制权；国家的规划管制权本着土地资源优化配置的需要，对土地所有权人行使开发权进行限制，并不意味着土地开发权就来源于国家的规划管制权。这种判断在当下我国更有现实意义和价值。在这一语境下，本文所述的土地开发权制约、抗衡功能，主要是指国家在行使规划管制等公权力时，涉及到土地开发权的配置、限制、变更等情形时，不能随意作出决策，而应认识到土地开发权这一权利的独立存在价值，并就如何保障这一权利不受损失而建立相应的配套性制度。唯有如此，方能积极回应当下我国土地市场上多元化利益主体之诉求，方能真正增强我国土地法律制度的回应力、包容力和弹性力，方能解决当下我国土地财产权和土地管理权法律制度改革中的诸多难题，从而真正实现我国土地法律制度从“传统”向“现代”的转型。
三、立体维度：“开发强度能否变更”构成土地开发权内容的新近发展
在笔者看来，从立体维度而论，“土地开发强度能否变更”亦同样属于我国土地开发权的重要内容。这一判断凸显了我国土地开发权内容的新近发展，是我国土地资源配置基点转型，以顺应社会情势变迁需要的结果。当然，在对这一判断展开论述之前，需要回答两个前提性问题：一是如何从法理层面认识土地开发强度？二是将“土地开发强度能否变更”确定为土地开发权的重要内容，是否与我国《民法典》物权编第345条规定的地上空间权相互冲突，或者说纯属画蛇添足、多余之举？
对上述两个问题的正确回答，都离不开法理上对土地开发强度这一基础性概念的准确界定。土地开发强度属于规划学上的专业术语，是借助于容积率指标来衡量其大小的。根据我国《城乡规划法》（2019年修正）、《土地管理法》（2019年修正）等相关法律法规的规定，在我国现行的地权形态基础上，权利人通过国有土地使用权出让合同所取得的特定地块建设用地使用权，其开发强度大小即容积率指标，是由规划部门依据相关因素事先加以确定好的。一般而言，建设用地使用权人只能根据其所取得的特定地块之开发强度从事开发建设，而不能随意变更；只有取得城市规划部门许可，并办理相应的法定审批手续，方有权变更其开发强度。如图一和图二所示，在允许容积率指标交易立法例的国家，假设Ａ建筑物和Ｂ建筑物的所有权人取得的容积率指标相同，但Ａ建筑物所有权人并没有用完所有的容积率指标，而是存在一定的剩余部分（见图一：实体线以上部分为剩余部分），而此时如果Ｂ建筑物所有权人需要更高开发强度建设的话，则在符合国家许可的前提下，可以购买Ａ建筑物权利人剩余的容积率指标，以此可以获得更高开发强度的建设权利（图二虚线部分的Ｃ建筑物即是购买Ａ建筑物权利人持有的剩余容积率指标开发建设的结果）。基于域外经验，对类似于Ｂ建筑物的权利人通过购买等方式获得的容积率指标后，可以超出其原有的土地开发强度从事更高开发强度之建设，此即为土地开发权的重要内容。在此情形下，“土地开发强度能否变更”构成土地开发权的重要内容，在比较法上，自无疑义。
而对于第二个问题，也就是土地开发权与空间权之间的关系问题。虽然我国《民法典》物权编第345条确立了空间权，但与本文所谈及的立体维度下的土地开发权并不冲突，二者之间存在明显的区别。根据该法第345条的规定，“建设用地使用权可以在地表、地下和地上分别设立”。据此，建设用地使用权包括地表建设用地使用权、地上建设用地使用权和地下建设用地使用权三种类型。学理上，地表建设用地使用权一般被归属于传统建设用地使用权或普通建设用地使用权范畴；而地上建设用地使用权和地下建设用地使用权，则主要被归属于空间权范畴，即地上建设用地使用权又称空中权，地下建设用地使用权又称地中权。本文在此所探讨的土地开发权与空间权之间的关系，主要是针对土地开发权与地上建设用地使用权或空中权之间的关系。
在比较法上，存在美国和日本两种代表性的不同立法例。在美国，立体维度下的土地开发权与空中权之间是有严格区分的。前者主要适用于地表建设用地使用权人将其未利用部分的容积率转移于别的土地，从而使受让地块的权利人获得与转移前既有的开发容积或强度合在一起而予以实现的权利。而空中权乃是地表建设用地使用权之上的一定容量的未利用空间，其与地表建设用地使用权是相互分离的两项独立的不动产财产权。另外，二者在法律适用、权利内容方面亦是存在明显区别的；而在日本则没有美国法上的开发权（针对的是立体维度下的开发权）与空中权之划分，无论是将地表建设用地使用权上未利用空间转移至别的近邻土地加以利用的权利（即美国法上的土地开发权），还是地表建设用地使用权以上一定范围的空中权，都不加区分，一律以空间权处理。
相比较而言，笔者更赞同美国的做法，即应严格区分立体维度下的土地开发权与空中权二者之间的关系。一方面，这一做法与我国现行的建设用地使用权制度设计相吻合，即立体维度下的土地开发权主要适用于地表建设用地使用权人将其未利用的开发强度或容积率指标转移至其他地块从事开发建设的情形。对此，有必要强调的是，这里所述的土地开发权转移乃属于土地开发权交易的范畴，与本文对立体维度下土地开发权内容的界定并不矛盾。更进一步讲，对土地开发权内容的界定乃是立足于这一权利的概念层面，抽象其基本内涵，进而为这一权利的实体配置和运行提供基础性保障功能；而空中权则独立于地表建设用地使用权，是地表建设用地使用权以上一定范围的未利用空间。这一区分凸显出二者权利归属上的不同，与我国现行的地权结构相吻合。此外，在登记层面，地表建设用地使用权与空中权二者是分开的、有所区别的，这亦是需要区分这两项财产权利的重要影响因素。另一方面，这一做法与我国当下的实践相吻合。在我国当下的行政规划管制实践中，基于某种公益的需要，对地表建设用地使用权人的开发强度进行严格管制的现象比比皆是。于此情形下，如何协调公权与私权之间的冲突，实现二者之平衡，已成为当下亟待破解的重要法制课题。而我国现行法上所确立的空中权制度难以妥适调整此类现象。因而亟需面向实践，确立土地开发权法律制度体系来回应这一现实诉求。
在对上述前提性、基础性问题交代清楚后，下文拟对立体维度下的土地开发权内容——“土地开发强度能否变更”，从法理依据、规范验证和未来课题三个方面展开深入研讨：
（一）法理依据
从立体维度观之，确立“开发强度能否变更”为土地开发权的重要内容，并且是新近发展的内容，亦是由历史和现实的双重逻辑所决定的，具有法理上的正当性诉求。
其一，确立“开发强度能否变更”为土地开发权的重要内容，不仅是土地资源配置机制不断优化的内在要求，更是特定地块开发强度上的权利与权力行使之平衡的实质需要。就土地资源配置机制而言，若从不同学科切入，会有不同的制度安排要求。一般而言，经济学上的土地资源配置机制问题，其本质乃是不断追求成本最低化和效率最大化的目标。而法学上的土地资源配置机制问题，其本质乃是不断追求权利与权力如何平衡的目标。该目标的实现，归根结底乃是土地资源上的权利与权力之配置，在量和质的二维层面不断优化的实质表达。实际上，穿透土地法背后的逻辑和原理，不难发现，如何从量和质两个方面优化土地资源上的权利与权力之配置，一直是土地法律制度设计的核心要义和内在机理。无论是土地财产权还是土地管理权的法律制度设计，都是以追求土地资源优化配置为目标。是故，不同国家的地权样态，其背后乃是土地资源配置践行不同模式的现实表达。
上文已述，传统立法对土地资源配置的路向，主要践行的是以平面维度下的用途为逻辑基点和考量对象。可以说，以土地用途为中心展开权利与权力的塑造，形成不同用途上的权利群与权力群，并建立不同用途之间的严格转化机制，构成了当下我国土地法律制度的基本面貌。客观而言，基于历时维度，尽管这种平面化视角下的以土地用途为中心而展开的权利和权力的配置机制，被实践证明是土地资源优化配置的一种理性选择；但若基于共时维度，不从立体层面关注特定地块之开发强度，并借助相应的法技术手段将其独立出来，进而在此基础之上构造出相应的权利群和权力群的话，亦同样不利于土地资源优化配置目标的实现。尤其在当下的我国，势必会造成城市化进程中的“空间不足”与“空间浪费”两种现象的并存。
实际上，从比较法来看，大多数国家都将地表上下一定范围的空间或开发强度独立出来，并以特定地块之开发强度或特定地块上的空间容量为客体建立相应的权力群（比如规划权、管制权、变更许可权等）与权利群（主要是物权和债权），从而以此方式来实现立体维度下的土地资源优化配置的目标。前文已述，虽然我国《民法典》物权编第345条规定了建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，但鉴于是这一原则性、宣示性的规定，以及学理上对地上建设用地使用权和地下建设用地使用权的客体——空间——的研究尚处于起步阶段，致使特定地块的开发强度在法权的构造上明显滞后，亟需理论上深入探索。
当然，既然允许以土地的开发强度为客体，设置相应的权利群与权力群的话，那么确立以“能否变更特定地块之开发强度”为内容的土地开发权就是顺理成章的事情。具言之，首先由国家通过规划方式设定好地表上下特定地块之开发强度的大小，然后借助相应的规划管制法律制度严格限制其随意变更。对于通过市场方式取得此特定开发强度的主体，必须严格按照事先规划好的大小从事开发建设；如果需要变更，则必须依法取得相应的政府许可，并办理法定审批手续。此时，于立体层面，在土地开发强度之规划和管制的基础之上，生成一项以“开发强度能否变更”为内容的权利——土地开发权，不仅是从量上满足该特定地块之开发强度上的权利与权力供给之平衡的需要，更是从质的层面实现二者行使之平衡目标的必然要求。
其二，确立“开发强度能否变更”为土地开发权的重要内容，是使这一权利内容顺应实践诉求，不断更新、升级、发展的必然要求。法理上，任何一项权利的内容均非一经设定，就固化为一项静态化的制度装置而自始不变。相反，在权利来源于生活、权利的生成是对现实诉求回应的背景下，伴随社会经济的不断发展，市场主体利益诉求的日益多元化，权利的内容亦是不断更新、变动、丰富和发展的。当然，权利内容的不断丰富和发展，一方面与现代社会某些资源的日益稀缺密切相关；另一方面亦是权利配置不断追求精细化的内在机理之需要。这在土地开发权内容的界定上表现得更为明显。前文已述，传统以“土地用途能否变更”作为土地开发权的重要内容，乃是从平面维度解决土地资源配置的价值考量。然而，在现代社会，由于土地资源的日益稀缺，人们对土地的需求不断增加，以及受人类建筑技术的迅速发展等因素的影响，对土地地表上下一定空间容量（包括地表建设用地上未开发的剩余空间容量和空中权）进行开发建设的现象已十分普遍。基于此，顺应这一现实诉求，将某一特定地块的开发强度确立为土地开发权的客体，并确立“开发强度能否变更”为土地开发权的重要内容，无疑是这一权利顺应当下社会情势变迁、实现自我更新与发展，以提升其适用性品格的必然要求。
其三，确立“开发强度能否变更”为土地开发权的重要内容，是顺应当下国土空间开发规划的必然要求。2010年底，国务院印发了《全国主体功能区规划》（以下简称《规划》），这是我国第一个国土空间开发规划，是战略性、基础性、约束性的规划。2019年修改的《土地管理法》已将“落实国土空间开发保护要求，严格土地用途管制”确定为土地利用总体规划编制需遵循的原则之一。此外，该法还明确规定了“国家建立国土空间规划体系”的内容，这无疑是《规划》从政策属性上升到法律属性的鲜明体现。
《规划》按开发方式，将国土空间划分为优先开发区域、重点开发区域、限制开发区域和禁止开发区域。针对《规划》里的“开发”二字的涵义，据权威人士解读，乃是特指在一定区域进行的大规模、高强度的工业化、城镇化活动。从法理上讲，《规划》将国土空间划分为上述四类区域，并对不同区域开发建设进行不同强度的管制，对于优先和重点两类开发区域而言，其开发强度明显会高于限制开发区域。显然，在土地开发强度不同，经济利益实现的方式亦会明显不同的背景下，上述四类区域的土地开发强度之不同配置机制，必然会导致土地权利人利益实现上的不平等。由此而来的问题是，如何协调不同开发强度下的权利人利益实现上的差异呢？在笔者看来，基于权利与权力的平衡原理，确立以“开发强度能否变更”为土地开发权的重要内容，并在此基础上构造出相应的土地开发权交易机制，来对开发权受限的两类区域相关权利人的“特别牺牲”给予衡平补偿，以作为区域利益平衡实现的配套性安排，应是推进《规划》得以有效运行所必不可少的制度性保障。
其四，确立“开发强度能否变更”为土地开发权的重要内容，不仅是节约集约用地的需要，而且亦有助于城市治理目标的有效实现。长期以来，通过土地征收方式扩展我国城市规模，是加快我国城市化建设，推进城市化发展的主要模式。为此，从平面维度确立“农用地能否变更为建设用地”为土地开发权的重要内容，并在此基础之上建立相应的制度，以实现不同主体利益诉求的平衡，乃是顺应这一现实需要的理性选择。但从实践来看，大规模农用地通过征收转为建设用地，使得城市的扩展呈现出“摊大饼”式的弊病，其结果是城市建设用地中存在大量低效、闲置和荒芜的用地。这显然与土地资源优化配置的原理背道而驰。在这一背景下，从节约集约用地的角度出发，借助于法权构造方式将一定的空间容量独立出来，以解决其产权归属问题，并在此基础之上实现其市场化的可交易性，对提高现有建设用地的强度，避免其处于浪费、闲置和荒芜状态，进而实现土地资源的优化配置目标，无疑具有非常重要的现实意义。
此外，确立“开发强度能否变更”为土地开发权的重要内容，亦是城市治理目标有效实现的必然要求。城市治理是一项复杂的系统工程，牵涉到方方面面。从当下我国城市治理实践来看，尤其是在一些大城市，“城中村改造”“古建筑保护”“生态脆弱地保护”“文物保护”“违章建筑处理”等，均因牵涉到诸多主体的不同利益协调，而成为城市治理中的难点、痛点和焦点。面对这些难题，无论是理论还是实务，都在不断寻求制度创新以实现问题的有效化解，譬如，以城市更新中的文物保护、古建筑保护等为例，国家为了保护公共利益，对其土地的开发强度进行程度不等的严格限制。当然，从财产权保护的要义来看，这些土地权利人为满足公共利益需要而被迫放弃其拥有的一定容量的空间或开发强度的权利，本质上乃是承受一种“特别牺牲”，现代财产法原理已将此类现象视为财产权的“管制性征收”或“准征收”。在此情形下，国家须对财产权人遭受的“特别牺牲”给予公平合理的补偿。
但是，从实践来看，考虑到国家财力的有限性，由国家直接给予权利人之补偿，往往难以切实可行。为此，比较法上主要采取了诸如税费优惠、容积率指标奖励或转移（亦即容积率指标交易）等替代性衡平补偿模式。在此需指出的是，这里谈及的容积率指标交易是较为切实可行的选择，而且已被我国实践所运用。前文已述，容积率指标作为建筑学上的术语，指的是特定地块空间容量的大小或开发强度的大小。持有容积率指标就意味着享有变更特定地块开发强度管制的权利。因而容积率指标交易，简单地讲，就是将甲地块的土地开发强度转移到乙地块的开发强度上，从而实现对甲地块开发强度的限制。回归到法权语境下，这里的容积率指标交易或空间容量指标的交易、土地开发强度指标的交易，其本质上都是土地开发权交易的实质体现。通过交易，一方失去了特定地块开发强度变更的机会；而另一方获得了超过原有开发强度之外的更高开发强度的权利。这从总体上实现了城市土地开发强度优化配置的目标，进而实现了国家对城市土地资源优化调控的目标。无疑，这属于城市治理目标的重要组成部分。就此角度而言，确立“能否变更土地开发强度”为土地开发权的重要内容，并在此基础上构造出相应的市场化交易机制，对助推我国城市治理目标的有效实现意义重大。
（二）规范验证
就特定地块之土地开发强度而言，虽然我国现行实定法上并没有将“特定地块之开发强度能否变更”确定为土地开发权的重要内容；但透过诸多的制度设计和政策实践，不难得出“土地开发强度能否变更”作为土地开发权的重要内容，亦同样具有相应的规范基础。
其一，从文义解释、体系解释和目的解释等来看，我国现行《城乡规划法》第38条第１款、《民法典》物权编第345条以及第348条第２款第３项等相关规定，已确立了以“能否变更土地开发强度”为土地开发权的重要内容。2007年我国颁布了《城乡规划法》，后经2015年、2019年修正，该法第38条第１款规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”这里的受让人所取得的国有土地使用权，其开发强度已经由国家规划部门事先规划确定好。前文已述，基于“事实问题规范化”的法理意蕴，受让人所取得的特定开发强度的地块，其本质上乃是取得一个特定空间容量的开发建设权利，即土地开发权。另外，《民法典》第348条第２款第３项明确规定：“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：……（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。”对此，有学者指出：“房屋等地上建筑物在建筑区划内所处的位置，并非仅仅涉及建筑物的空间布局，还关系着建筑容积率、密度、绿地比例等土地利用或规划条件。”由此可知，从我国现行法的规定来看，土地开发强度或容积率，具有重要的财产价值，将其界定为一项独立的财产权——土地开发权——的客体。无论在理论还是实证法层面，均具有正当性。
虽然我国《城乡规划法》（2019年修正）、《土地管理法》（2019年修正）、《民法典》物权编等法律法规，在土地法制度设计层面主要是以平面维度下的土地利用为逻辑主线，而对立体维度下土地空间容量的利用缺乏规制，致使围绕该特定地块之开发强度或空间容量的规划、管制、变更等管理性规则尚处于缺位状态。就这一法律漏洞而言，依笔者看，在专门性立法出台前，遵循解释论范式，适用法律的类推技术和目的性扩张解释方法，可以参照适用平面维度下的土地用途规划、管制、变更等制度规范，来对立体维度下的特定地块之空间容量的利用进行调整和规制。从方法论上讲，这一做法能够较好地解决法律与现实发展之间的张力，较为妥当地体现法律对纷繁复杂现象的回应和包容。故而从某种意义上讲，将“能否变更土地开发强度”确定为土地开发权的一项重要内容，亦就具有了相应的规范基础。
其二，从各地出台的诸多规范性文件来看，我国当下许多城市通过奖励开发商额外容积率指标（亦即土地开发强度或者空间容量的量化形式）或借助容积率指标市场交易方式来实现空间资源优化配置的现象较为常见；从本质上讲，这为“土地开发强度能否变更”成为土地开发权的重要内容提供了直接的规范基础。近年来，我国许多城市如北京、上海、南京等，为了给社会公众增加更多的开放空间、提供一定比例的保障房、保护历史古建筑、保护生态脆弱地等，采取了诸多的优惠政策。其中借助容积率指标奖励模式，让开发商获得超过原有开发强度从事更多空间的开发建设的权利，颇受欢迎，并取得了较好的效果。比如，2011年杭州市人民政府办公厅颁布的《杭州市商品房住宅出让用地中配建保障性住房的实施办法》第４条就规定了“通过实施容积率指标奖励的方式，来激励开发商在相应区域配建一定比例的保障性住房，从而解决城市低收入阶层住房难的问题”；再如，2010年南京市规划局颁布的《南京市建设项目容积率管理暂行规定》第８条就明确了“实施容积率奖励来为社会公众提供开放空间”的合法性。诸如此类，不一而足。此外，在旧城改造、历史街区更新、古建筑保护等公益目标的实现方面，借助于市场机制来对容积率指标进行交易亦较为常见。譬如，在上海市蕫家渡地区的开发中，政府通过容积率转移，由一块高容积率用地带动周边低密度旧区改造的方式，较好地解决了旧区改造与保护的难题，协调了教堂及周围的标志性建筑，确保开发商的利益并吸引投资的同时获取了旧区用于维修改造的资金。
无论是容积率指标奖励还是容积率指标转移，都是针对土地开发强度或空间容量的市场化交易，在法权上都是一项独立的财产权交易。现代财产法理论上，一般都将其视为土地开发权的交易。通过这一交易，转移方失去了对特定地块土地再开发的机会，而受让方获得了在原有土地开发强度指标基础上的额外指标，即可以超出原有土地开发强度或空间容量的再开发权利。就此而言，确立“能否变更土地开发强度”为土地开发权的重要内容，其规范基础不言而喻。
其三，从我国城市更新实践中拆除重建类更新项目的地方政府规章的相关规定来看，确立“能否变更土地开发强度”为土地开发权的重要内容，亦具有明确的实定法基础。2009年深圳市出台了《深圳市城市更新办法》将城市更新主要划分为“综合整治”“功能改变”和“拆除重建”三类，并且就每类城市更新实践操作进行了较为详细的规定。根据该《办法》第36条之规定，“拆除重建类城市更新项目中城中村部分，建筑容积率在2.5及以下部分，不再补缴地价；建筑容积率在2.5至4.5之间的部分，按照公告基准地价标准的20％补缴地价；建筑容积率超过4.5的部分，按照公告基准地价标准补缴地价。城中村依本办法补缴地价进行拆除重建后，符合有关规定的建筑物和附着物均可以由建设单位取得完全产权，并可以自由转让。”
由此可知，政府根据容积率大小来确定是否补缴地价以及补缴地价的多少，非常鲜明地体现了国家对超过一定开发强度或空间容量的开发建设进行了严格限制。如果超过这一限制标准，那么就需要进行补偿，只不过采取补缴地价的方式而已。这一法律制度设计，从法权表达层面看，不难得出“能否变更土地开发强度”作为土地开发权的重要内容，已在我国的城市更新实践中得到了应用，并同样具有相应的规范形态支撑。
（三）未来课题
长期以来，我国土地法律制度的设计，主要践行的是以平面维度下的用途为中心的法权配置模式，而对于立体维度下的土地开发强度的法权构造相当薄弱。虽然我国《民法典》物权编规定了建设用地使用权分层设立制度，从而确立了独立的地上空间和独立的地下空间之物权客体地位。但无论是围绕独立的地上空间还是独立的地下空间所设立的建设使用权，仅仅属于立体维度下的以开发强度为客体的土地开发权的一种类型。在我国现行的地权配置形态中，从地表建设用地使用权上分离出来的一定空间容量，亦属于立体维度下的以开发强度为客体的土地开发权的一项重要类型。从现行实定法来看，围绕建设用地使用权的制度设计和规范配置，如出让合同、登记、用途变更、流转、提前收回、续期等，基本上都是以平面维度下地表建设用地使用权为对象而展开的，难以体现立体维度下以开发强度为客体的土地开发权之特殊性。因此，在实定法上确立以“能否变更开发强度”为内容的土地开发权后，在宏观层面应亟需从以下两方面展开具体性的制度建设：
一是借助法解释技术，将立体维度下特定地块之开发强度解释为一种特殊的不动产，并以此作为土地开发权的客体。既然我国《民法典》物权编已承认了空间可以作为物权的客体，那么，非属于这个空间范围内的其他立体部分的空间容量，亦可以借助于类推解释方法，将其视为物权客体，并具有不动产的属性。在解决上述障碍后，在实定法上明定特定地块的开发强度乃土地开发权之客体，显然是逻辑上的题中之义。
二是在将特定地块开发强度纳入土地开发权客体后，基于权利与权力行使之平衡原理，考量开发强度或空间容量的特殊性，应专门围绕开发强度上的规划权、管制权、管制变更许可权等公权力进行相应的法律制度设计。这一点要区别于平面维度下的土地用途上所设置的规划权、管制权和变更许可权等公权力。当然，就立体维度下的各类具体土地管理权法律制度设计和规范配置等问题而言，因其属于空间性的管理权问题，具体如何展开，鉴于篇幅所限，容笔者另文详论，于此不再赘述。
四、结束语
2019年修正的《土地管理法》明确提出“国家建立国土空间规划体系”，以此来解决多类规划冲突的难题。不过，需注意的是，国土空间规划体系的建立并不是对现行土地规划权的否认，而是要将各类规划（城乡规划、土地利用规划、国土规划等）权纳入统一的平台层面，由同一部门来行使。实际上，“作为一切生活和生产活动的载体，土地是各类规划的基本对象，土地利用是各类规划的核心内容”。故而，国土空间规划的基本对象依然是土地，国土空间规划的核心类型依然是土地利用规划。以土地规划权为龙头、以土地用途管制权为核心的传统土地管理权并不因国土空间规划体系的建立而失去其存在的价值。
透视我国现行土地法律规范体系背后的逻辑和机理，平面维度下的“用途”和立体维度下的“强度”构成了土地上的权利与权力之建构的基点，或者说描摹的对象。从一定意义上讲，土地法律规范体系这颗参天大树的根基乃是“用途”和“强度”。因而如果需要我们在清单上列出土地法律规范的关键词的话，“用途”和“强度”无疑位列其中。相对而言，围绕平面维度下的“用途”为基点的权利群与权力群之革新和完善，一直是我们关注的重点，这在当下我国的学理和实定法方面体现得尤为明显。相反，围绕立体维度下的“强度”为基点的权利群与权力群之建设，无论是学理上还是实证法上，均处于相当薄弱之境地。
在这一背景下，本文从实践、规范和法理三个维度出发，指出中国语境下的土地开发权内容应包括两方面：一是平面维度下的“土地用途能否变更”；二是立体维度下的“土地开发强度能否变更”。这一界定，无疑在一定程度上为土地开发权与土地上的其他权利之关系的厘清提供了基本的指引。不过，从目前来看，争议最大的问题仍然是，土地开发权与土地发展权之间的界限如何区分？对此难题，根据本文的研究不难得出，土地开发权乃是土地用途和土地开发强度能否变更这一事实问题的规范表达；而土地发展权则是土地用途和土地开发强度变更后的增值收益分配这一事实问题的规范表达。因此，土地开发权可以成为流转的对象；而土地发展权则不能成为流转的对象，但却可以成为征税的对象。实际上，自改革开放以来，我国土地制度改革的一个基本趋势是，土地开发权从不断下放到集中统一行使（统一国土空间规划体系和统一国土空间用途管制的建立是典型的例证），而土地发展权则从早期的单一主体独享到当下强调国家、集体和个人的公平分享。可以说，这是土地开发权与土地发展权区分的最大现实意义。亦只有认识到二者的区分，方可实现制度建设的精细化、科学化、理性化目标，这一点已为学界所逐渐重视。
此外，土地开发权内容的二元化，意味着现代社会土地资源上的权利群与权力群之配置基点应从传统的以平面“用途”为中心，转向兼顾平面“用途”和立体“强度”的二维面相。当然，如何围绕土地开发权展开系统性的法权构造，乃是我国土地法制建设亟需破解的重要法制课题。就此而言，本文的研究仅是初步的尝试，期待学界在此问题上能有更多的建设性成果！
本网编辑：孙聪聪
